Dictamen : 053 - del 03/03/2011

3 de marzo de 2011

C-053-2011

 

Licenciado

Ronald Ugalde Rojas

Auditor Interno

Municipalidad de Poás

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República y ofreciéndole las disculpas pertinentes por el atraso en la evacuación de lo consultado,  me refiero al oficio número AIM-26-2010 de fecha 09 de abril del 2010, asignado a mi despacho el 17 de diciembre del 2010, mediante el cual, solicita criterio en torno a las prohibiciones contenidas en el ordinal 167 del Código Municipal.  Específicamente, peticiona nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

“1) ¿si en realidad un Regidor Municipal, ya sea propietario o suplente, y sus parientes hasta tercer grado, tienen inhibición de formar parte del Comité Cantonal de Deportes y Recreación? …  

 

2) Se estaría afectando el artículo 167 del Código Municipal “… en razón de nombrarse a un pariente de un regidor electo, con conocimiento que va a formar parte del próximo Concejo Municipal, para establecer que no le inhibe que dicho pariente sea miembro del  Comité Cantonal de Deportes y Recreación y siga fungiendo, cuando un pariente…sea Regidor Propietario, porque fue nombrado con anterioridad a la ocupación formal del cargo…. ¿qué una persona nombrada como miembro del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, siga fungiendo como tal, al ser electo como regidor pero siguiendo el principio de irretroactividad, no le inhiba  su participación en ambos órganos colegiados?

 

3) ¿Para qué un regidor pierda su credencial, con el fin de formar parte de algún puesto de la Municipalidad, la cual se suponía que le era inhibida por la situación de ser parte del Concejo Municipal, es aplicable, conforme al artículo 24 del Código Municipal de renunciar y proceder a formar parte, en otro puesto, de la Corporación Municipal o debe esperar de conforme al artículo 25 del mismo Código, que el Tribunal Supremo de Elecciones, cancele su credencial, para posteriormente proponer su nombre para un cargo, como ser miembro del  Comité Cantonal de Deportes y Recreación?

 

I.-        SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CÓMITE CANTONAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN.

 

Siendo que la disyuntiva planteada refiere a la integración del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, así como a las prohibiciones que alcanzan a los miembros del Gobierno Local para integrarlo, conviene, como punto de partida, analizar las características y  naturaleza jurídica del Comité recién citado.

 

Sobre el particular se ha referido la Procuraduría General de la República, al sostener:

 

 “…Los comités cantonales de deportes y recreación son regulados por el Código Municipal en sus artículos 164 a 172. Dispone el primero de dichos artículos:

 

"En cada cantón, existirá un Comité cantonal de deportes y recreación, que estará adscrito a la municipalidad respectiva y gozará de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Asimismo, habrá Comités comunales de deportes y recreación, adscritos al comité cantonal respectivo".

 

Dicho numeral fue objeto de interpretación por esta Procuraduría, mediante dictamen N° C-174-2001 de 19 de junio de 2001, reiterado en diversas oportunidades (así, dictamen No. C-352 de 31 de agosto del 2006, C-303-2005 de 22 de agosto de 2005 y más recientemente C-268-2008 de 30 de julio, 2008).

 

De conformidad con lo allí señalado, el comité cantonal de deportes y recreación es un órgano colegiado de la respectiva municipalidad y no una persona jurídica independiente de esta. Su naturaleza de órgano se muestra en el hecho de que sólo le ha sido atribuida una personalidad limitada, por una parte, y en el concepto de adscripción. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad.

 

El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal…”  [1]

 

De  lo recién expuesto se sigue sin mayor dificultad que los Comités que nos ocupan son órganos de la Municipalidad a la que se encuentran adscritos, ya que, si bien es cierto, gozan de personalidad jurídica instrumental, tal condición no tiene la fuerza de otorgarles la  categoría de persona jurídica.    

 

II.-       SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

 

      Atendiendo a que, en la especie, se cuestiona la posibilidad jurídica que detentan los regidores –propietarios o suplentes- de conformar el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, deviene imperioso establecer que la conducta a desplegar por los ediles, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra sometida al principio de legalidad.

Sobre tal afirmación, este órgano consultor, ha sostenido:

 

“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

 

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

 

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

 

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos   del seis  de julio del dos mil cinco).

