14 de marzo de 2011

C-060-2011

 

Licenciado

Víctor López Villalobos

Auditor Interno

Municipalidad de Tilarán

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio número UAI-PGR-066-Oct-2010 del 25 de octubre del 2010, mediante el cual formula consulta sobre el nombramiento de la persona que ostenta el puesto de Contralora de Servicios.  Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

A.     “¿A quién le corresponde nombrarlo y de quién depende?

 

B.      ¿Quién lo sanciona y quién lo despide?

 

I.-        SOBRE EL SUPERIOR JERÁRQUICO DE LOS ENTES TERRITORIALES

 

En atención a las consultas planteadas y siendo que la base de estas responden al órgano que ostenta la competencia para nombrar a la Contralora de Servicios, conviene, en primer término, determinar el superior jerárquico del ente consultante .   

 

Sobre este particular se ha pronunciado este órgano consultivo, al sostener:

 

“…En la especie, se cuestiona cuál órgano municipal detenta la jerarquía máxima dentro de la Corporación Municipal, por lo que, a efectos de solventar lo cuestionado deviene relevante remitirse a lo dispuesto por los ordinales 169 de la Carta Fundamental y 12 del Código que rige la materia, los cuales a la letra rezan:

 

“ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

 

 “ARTÍCULO 12.-El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.”

 

De las normas transcritas se desprende con absoluta claridad que el gobierno local es el llamado a ejercer la dirección y tutela de los intereses locales y de los servicios que detentan tal condición.  Aunado a lo anterior, se sigue que la regencia municipal está conformada por dos órganos – Concejo Municipal y Alcalde-.

 

Tocante estas figuras jurídicas, su relación y competencias, este órgano técnico asesor ha sostenido:

 

“… Ahora bien, esta especial relación entre el Concejo y el Alcalde se subsume dentro de las características propias del régimen municipal que, tal y como esta Procuraduría lo ha indicado, es “…una representación a escala del gobierno nacional…”, por ende, fundamentado en los principios de democracia representativa, alternativa y responsable, así como en el de separación de funciones.  En el gobierno municipal “… existe un cuerpo deliberativo de elección popular (Concejo), que tiene competencias muy importantes, y un órgano ejecutivo (Alcalde), también de elección popular, al que le competente la función ejecutiva dentro del Gobierno Municipal.  Así las cosas, el gobierno municipal está compuesto por dos órganos diferentes entre sí: el Concejo y el Alcalde.  El primero, es deliberativo, plural, donde están representadas todas las fuerzas políticas de la comunidad que, siguiendo el sistema electoral que prevé la Constitución Política y el Código Electoral, lograron obtener un puesto en ese órgano.  El segundo, es unipersonal, ejecutivo y con dedicación exclusiva.  Desde esta perspectiva, si bien el Alcalde no forma parte del Concejo, sí es un elemento esencial del Gobierno Municipal” (C-114-2002 de 9 de mayo de 2002).

 

Las funciones de los órganos que integran el gobierno municipal se encuentran claramente detalladas en el Código Municipal.  Al Concejo le compete, entre otras, la fijación de las políticas y prioridades de desarrollo del municipio conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido, acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios de los servicios municipales, proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de tributos municipales, dictar los reglamentos para la prestación de los servicios municipales, nombrar y remover al auditor o contador y al secretario del Concejo y comunicar al Tribunal Supremo de Elecciones las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal (artículo 13).  Por su parte, al Alcalde le compete ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencia municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general, sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el derecho al veto, rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, nombrar, promover y remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones y ostentar la representación legal de la municipalidad, entre otros (artículo 17).

 

Tal y como lo ha manifestado la Sala Constitucional, el Concejo Municipal y el Alcalde son dos órganos diferenciados, con funciones y relaciones entre ellos definidas (sentencia N.° 5445-99 del 14 de julio de 1999).  Esta diferenciación de funciones tiene base constitucional en tanto el artículo 169 de la Carta Fundamental establece que “La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley”.  Existe, por ende, una clara división de funciones entre el Concejo y el Alcalde, basada en el juego de pesos y contrapesos propio del sistema democrático consagrado en la Carta Fundamental.

 

Sobre el Alcalde Municipal ya esta Procuraduría ha señalado que es el jerarca unipersonal de la Municipalidad “…sin que pueda hablarse de una relación de subordinación jerárquica respecto de los miembros del Concejo Municipal…”.  Al respecto se ha indicado:  

 

“…cabe recordar que el artículo 17 del Código Municipal le atribuye (al Alcalde) la condición de "administrador general y jefe de las dependencias municipales" y administrar no es sino ejercer actividades de Administración activa.  También le atribuye funciones de decisión como son el sancionar o vetar los acuerdos municipales, el autorizar los gastos de la municipalidad.  Por demás, el Código Municipal asigna al Alcalde funciones en materia de personal, incluyendo el poder de nombrar, otorgar permisos y sancionar. Así como funcionales claramente ejecutivas: la ejecución de los acuerdos municipales y la vigilancia del desarrollo de la política municipal y la correcta ejecución de los presupuestos municipales, entre otras.”  (C-048-2004 del 2 de febrero del 2004)…”  [1]

 

 A partir de lo dicho, resalta palmario que la relación Alcalde-Concejo no es de subordinación, sino más bien de una imperiosa colaboración interadministrativa que resulta indispensable para el cumplimiento del fin endilgado por la Constitución Política al gobierno local –administración de los intereses y servicios locales-.      

