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Opinión Jurídica : 014 - del 29/03/2011
29 de marzo, 2011
OJ-014-2011
Licenciada
Nery Agüero Montero
Jefa de Comisión
Comisión Permanente de Asuntos
Jurídicos
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General de
I.
Consideraciones previas:
Tal y como es de su
estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada no se ajusta al
procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4° de
Sobre este tema, de
manera reiterada hemos venido señalando lo siguiente:
“De conformidad con nuestra
Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con
No obstante, en un afán de
colaborar con los señores miembros de
De lo anterior se
desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores
Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de
Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta de aplicación
para nuestra Institución, debido a que no nos encontramos ante los supuestos
previstos en el artículo 157 del Reglamento de
II. Resumen del proyecto de ley:
El proyecto de ley pretende introducir
reformas a la normativa reguladora del mercado de valores, con el objetivo de
alcanzar tres objetivos concretos. En primer lugar, mejorar la tipificación de
los llamados “delitos bursátiles”, y de esta forma lograr una aplicación más
efectiva. En segundo lugar, reconocer la posibilidad de conciliar en los
procesos penales seguidos por los delitos comentados. En tercer lugar, adecuar
las facultades de supervisión de
III.
Sobre la reforma de los “delitos bursátiles”:
El proyecto impulsa variantes en los artículos 239, 244 y
245 del Código Penal, que regulan los delitos de ofrecimiento fraudulento de
efectos de crédito, manipulación de precios de mercado, y uso de información
privilegiada. Asimismo, busca la introducción de un nuevo delito, sea la
captación de ahorro del público con fines de inversión o prestación de
servicios no autorizados.
a. Ofrecimiento
fraudulento de efectos de crédito:
El delito de
ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito, actualmente, se encuentra
tipificado en el artículo 239 del Código Penal, con el texto que se transcribe
a continuación:
“Artículo 239. Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito
Quien ofrezca al público bonos de cualquier clase, acciones u
obligaciones de sociedades mercantiles disimulando u ocultando hechos o
circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o
circunstancias falsas, será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos
años. La pena podrá ser aumentada hasta el doble, cuando se trate de oferta
pública de valores.”.
La propuesta de reforma, señala:
“Artículo 239.
Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito y otros
Será sancionado con
pena de prisión de dos a seis años, quien ofrezca al público valores o inversiones de cualquier clase,
bonos, acciones u obligaciones, disimulando u ocultando hechos o
circunstancias verdaderas, afirmando o haciendo entrever hechos o
circunstancias falsas, o sin la
autorización correspondiente.
La pena podrá ser
aumentada hasta el doble cuando se trate de oferta pública de valores.” (el
resaltado no es del original).
Las
modificaciones más importantes que el proyecto pretende incorporar en el tipo
penal en cuestión son: a) descripción más detallada del objeto de la acción, b)
incorporación de un nuevo supuesto de comisión del ilícito, el ofrecimiento al
público de valores sin la autorización correspondiente, y, c) incremento en la
gravedad de la sanción.
En
cuanto a la primera de las variantes mencionadas, es criticable que introduzca
el término “valores”, el cual incluye -según dispone el artículo segundo
de
Sobre el supuesto agregado por la
reforma, preocupa que no guarde la proporcionalidad debida con la gravedad de
la sanción prevista por la norma, debido a la disparidad aparente que puede
existir entre la reprochabilidad del primero y segundo de los supuestos
contenidos por el tipo penal. Al respecto cabe recordar, que el principio de
proporcionalidad de las penas es una máxima que debe regir la tipificación de
conductas penales; y así, lo ha reconocido el máximo tribunal constitucional,
que ha dicho:
“Ahora
bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el
legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y
los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los
hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto,
la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no
legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos
que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un
mínimo y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que
mejor se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior
que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda
imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también
a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se
pretende tutelar.” Sentencia número 2007-18486 de las 18:03 horas del 19
de diciembre de 2007.
Por
último, en relación con el incremento planteado en términos generales para la
pena contemplada por el delito, igualmente inquieta el tema de la
proporcionalidad de la pena, porque se trata de un aumento muy significativo,
que propone pasar de una pena de 6 meses a 2 años, a una de
b. Manipulación de
precios de mercado:
El delito de
manipulación de precios de mercado, contenido en el artículo 244 del Código
Penal en vigor, está descrito en los siguientes términos:
“Artículo 244. Manipulación de precios de mercado
Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien con el
ánimo de obtener un beneficio para sí o para un tercero, o de perjudicar a otro
participante del mercado, haga subir, bajar o mantener el precio de valores
negociables en bolsa, mediante la afirmación o simulación de hechos o
circunstancias falsas o la deformación u ocultamiento de hechos o
circunstancias verdaderas, de modo que induzca a error sobre las
características esenciales de la inversión o las emisiones.“.
