Dictamen : 085 - del 14/04/2011

14 de abril, 2011

C-085-2011

Señor

Rolando Alberto Rodríguez Brenes

Alcalde

Municipalidad de Cartago

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me es grato referirme a su Oficio N° AM-618-2010 de fecha 21 de junio del 2010, según el cual requiere criterio jurídico acerca del mecanismo aplicable para que un Concejo que recién ha asumido sus funciones evalúe la labor de los funcionarios directamente a su cargo, debido a que no conocen su labor. Se adjunta criterio legal emitido por el Área Jurídica de la Municipalidad consultante, así como certificación del artículo 12 acta 05-10 sesión ordinaria, celebrada el 12 de junio del 2010, en el cual el Concejo Municipal autoriza al Alcalde a realizar la consulta que nos ocupa.

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo que maneja esta Procuraduría.

I. SOBRE LA EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL SERVICIO DE LOS FUNCIONARIOS AMPARADOS AL RÉGIMEN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL.

Los artículos 191 y 192 de nuestra Carta Magna fundamentan la existencia de un régimen de empleo público regido por el Derecho Administrativo, el cual se caracteriza en regular un procedimiento específico para la escogencia de los funcionarios públicos, basado, entre otras cosas, en la idoneidad comprobada del servidor, así como también se les garantiza la estabilidad en el puesto, lo que implica que ellos solamente pueden ser removidos por las causales de despido justificado expresamente contenidas en la legislación laboral, o en el caso de reducción forzosa de servicios.

Ahora bien, aún y cuando por mandato constitucional es el Estatuto de Servicio Civil el cuerpo legal que regula las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, el legislador optó por emitir diferentes leyes sectoriales para normar las relaciones funcionariales dentro de los distintos poderes del Estado, así como el resto del sector público. En este sentido, la Sala Segunda en el voto N° 2001-322 de las 10:10 horas del 13 de junio de 2001 – citado en el Dictamen N° C-056-2009 del 23 de febrero del 2009 -, señaló:

“Al respecto está claro que, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política contemplan, en sentido amplio, un régimen especial de servicio para todo el sector público o estatal, basado en los principios fundamentales de especialidad para el servidor público, el requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y la garantía de estabilidad en el servicio, con el fin de lograr mayor eficiencia en la Administración; a la vez que otorgan, en especial el segundo numeral citado, una serie de derechos públicos, pero que sólo fueron enunciados por el constituyente, dejándole al legislador la tarea de normarlos de manera concreta y de especificarlos a través de la ley ordinaria.

Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo legal, el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas, contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos..."), el legislador decidió regular el servicio, no de modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. No obstante, como bien lo indicaron los integrantes del Tribunal, el mismo artículo 192 de la Carta Magna, dejó abierta la posibilidad de que el régimen especial creado se viera afectado por excepciones; y, de esa manera, lo enuncia en su parte inicial”.

En ese sentido, el legislador dispuso para las municipalidades un régimen de naturaleza estatutaria en materia municipal, basado igualmente en los principios fundamentales de idoneidad comprobada para el nombramiento en el cargo, y otorgando garantía de estabilidad en el servicio. Ese régimen se encuentra contenido en los artículos 115 al 118 del Código Municipal (ley N° 7794 del 30 de abril de 1998) en el que se establece la Carrera Administrativa Municipal, la cual debe entenderse “como un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal.”

Los servidores municipales amparados por el régimen en cuestión son aquellos que se encuentran nombrados con base en el sistema de selección por mérito dispuesto en el Código Municipal y que además son remunerados mediante el presupuesto de cada municipalidad (artículo 117 de la ley N° 7794). En consonancia con lo anterior, el ordinal 118 del Código de cita excluye de tal régimen de forma expresa a los servidores municipales interinos y al personal de confianza.

Ahora, parte integral de la Carrera Administrativa Municipal es la evaluación y calificación del desempeño de los servidores amparados a ese régimen, aspecto que cobra especial relevancia por cuanto no solo les sirve a los funcionarios como reconocimiento a las labores realizadas, y como estímulo para impulsar una mayor eficiencia; sino que también sirve a la municipalidad como parámetro para el reclutamiento, selección, capacitación, ascensos, aumento de sueldo, concesión de permisos y las reducciones forzosas de personal (dispuesto en este sentido en el artículo 136 del Código Municipal). Inclusive debe observarse que en el caso de que un funcionario obtenga resultados deficientes en su calificación, ello podría derivar en una causal de despido justificado de conformidad con lo dispuesto en el inciso l) del artículo 81 del Código de Trabajo, por cuanto el artículo 141 del Código Municipal indica que cuando un servidor sea calificado como “regular” durante dos veces consecutivas se considera como falta grave.