 

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia patria, al sostener:

 

“…el Alcalde no es inferior jerárquico del Concejo; son órganos con competencias coordinadas pero no sujetas que en definitiva deben complementarse para un funcionamiento eficiente y ágil de los ayuntamientos. Su deber de velar por el debido cumplimiento de los acuerdos municipales no presupone una sujeción jerárquica con el Concejo. Consiste en una tarea consustancial a sus competencias gerenciales y ejecutorias, para la buena organización y funcionamiento de los servicios locales…”  [2]

 

Ahora bien, establecida que fuere la relación existente entre los órganos que conforman el gobierno local, corresponde determinar quién detenta la condición de superior jerárquico.

 

Al efecto conviene, mencionar que con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo y a las reformas operadas a las ordinales 161 y 162 del Código Municipal, esta Procuraduría sostuvo que el superior jerárquico de la Municipalidad era el Concejo Municipal –Dictamen C-317-2005 del 5 de setiembre de 2005- tal posición encontró sustentó en las funciones que ejercía cada órgano y mayormente en la otrora  escalerilla de recursos municipales que disponía los remedios procesales ordinarios, respecto de las decisiones del Alcalde, ante el Concejo Municipal.

 

Empero, la vía recursiva en materia municipal fue modificada mediante el artículo 1° de la Ley N° 8773 del 1 de setiembre de 2009, y en la actualidad los actos administrativos emitidos por el Ejecutivo Municipal son recurribles únicamente ante este y en alzada ante el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, .

 

En este sentido el ordinal 162, dispone:

 

 “…Las decisiones de los funcionarios o funcionarias municipales que no dependan directamente del concejo tendrán los recursos de revocatoria ante el órgano que lo dictó y apelación para ante la Alcaldía municipal, los cuales deberán interponerse dentro del quinto día; podrán fundamentarse en motivos de ilegalidad o inoportunidad y suspenderán la ejecución del acto.

 

Cualquier decisión de la Alcaldía municipal, emitida directamente o conocida en alzada, contra lo resuelto, por algún órgano municipal jerárquicamente inferior, estará sujeta a los recursos de revocatoria ante la misma Alcaldía y apelación para ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, los cuales deberán interponerse dentro del quinto día; podrán fundamentarse en motivos de ilegalidad y no suspenderán la ejecución del acto, sin perjuicio de que el superior o el mismo órgano que lo dictó pueda disponer la implementación de alguna medida cautelar al recibir el recurso. En cuanto al procedimiento y los plazos para la remisión del recurso de apelación ante el superior, se aplicarán las mismas disposiciones del artículo 156 de este Código…”

 

Así las cosas, no cabe duda que los cambios normativos que se han suscitado en los últimos años, han generado que ya no pueda hablarse del Concejo Municipal como superior jerárquico del ente territorial.

 

Tómese en cuenta, que se entiende “…como jerarca, el superior que ejerce la máxima autoridad en la institución…” [3], y en la corporación Municipal, tanto  el Alcalde, cuanto el Concejo, tienen la potestad de mando y resuelven de forma definitiva, los asuntos propios de su competencia, claro está, en el ámbito municipal, ya que una vez conocidos en ese estadio, en caso de ser impugnados, deberán ser remitidos al Tribunal Contencioso Administrativo. 

 

Así las cosas, resulta palmario que el superior jerárquico del ente territorial es el gobierno local, conformado por el Alcalde y el Concejo, siendo que cada uno de estos órgano detenta la jerarquía respecto de la materia propia de su competencia.

 

Sobre el particular, la jurisprudencia patria ha sostenido:

 

“…en el contexto actual, los ayuntamientos tienen un régimen bifronte, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, los que, por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales. Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M), es decir, trata de un órgano de deliberación de connotación política. Por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Su marco competencial se vincula a funciones ejecutivas y de administración….

 

La referencia a la Municipalidad no se agota en los actos del Concejo. Debe ser entendido y apreciado en su sentido amplio, esto es, el conjunto de órganos que integran la organización local, pero que además, tienen la potestad de revisión (conocer en alzada) que les permite hacer incuestionable en sede municipal el acto combatido. Sería el caso del Concejo y del Alcalde, cada uno en el campo específico de sus competencias…”  [4]

 

            De lo expuesto se desprende con absoluta claridad que el jerarca superior del ente consultante es el Gobierno Local, conformado por el Alcalde y el Concejo, siendo que cada uno de estos órganos detenta la jerarquía respecto de la materia propia de su competencia, por lo que, partiendo de esta premisa se procederá a establecer el órgano competente para efectuar el nombramiento de la persona que ostenta el puesto de Contralora de Servicios, en el acápite siguiente.