El texto propuesto
dice:
“Artículo 244. Manipulación de precios de mercado
Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien, con el
ánimo de obtener un beneficio para sí o para un tercero, o de perjudicar a otro
participante del mercado, participe
directamente o por interpósita persona, en la realización de transacciones u
operaciones con un valor de oferta pública, que busquen subir, bajar o mantener
su precio, con el fin de alterar su cotización o de inducir su compra o venta
por parte de terceros.
Será sancionado con la misma pena quien
divulgue intencionalmente información de mercado falsa o engañosa, u oculte
hechos o circunstancias verdaderas relacionadas con un valor de oferta pública,
cuando dicha actuación busque alterar o mantener la cotización de dicho valor“.(el resaltado no es
del original).
La modificación
sugerida, según se desprende, varía en forma sustancial la conducta prohibida.
La acción típica, en la norma vigente, consiste en hacer bajar, subir o mantener el precio de los valores negociables en
bolsa, mediante un modo específico: “la afirmación o simulación de hechos o
circunstancias falsas o la deformación u ocultamiento de hechos o
circunstancias verdaderas”, de forma “que induzca a error sobre las
características esenciales de la inversión o las emisiones”.
En comparación, el
texto de la reforma tipifica la acción de participar
en la realización de transacciones u operaciones con un valor de oferta pública,
cuyo fin sea hacer subir, bajar, o mantener su precio, con el fin de alterar su
cotización o de inducir su compra o venta por parte de terceros; y en su
segunda parte, el divulgar información de mercado falsa o engañosa, u ocultar
hechos o circunstancias verdaderas relacionadas con un valor de oferta pública,
cuando tenga por propósito alterar o mantener la cotización de dicho valor.
Como se aprecia, el
nuevo tipo penal no exige que, en efecto, los precios de los valores
evolucionen o bien se mantengan, no requiere la materialización de la
manipulación de los precios, como sí lo hace el delito en vigor; al delito
propuesto le basta, con que el agente participe en una operación de oferta
pública que persiga el propósito descrito.
La variante
comentada, provoca un importante adelantamiento de la punición del bien
jurídico, situación que consideramos debe valorarse a la par de las exigencias
derivadas del principio de lesividad, las cuales resultan de acatamiento
obligatorio en la tipificación penal de conductas. Respecto a dicho mandato, la
Sala Constitucional se ha manifestado ampliamente:
“IV.- Sobre la
protección a bienes jurídicos en la norma consultada. Si bien es cierto, toda conducta penalizada ha de tener como objetivo la
protección de un bien jurídico determinado, el legislador tiene la facultad de
diseñar las normas penales conforme considere se adaptan mejor a la naturaleza
del bien que se pretende tutelar y de acuerdo con los fines que le ha asignado
a la pena y al derecho penal en general, los cuales pueden ser no sólo
retributivos, sino también preventivos -ya de prevención general positiva o
negativa- resocializadores, etc. La doctrina dominante ha distinguido entre
delitos de lesión y de peligro, atendiendo a la distinta intensidad del ataque
al bien jurídico. En los delitos de lesión se exige para la tipicidad del hecho
la producción de la lesión del bien jurídico o del objeto que lo representa,
mientras que en los de peligro no se exige ese efecto, produciéndose un
adelantamiento de la protección del bien a fases anteriores a la de su efectivo
menoscabo o lesión. (…). Según la opinión doctrinal mayoritaria, los delitos de
peligro abstracto sancionan la puesta en práctica de una conducta reputada
generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo un peligro para
el bien jurídico protegido, por ejemplo la tenencia de ganzúas o llaves falsas.