El Código Municipal establece en el Capítulo IV del Título V un procedimiento específico para llevar a cabo la evaluación y calificación de los servidores municipales. A esos efectos, se debe atender a los siguientes parámetros:

1) Debe realizarse en la primera quincena del mes de junio.

2) Deben evaluarse y calificarse a los funcionarios nombrados en propiedad que durante el año hayan laborado continuamente en la municipalidad.

3) Cuando el trabajador no haya completado un año de prestar servicios en el momento de la evaluación se deben seguir las siguientes reglas:

a) El servidor que durante el respectivo período de evaluación y calificación de servicios anual haya cumplido el período de prueba pero no haya completado un semestre de prestación de servicios, será calificado provisionalmente, deberá calificársele en forma definitiva durante la primera quincena del mes de enero siguiente. De no reformarse la calificación provisional en este período, será considerada definitiva.

b) Si el servidor ha estado menos de un año pero más de seis meses a las órdenes de un mismo jefe, a él corresponderá evaluarlo.

c) Si el servidor ha estado a las órdenes de varios jefes durante el año pero con ninguno por más de seis meses, lo evaluará y calificará el último jefe con quien trabajó tres meses o más.

4) El desacuerdo entre el jefe inmediato y el subalterno respecto al resultado de la evaluación y calificación de servicios, será resuelto por el alcalde municipal, previa audiencia a todas las partes interesadas.

II. SOBRE LA EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN QUE DEBE REALIZAR EL JEFE INMEDIATO CUANDO ESTE RECIENTEMENTE HA INICIADO LABORES. SITUACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL.

Como se desprende de la norma anteriormente transcrita, el legislador previó el supuesto fáctico de los servidores que tuvieran poco tiempo de laborar para la municipalidad, y para ello reguló un procedimiento específico para efectuar la calificación; no obstante, no tomó en consideración el hecho de que fuera el jefe inmediato del servidor a calificar quien recientemente se encontrara ocupando el puesto, situación que es precisamente objeto de consulta.

Es a partir de la situación descrita que el Alcalde Municipal solicita a este órgano asesor rendir criterio respecto a la forma en que debe proceder un Concejo Municipal que recién ha asumido funciones a fin de evaluar y calificar a los funcionarios directamente a su cargo, por cuanto no cuenta con elementos objetivos suficientes para evaluar el rendimiento de los mismos. A fin de esclarecer la interrogante planteada, es conveniente determinar de previo cuáles son los funcionarios a quienes les corresponde ser calificados por el Concejo Municipal.

De conformidad con el inciso k) del artículo 17 del Código Municipal, en principio es el Alcalde quien se encarga de nombrar y remover a los funcionarios de las municipalidades, así como al personal de confianza a su cargo. No obstante, el Código de marras establece excepciones puntuales a lo anterior, esto al establecer que el Contador, el Auditor y el Secretario del Concejo son nombrados y removidos por el Concejo Municipal, ello en los siguientes términos:

“Artículo 13: Son atribuciones del Concejo:

(…)

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del Concejo.

(…)”.

“Artículo 52: (…)

El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.

(…)”.

“Artículo 53: Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa. (…)”

Se desprende con claridad meridiana que el Concejo Municipal ostenta los poderes de superior jerárquico del Contador, del Auditor, y del Secretario del Concejo, por lo que es a éste órgano a quien corresponde evaluar y calificar a estos funcionarios.

Ahora bien, partiendo de lo dicho hasta ahora, ha quedado demostrado que en material municipal no está regulada la situación descrita por el consultante, por lo que es necesario entonces buscar una solución que solvente ese vacío legal.

En primer término, y a efectos de analizar una posible aplicación por analogía, ha de determinarse si en los principales cuerpos estatutarios de la función pública, ha sido regulado el mecanismo que debe ser aplicado en el caso de que un superior jerárquico por el poco tiempo laborado carece de los insumos necesarios para calificar y evaluar la labor desplegada por su inferior.