 

II.-       SOBRE LA COMPETENCIA PARA NOMBRAR Y DESPEDIR AL CONTRALOR DE SERVICIOS Y EL ÓRGANO DEL QUE DEPENDE

 

     Partiendo de la disyuntiva planteada y teniendo claridad que tanto el Alcalde, cuanto el Concejo Municipal detentan la jerarquía del Gobierno local, cada uno dentro de sus competencias, conviene, en primer término, establecer la conformación de las Contralorías de Servicios y en cuál órgano descansa la potestad de nombrar al Contralor de Servicios.

 

     En este sentido, tenemos que el ordinal décimo del Decreto Ejecutivo número 34587-PLAN del 25 de mayo del 2008, en lo que nos interesa, dispone:

 

“Artículo 10.-Del (la) Contralor (a) de Servicios. Las Contralorías de Servicios estarán a cargo de un(a) Contralor(a) de Servicios nombrado(a) por parte del jerarca institucional, el cual será por tiempo indefinido y no podrá recaer en un puesto de confianza. Además desempeñará su puesto sin recargo de funciones…”  (El énfasis nos pertence)

 

            De la norma transcrita se desprende con absoluta claridad que la competencia para efectuar el nombramiento del Contralor de Servicios recae en el jerarca institucional.

 

     Así las cosas, resulta pertinente analizar las competencias otorgadas a los distintos órganos del Gobierno Local, con la finalidad de determinar la forma en que se les endilgó el nombramiento y remoción de los funcionarios municipales.

 

Sobre el particular y respecto de la figura del Alcalde, el ordinal 17 incisos k) del Código Municipal, establece:

 

“Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

 

(…)

 

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.”

 

Tocante al Concejo Municipal, de conformidad con el canon 13 inciso f) del cuerpo de normas citado, le corresponde:

 

“… Son atribuciones del concejo: 

 

(…)

 

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo….”

 

De las normas transcritas se desprende con absoluta claridad que, salvo el caso de los contadores, auditores y el secretario del Concejo Municipal,  la competencia para nombrar y remover a los funcionarios del ente territorial  recae directamente en el Alcalde. En consecuencia, este detentaría la condición de superior jerárquico de la Municipalidad en lo que respecta al nombramiento y remoción del Contralor de Servicios.

 

Tocante al órgano del que depende jerárquicamente la Contraloría de Servicios, debemos remitirnos a lo dispuesto por el numeral noveno del cuerpo normativo supra citado, que  a la letra reza:

 

“Creación de las Contralorías de Servicios. Se crean las Contralorías de Servicios como órganos para promover -con la participación de los usuarios- el mejoramiento continuo en la prestación de los servicios públicos que brinda el Estado costarricense, las cuales dependerán del máximo jerarca del órgano o ente público al que pertenezca. La creación de Contralorías de Servicios se inscribirá en el registro que para tales efectos llevará la Secretaría Técnica del SISTEMA. Para dicha inscripción se deberá aportar una carta suscrita por el jerarca indicando nombre, calidades, fecha de nombramiento, número de faz (sic), número de teléfono y correo electrónico del Contralor de Servicios. La creación de las mismas será de carácter obligatorio en las instituciones que conforman la Administración Pública, dedicadas a la prestación de bienes y servicios a los ciudadanos.” (El resaltado nos pertenece)

 

Del numeral citado se sigue sin mayor dificultad que la Contraloría de Servicios depende del máximo jerarca del ente territorial, es decir, del Gobierno Local -Alcalde y Concejo Municipal-, por lo que, aunque el Contralor de Servicios es contratado y despedido por el Alcalde, no cabe duda que el primero debe rendir los informes y las respectivas cuentas de su gestión, tanto a este último, cuanto al Concejo, cada uno respecto de las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico.  

 

III.-     CONCLUSIONES

 

A.- El  máximo jerarca del ente territorial es el Gobierno Local, conformado por el Alcalde y el Concejo, siendo que cada uno de estos órganos detenta la jerarquía respecto de la materia propia de su competencia.

 

B.- Salvo el caso de los contadores, auditores y el secretario del Concejo Municipal, la competencia para nombrar y remover a los funcionarios del ente territorial recae directamente en el Alcalde. En consecuencia, este detentaría la condición de superior jerárquico de la Municipalidad en lo que respecta al nombramiento y remoción del Contralor de Servicios.

 

C.- La Contraloría de Servicios depende del máximo jerarca del ente territorial, es decir, del Gobierno Local -Alcalde y Concejo Municipal-, por lo que, aunque el Contralor de Servicios es contratado y despedido por el Alcalde, no cabe duda que, este debe rendir los informes y las respectivas cuentas de su gestión, tanto a este último, cuanto al Concejo, cada uno respecto de las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico.  

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área de Derecho Público

 

LAR/meml