Se busca castigar la peligrosidad misma de la conducta, sin entrar a evaluar la
capacidad de lesión o la real puesta en peligro de los bienes jurídicos
tutelados. (…). La doctrina ha encontrado dificultades en determinar si los delitos
de peligro abstracto implican un verdadero contenido de antijuridicidad
material y se discute si son violatorios o no de los principios de culpabilidad
y lesividad. (Al respecto, pueden consultarse las sentencias 2805-96, que se
pronunció en relación con los artículos que regulan la portación ilícita de
armas; 1792-99 en relación con la tenencia de instrumentos de falsificación y
asociación ilícita; 4673-03 sobre los delitos de la Ley de Migración y
Extranjería y 218-06 sobre los delitos de la Ley sobre Estupefacientes,
Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de
Capitales y Actividades Conexas). En los delitos de peligro concreto, el
peligro para el bien jurídico sí constituye un elemento del tipo, de modo que
para considerar consumado el delito, el juez ha de comprobar la producción de
un peligro real para un objeto de la acción, ligado causalmente y objetivamente
imputable a ésta. Por lo tanto, al igual que en los delitos de lesión, debe
crearse, si bien no un resultado, sí un “peligro de resultado concreto” en
cuanto sea un riesgo de lesión adecuado y no permitido, que requiere como
presupuestos que el objeto de la acción haya entrado en el ámbito operativo de
quien lo pone en peligro y, luego que el comportamiento haya creado un peligro
próximo de lesión de ese objeto de la acción. (…) Esta Sala anuló por
inconstitucional la primera parte del artículo 130 bis del Código Penal, en la
sentencia número 13852-08 de las catorce horas treinta y nueve minutos del
diecisiete de setiembre del dos mil ocho, por considerar que la conducta de
“tener” un animal peligroso, sin las condiciones idóneas para garantizar la
seguridad de las personas, era contraria a los principios de lesividad y tipicidad. En lo que interesa, se indicó: “[…] hay discrecionalidad legislativa para
construir tipos penales de acuerdo con determinadas políticas criminales, pero
excede los márgenes de esa discrecionalidad crear normas de sanción penal que
castiguen conductas inocuas para la vida en común. En el caso del artículo 130
bis del Código Penal se contraviene el principio de lesividad en la medida en
que se trata de un delito de peligro abstracto, asumiéndose teóricamente la
posibilidad de afectación abstracta de un bien jurídico, es decir, de una
presunción de peligro que no requiere una comprobación concreta, ni que el
sujeto pasivo desarrolle una conducta u omisión específicas. Se pena la mera
tenencia de un animal peligroso, haciendo el legislador un pronóstico sobre un
resultado lesivo para el bien.”. Sentencia número 2009-14015, de las 14:33 horas del 1 de setiembre de 2009.
Según se desprende
del criterio externado por la Sala, para que se cumpla con el principio de
lesividad, en delitos de peligro –como es el caso del propuesto-, la conducta
típica debe resultar peligrosa para la integridad del objeto o de los objetos
de tutela, y el peligro debe tener una proximidad real con el objeto de la
tutela, requiriéndose la antijuridicidad material o un verdadero peligro y no
una antijuridicidad formal o simple contrariedad de las normas.
El correcto
funcionamiento de los mercados financieros, como bien jurídico protegido por el
delito de manipulación de precios de mercado, a través
de la
conducta prohibida por la norma penal propuesta sufre una amenaza de una
entidad considerablemente menor a la que provoca la acción típica vigente. Esta
situación, debe advertirse, puede provocar cuestionamientos de
constitucionalidad del tipo penal.
c. Uso de información
privilegiada:
A través del
artículo 245 del Código Penal en vigencia, se castiga el delito de uso de
información privilegiada, que en su literalidad reza:
“Artículo 245. Uso de información privilegiada
Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años quien conociendo
información privilegiada relativa a los valores negociables en bolsa, sus
emisores o relativa a los mercados de valores, adquiera o enajene, por sí o por
medio de un tercero, valores de dichos emisores con el fin de obtener un
beneficio indebido para sí o para un tercero. Para los efectos de este
artículo, se considera como información privilegiada la que por su naturaleza
puede influir en los precios de los valores emitidos y que aun no ha sido hecha
del conocimiento público.”.
El tipo penal propuesto
por el proyecto dice:
“Artículo 245. Uso de información privilegiada
Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien conozca
información privilegiada relativa a los
mercados de valores, emisores,
valores o a los productos financieros de oferta pública, y haga uso de
ella, por sí o por interpósita persona, comprando, vendiendo, liquidando o
manteniendo, valores o productos financieros de oferta pública, con el fin de
obtener un beneficio indebido o de evitar una pérdida para sí o para un tercero.
Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien con
conocimiento de que tiene en su poder información privilegiada, la comunique a
un tercero, independientemente del uso que este le dé a dicha información. No
se considerará delito la información que se realice como parte de las gestiones
que se requieren para que se lleve a cabo la operación sobre la que versa la
información privilegiada.”.
Los cambios planteados
para la tipificación de la conducta descrita en el primer párrafo del artículo
245 vigente, a pesar de que en apariencia son considerables, no varían lo
esencial de la prohibición. La acción típica mantiene, en términos generales,
los mismos elementos objetivos y subjetivos del tipo penal actual. Salvo por
algunos aspectos de puntuación, que recomendamos revisar, no merece mayores
comentarios.
Mediante el párrafo
segundo, se pretende introducir un nuevo supuesto de prohibición, que
castigaría la conducta de quien divulgue a un tercero, con conocimiento de su
carácter, información privilegiada en su poder. Especifica la norma, que no
interesa, para efectos de la configuración del delito, la utilización dada a la
información difundida.
La acción a tipificar
dista mucho de la que, tradicionalmente, describe el delito de “uso de
información privilegiada”, el cual, como su mismo nombre lo indica, se destina
a criminalizar la conducta abusiva de quien da uso de información privilegiada
para obtener una ventaja o beneficio indebido.
Con el fin de privilegiar la mejor técnica legislativa,
sugerimos emplear un tipo penal independiente para la penalización de la
divulgación de información privilegiada.
Por último, respecto a la eliminación de la segunda parte
del artículo 245 vigente, que entra a definir lo que debe entenderse por información
privilegiada para efectos de la norma penal, comentamos que no provoca ningún
inconveniente, en lo que respecta a las exigencias del principio de tipicidad.
El artículo 102 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores delimita claramente
su significado, y el ordenamiento jurídico se comporta como un todo.
d. Captación de ahorro
del público con fines de inversión o prestación de servicios no autorizados:
Como parte de la
reforma en materia de responsabilidad penal, además el proyecto plantea la adición
de un artículo 245 bis, con el siguiente texto:
“Será sancionado
con prisión de tres a ocho años, quién (sic) capte ahorro del público con fines
de inversión, o preste servicios de intermediación de valores o relacionados
con el mercado de valores o con otros productos financieros, si no se hace a
través de los mecanismos regulados legalmente, o si se hace sin contar con la
autorización correspondiente.
Para efectos de
este artículo, la expresión “fines de inversión” implica la colocación de
recursos con una expectativa de obtener una ganancia de cualquier naturaleza.
No se aplicará lo dispuesto en esta Ley a las ventas a plazo de bienes y
servicios, reguladas en el artículo 44 de la Ley N 7472, Ley de promoción de la
competencia y defensa del consumidor”.
La norma penal
citada, criminaliza la captación de ahorro del público con fines de inversión y
la prestación de servicios de intermediación financiera, por mecanismos
ilegales o sin la autorización correspondiente.
El núcleo de
prohibición del artículo 245 bis propuesto, se encuentra tipificado mediante el
artículo 157 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, como se
observa:
“Artículo 157.
Penas de prisión
Será sancionado,
con pena de prisión de tres a seis años, el que:
a) Realice intermediación
financiera sin estar autorizado.
b) Permita o autorice
que, en sus oficinas, se realicen tales actividades no autorizadas.
(…)”.
La duplicidad en la
tipificación de conductas penales, atenta contra el principio de legalidad
constitucional, y provoca graves dificultades en la aplicación de las normas
penales. Con el propósito de evitar los inconvenientes mencionados, aconsejamos
valorar la posibilidad de prescindir de alguno de los artículos comentados.
IV. De
la reforma del artículo 36 del Código Procesal Penal:
El artículo tercero del proyecto, ordena agregar un
párrafo segundo al numeral 36 del Código Procesal Penal, que dice literalmente:
“En los casos de
delitos bursátiles, la conciliación se realizará con el concurso de la
Superintendencia General de Valores, la cual se tendrá como parte, para los
efectos del presente artículo.”
De esta forma, se pretende reconocer a la
Superintendencia General de Valores la condición de parte dentro de los procesos
penales seguidos por delitos bursátiles, para efectos de la aplicación de la
figura de la conciliación, y darle la posibilidad de participar en las
audiencias respectivas.