Al respecto, y una vez analizado el Estatuto de Servicio Civil (ley N° 1581 del 30 de mayo de 1953) y su reglamento (decreto ejecutivo N° 21 del 14 de diciembre de 1954), el Estatuto de Servicio Judicial (ley N° 5155 del 10 de enero de 1973), la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa (ley N° 4556 del 29 de abril de 1970), la Ley de Salarios y Régimen de Méritos de la Contraloría General de la República (ley N° 3724 del 8 de agosto de 1966), y la Ley de Salarios y Régimen Méritos Tribunal Supremo Elecciones y Registro Civil (ley N° 4519 del 24 de diciembre de 1969), fue posible comprobar que dichos cuerpos normativos tampoco regulan una situación análoga a la que se nos plantea, por lo que procedimos a realizar la consulta a sus departamentos de recursos humanos, a fin de averiguar de qué forma procedían ante tales situaciones.

Así, en la Contraloría General de la República se nos informó que el encargado de calificar al funcionario es aquel con quien más tiempo haya laborado durante el periodo a calificar; por su parte, en el Tribunal Supremo de Elecciones y en el Poder Judicial señalan que el superior jerárquico que debe realizar evaluación y calificación procede a consultar a funcionarios que tengan conocimiento de cuál ha sido el desempeño del servidor durante el periodo a valorar; y por último, en la Asamblea Legislativa señalan que si el servidor tiene más de 3 meses de laborar con su superior, este debe realizar la evaluación y calificación, de lo contrario, debe realizarla el jefe inmediato junto con el superior de éste. No omitimos agregar que en todos los anteriores casos se nos indicó que el procedimiento utilizado resultaba una práctica por ellos implementada a fin de solventar el vacío normativo existente.

Ahora bien, en materia municipal, el Lic. Julio César Monge Gutiérrez, encargado del Área Jurídica de la Municipalidad consultante, en su oficio N° AJM-076-2010 del 15 de junio del 2010, indica un procedimiento específico diseñado para el Concejo Municipal con el fin de que éste órgano evalúe y califique al Contador, al Auditor y al Secretario del Concejo cuando aquél no tenga conocimiento del desempeño de esos servidores, en virtud de que los integrantes del órgano municipal acaban de asumir sus cargos como regidores. El procedimiento sugerido es avalado por esta Procuraduría, con las adiciones que se indicarán. El procedimiento en cuestión básicamente es el siguiente:

1. El Concejo deberá utilizar actas donde haya quedado documentada la actuación de los funcionarios, las cuales servirán de fundamento para la calificación de servicios otorgada en cada caso concreto de forma objetiva y razonable. Al respecto debe agregarse que se sobreentiende que este punto resulta aplicable cuando efectivamente exista registro en las actas de la labor desplegada por los servidores dentro del periodo a calificar, así como que la misma sea suficiente como para poder emitir un criterio debidamente fundamentado. También es pertinente acotar que los Departamentos u Oficinas de Recursos Humanos de las Municipalidades cuentan con registros actualizados de los expedientes personales de todos los servidores municipales, donde se consignan, entre otras cosas, asuntos o aspectos relacionados con nombramientos, calificaciones, promociones, medidas disciplinarias, permisos, etc. Esa información puede ser un elemento valioso a efecto de que el nuevo Consejo pueda formarse un criterio objetivo respecto al desempeño laboral de los funcionarios de cita.

2. El Concejo Municipal puede disponer la integración de una comisión especial de regidores para que analicen la documentación que ampare las evaluaciones del Concejo Municipal. Dicha Comisión deberá rendir el dictamen al órgano colegiado, utilizando para ello el formulario emitido por el Departamento Municipal de Recursos Humanos. El puntaje otorgado a cada ítem del formulario deberá de estar debidamente fundamentado y por escrito. Este Órgano Asesor considera importante adicionar que los regidores - al ser un cargo de elección popular -, pueden ser reelegidos, esto de conformidad con el ordinal 14 del Código Municipal. En consecuencia, en el supuesto de que existan regidores que sean reelegidos en sus respectivos cargos, y que a causa de ello tengan conocimiento de las labores desempeñadas por el Contador, Auditor y Secretario del Consejo, resultaría pertinente que ellos también integren la comisión encargada de realizar el estudio, pues si cuentan con elementos objetivos para poder efectuar la evaluación y calificación de los servidores citados.