La propuesta de
reforma, no especifica si la intervención de la SUGEVAL resulta vinculante en
la decisión de conciliar o no los asuntos penales, y además, deja por fuera
otras medidas de solución alterna al proceso, como serían la suspensión del
proceso a prueba y la reparación integral del daño, las cuales conforme al
propósito buscado, parece lógico que debieran estar comprendidas.
Si la intención que
persigue el proyecto, es reconocerle una participación determinante a la
SUGEVAL en la negociación de medidas alternativas al proceso penal cuando se
trata de delitos bursátiles, sería recomendable efectuar modificaciones
adicionales para darle potestades de participación vinculantes a este entidad,
en la aplicación de las figuras comentadas.
En otro orden de
ideas, encontramos que la referencia inicial a la categoría de los “delitos
bursátiles”, puede afectar los alcances de la disposición analizada, esto en
razón de que el Código Penal, únicamente, incluye los delitos de manipulación
de precios del mercado y uso de información privilegiada, dentro de la Sección
IV del Título VIII denominada “Delitos bursátiles”.
Finalmente, hacemos
notar, que la justificación anotada en la exposición de motivos respecto a la
reforma analizada, no guarda armonía con los términos de la norma propuesta en
el texto del proyecto.
V.
Sobre la modificación propuesta del artículo 265 del Código de Comercio:
El proyecto pretende la incorporación de dos párrafos en
la parte final del artículo 265 del Código de Comercio, que dirían:
“Por medio de la
autoridad judicial competente, y siguiendo el mismo procedimiento establecido
para las solicitudes del Ministerio Público, la Superintendencia General de
Valores podrá requerir a cualquier persona física o jurídica, la exhibición de
libros contables y otros documentos cuya información sea necesaria para el ejercicio
de sus funciones de supervisión y fiscalización sobre operaciones o
transacciones financieras efectuadas, pudiendo levantar actas sobre el
contenido de la documentación.
Igualmente, podrá
requerir a los operadores y proveedores de servicios de telecomunicación,
mediante el procedimiento referido anteriormente y por las razones indicadas,
los datos de tráfico objeto de conservación de conformidad con la Ley general
de Telecomunicaciones y su reglamentación”.
A través de la reforma citada, evidentemente, se procura
autorizar a la SUGEVAL el acceso a la documentación de carácter privado de
personas físicas o jurídicas, que resulta necesaria para el ejercicio de las
funciones de supervisión y fiscalización que le encarga el ordenamiento
jurídico.
Tratándose de documentos privados, el análisis debe
partir de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política, norma que
garantiza su inviolabilidad, y regula acerca de las limitaciones de este
derecho fundamental. El numeral 24 constitucional, en lo conducente dice:
"Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto
de las comunicaciones.
Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas,
orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo,
la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los
Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales
de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados,
cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su
conocimiento.
Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de
Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará
los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad
excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y
sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta
excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser
razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control será
responsabilidad indelegable de la autoridad judicial.
La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del
Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán
revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para
fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.
Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará
cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos
que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de
regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en
qué casos procede esa revisión.
(...)".
La inviolabilidad
de los documentos privados, según dicta la norma citada, presenta tres
supuestos de excepción: a) la autorización para ordenar el secuestro, registro
o examen de documentos privados otorgada por ley a los Tribunales de Justicia,
en casos absolutamente indispensables para esclarecer asuntos sometidos a su
conocimiento; b) la facultad reconocida a los funcionarios del Ministerio de
Hacienda y la Contraloría General de República, de revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y fiscalizar la
correcta utilización de los fondos públicos, en los casos fijados por ley; y,
c) la prerrogativa dada por ley especial, a otros órganos de la Administración
Pública, para revisar documentos específicos en relación con el cumplimiento de
sus competencias de regulación y vigilancia, y para conseguir fines públicos.