3. La comisión de marras debe someter los formularios de calificación a conocimiento, análisis, discusión, posible modificación y aprobación del Concejo Municipal.

4. Una vez aprobada la calificación, debe citarse al funcionario evaluado a una sesión del Concejo Municipal, para que a través del Presidente de dicho Concejo, se le explique el puntaje otorgado en cada ítem del formulario de calificación. Posteriormente el servidor deberá de acusar con su firma y fecha la entrega de la evaluación y calificación de servicios por parte del Concejo Municipal.

5. En el caso de que el Contador, el Auditor, o el Secretario del Concejo se encuentren disconformes con la calificación obtenida, de conformidad con los ordinales 153, 154 y 156 del Código Municipal, pueden interponer los recursos de revocatoria y apelación en contra del acuerdo del Concejo que la haya aprobado, esto dentro de los 5 días hábiles siguientes a que les haya sido comunicada la calificación. El Concejo deberá conocer la revocatoria en la sesión ordinaria siguiente a la presentación, y la apelación será conocida por el Tribunal Superior Contencioso-Administrativo.

En virtud de la falta de previsión normativa o reglamentaria municipal que señale un procedimiento definido para que un Concejo que recién inicia funciones evalúe y califique a aquellos funcionarios a su cargo y de los cuales no conozca su desempeño, no se advierte obstáculo alguno para que se implemente el anterior mecanismo de evaluación toda vez que el mismo resulta pertinente y conforme con los principios de lógica, conveniencia y razonabilidad, a efecto de que el Consejo Municipal pueda contar con parámetros objetivos, confiables, y veraces a efecto de medir el rendimiento laboral de cada uno de los funcionarios bajo su supervisión. Ello le permitirá alcanzar los fines contenidos en el artículo 136 del Código Municipal.

Congruente con lo anterior, es dable acotar que la Ley General de Administración Pública, mediante el ordinal 7 inciso 1 le reconoce a los principios generales de derecho no solamente el carácter de fuente formal no escrita del ordenamiento jurídico sino que también le atribuye fuerza vinculante en la medida en que la faculta a crear derecho, pues vienen a desempeñar en muchas ocasiones una función integradora junto con el resto de normas escritas que contempla nuestro ordenamiento jurídico.

Por otra parte, como ya lo había manifestado este Organo Asesor en otras oportunidades, si la Municipalidad considera conveniente implementar, desarrollar, o bien adicionar algunos aspectos que permitan una mejora sustancial en el sistema de calificación y evaluación de los servidores municipales, nada obsta a que lo hagan haciendo uso de la potestad reglamentaria atribuida a las Municipalidades, a tenor de los artículos 4 inciso a) y 13, incisos c) y d) del Código Municipal. La utilidad de la potestad reglamentaria radica precisamente en la necesidad de completar o complementar lo establecido en las leyes de una manera ágil y eficaz. Lo anterior, obviamente respetando los parámetros legales establecidos en ese cuerpo normativo, ello a efecto de no incurrir en transgresiones al principio de legalidad que permea todo el quehacer administrativo.

CONCLUSIONES

En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho concluye lo siguiente:

1. Parte integral de la Carrera Administrativa Municipal es la evaluación y calificación del desempeño de los servidores amparados a ese régimen, aspecto que cobra especial relevancia por cuanto no solo les sirve a los funcionarios como reconocimiento a las labores realizadas y como estímulo para promover una mayor eficiencia, sino que le sirve a la municipalidad como parámetro para el reclutamiento, selección, capacitación, ascensos, concesión de permisos, etc.

2. En razón de que el Código Municipal no contempla un procedimiento definido para que el superior que recién inicia en sus funciones evalúe y califique a aquellos funcionarios a su cargo y de los cuales no conozca su desempeño, y al no existir ninguna norma en nuestro ordenamiento que pueda resultar aplicable por analogía, consideramos adecuado utilizar el procedimiento que ha sido expuesto.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes Lic. Edgar Valverde Segura

Procuradora Adjunta Abogado de Procuraduría

MMB/EVS/jlh