Conforme al punto c) enumerado, resulta viable constitucionalmente, la
autorización legal de acceso a documentación privada a autoridades administrativas,
en el tanto sea fijada por una ley aprobada por mayoría calificada, que
especifique los documentos a los que tendría acceso la entidad y los casos en
que procede la revisión. Sobre esta posibilidad, la Procuraduría General de la
República se refiere en el dictamen C-316-2009 de 10 de noviembre de 2009,
diciendo:
“(…) Conforme lo
dispuesto por el artículo 24 constitucional, diversos órganos públicos tienen
acceso a los documentos privados; además, la ley aprobada por mayoría
calificada puede disponer cuáles son los órganos de la Administración que
pueden revisar documentos privados, en el ejercicio de su competencia, y
para conseguir fines públicos (párrafo 3). La Sala Constitucional ha señalado
que esta garantía constitucional encuentra su límite tanto en el respeto de los
otros derechos fundamentales, como de los principios establecidos en la
Constitución Política. Es por ello que en diversas resoluciones (por ejemplo,
N° 6776 de las 14:57 hrs. de 22 de noviembre de 1994 relativa a la facultad del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio de revisar documentos de los
comerciantes para comprobar el costo de las mercaderías establecido en el
inciso d) del artículo 9 de la Ley de Protección al Consumidor; N° 6497 de las
11:42 hrs. del 2 de diciembre de 1996 en relación con de los artículos 89 y 94
de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ley N° 1860
del 21 de abril de 1955, y del artículo 20 de la Ley Constitutiva de la Caja
Costarricense del Seguro Social (CCSS), Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943) ha
considerado como constitucional que la ley permita a autoridades
administrativas el acceso a tales documentos privados.
(…)
Se
sigue de lo expuesto que el acceso de la Administración a un documento privado
debe estar autorizado por ley. La Ley que disponga el acceso de la
Administración a los documentos privados debe indicar la autoridad
administrativa habilitada para requerir los documentos y la finalidad de esa
solicitud.”.
Vista la iniciativa de reforma,
desde lo dispuesto en el artículo 24 constitucional, preocupa que como ley no
cumpla con las exigencias previstas para la autorización de acceso a
documentación privada por parte de autoridades administrativas, a las que hemos
hecho referencia anteriormente.
A la
disposición propuesta, le falta precisión a la hora de determinar los
documentos a los que tendría acceso la SUGEVAL, debido a la utilización de
la fórmula que deja abierta la potestad
de revisión a cualquier documento con información necesaria para ejercer la
labor de supervisión respectiva. Además, la norma es omisa en especificar los
casos en que procede la revisión, tal y como lo ordena la norma constitucional.
Por otra parte, en cuanto a los
términos de la reforma, llama la atención que se pretenda dar acceso a la
SUGEVAL, a documentación privada, a través de la autoridad judicial. Como hemos
visto, el artículo 24 de la Constitución Política reconoce la posibilidad de
autorizar directamente a autoridades administrativas en el cumplimiento de competencias de regulación y vigilancia para conseguir
fines públicos.
En el caso específico
del
planteamiento del segundo párrafo, que busca facultar a la SUGEVAL para el
acceso a los datos de tráfico en custodia de los operadores y proveedores de
servicios de telecomunicaciones, nos inquieta la razonabilidad y
proporcionalidad de la medida.
Si bien es cierto,
la jurisprudencia nacional de los más altos tribunales en materia
constitucional y penal[i],
ha considerado que los datos de tráfico de las comunicaciones -origen y destino
de la comunicación, fecha, hora, duración, entre otros-, no son parte del
contenido de las comunicaciones, y por tanto, están fuera del ámbito de
protección del secreto de las comunicaciones; no se puede negar, que su acceso
supone una grave injerencia en los derechos de los administrados, y que por
ello, predominantemente, está reservado para las policías y autoridades
judiciales, y para labores de detección e investigación de actos delictivos.
VI. Conclusión:
El proyecto de ley presenta
algunos problemas de técnica legislativa los que, con el respeto acostumbrado,
se recomiendan corregir. La aprobación o no del proyecto de ley es un
asunto de política legislativa.
De esta manera, evacuamos la consulta
formulada.
De Usted, muy atentamente,
M.Sc. Tatiana
Gutiérrez Delgado
Procuradora
TGD/laa
[i] Ver:
OJ-014-2011
DELITOS BURSÁTILES, EXCEPCIONES A LA INVIOLABILIDAD DE DOCUMENTOS,
ACCESO A DATOS DE TRÁFICO.
Mediante el oficio número CJ-219-08-10, la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Consultivo, respecto al proyecto de ley denominado: “Reforma del Código de Comercio, Ley Reguladora del Mercado de Valores, Código Penal y Código Procesal Penal”, expediente legislativo número 17.642.
La M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado, Procuradora, mediante OJ-014-2011 de 29 de marzo de 2011, da respuesta a la consulta, y concluye indicando:
El proyecto de ley presenta algunos problemas de técnica legislativa los que, con el respecto acostumbrado, se recomienda corregir. La aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de política legislativa.