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

 

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

 

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

 

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

 

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que  toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [2]

 

III.-     SOBRE LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL CANON 167 DEL CÓDIGO MUNICIPAL Y LOS FUNCIONARIOS QUE  CUBRE TAL RESTRICCIÓN

 

Partiendo de lo cuestionamiento que nos ocupa y siendo que este gira en torno a las prohibiciones contenidas en el ordinal 167 del Código Municipal y a los funcionarios municipales que les resultan aplicables. Resulta conveniente, como punto de partida, proceder al análisis de la norma en cuestión, que a la letra reza:

 

“…Los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, están inhibidos para integrar estos comités, los cuales funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad…”  (El énfasis nos pertenece)

 

De lo expuesto, se desprende con absoluta claridad que la limitación impuesta en el ordinal citado, se impone, por imperio de ley, a los regidores y a sus familiares hasta tercer grado de consanguineidad o afinidad. Véase que la norma es diáfana al indicar, en primer término, a los concejales como funcionarios inmersos en la prohibición en análisis. Por lo que, cualquier actuación que contrarié lo dispuesto por esta deviene en ilegal.

 

Ahora bien, dicho lo anterior, corresponde establecer si el impedimento supra citado aplica tanto para los regidores propietarios, cuanto para los suplentes. Con tal finalidad deviene oportuno realizar una breve referencia respecto a estos últimos.

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido

 

“…La figura del regidor suplente es de antigua data en nuestro Derecho nacional. Su función ha sido sustituir al regidor propietario durante sus ausencias. Bajo el amparo del antiguo Código Municipal, Ley N.° 4574 del 4 de mayo de 1970, nuestra jurisprudencia administrativa había indicado que la función del regidor suplente es sustituir temporal y personalmente a los regidores propietarios durante sus ausencias. También se subrayó que los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal. Al respecto, se ha dicho en el dictamen C-108-1997 del 22 de julio de 1997…

 

De acuerdo con el dictamen de cita, la ratio iuris de la figura de los regidores suplentes residía en la necesidad jurídica de asegurar la continuidad en la actividad del Concejo Municipal. Solamente cuando el regidor suplente efectivamente sustituyera a un regidor propietario, el primero adquiriría plena capacidad para ejercer las competencias de miembro integrante del Concejo Municipal.

 

La entrada en vigencia del actual Código Municipal, no ha implicado un cambio de tesis. La función del regidor suplente es sustituir al propietario durante sus ausencias. Al respecto, es oportuno citar la Opinión Jurídica OJ-115-1999 del 5 de octubre de 1999:

 

“Finalmente, en cuanto a los regidores suplentes, el Código Municipal establece que están sometidos a las mismas disposiciones que los regidores propietarios, siendo que en las ausencias temporales u ocasionales de aquéllos, les corresponde sustituir al titular de su mismo partido político. Para ello, deben asistir a todas las sesiones del Concejo, pero mientras se mantengan en la condición de suplentes, carecen de voto (artículo 28), y no forman parte del Concejo Municipal...

 

Nuestra jurisprudencia, pues, ha sido consistente en destacar que la función de los regidores suplentes es entrar a fungir en el caso de ausencias de los regidores propietarios. Estos últimos son los titulares permanentes del Concejo, y a ellos corresponde, en principio, el derecho al voto y las facultades previstas en el numeral 27 del Código Municipal…

 

Mediante reforma practicada por Ley N° 7881 del 9 de junio de 1999, se modificó el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes en cuanto les otorgó el derecho a voz en las sesiones del Concejo Municipal. Un derecho que per se les pertenece, independientemente de que se encuentren supliendo o no a un regidor propietario. La norma en comentario actualmente reza:

 

Artículo 28.- Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios. Sustituirán a los propietarios de su partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales.

 

Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo y tendrán derecho a voz. Para las sustituciones, serán llamados de entre los presentes, por el presidente municipal, según el orden de elección. En tal caso, tendrán derecho a voto

 

Sin embargo, este derecho a voz solamente otorga a los regidores suplentes la posibilidad de expresar su parecer, y de rendir los informes que sean pertinentes respecto de los asuntos que sean de su interés.  En modo alguno, concede facultades para iniciar o impulsar el proceso deliberativo. Mucho menos, el derecho al voto…

 

Indudablemente, la reforma introducida en el artículo 28 del Código Municipal ha modificado de forma importante el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes. En este orden de ideas, le ha otorgado a dichos funcionarios un derecho de participación en el proceso de deliberativo. Derecho de participación que pueden ejercer independientemente de si se encuentran supliendo al propietario o no, pero debe considerarse que se trata de una participación limitada.

 

Efectivamente, la Ley se ha circunscrito a garantizar a los regidores suplentes la facultad de expresar su criterio en el transcurso de las deliberaciones municipales, pero no ha concedido a los regidores suplentes la facultad para presentar mociones o proposiciones.

 

En una situación análoga se encuentran los síndicos representantes de distrito. De acuerdo con el artículo 172 constitucional, éstos ostentan el derecho de voz, pero les ha sido negado el derecho al voto…

 

Este derecho de participación de los síndicos, tanto propietarios como suplentes, ha sido reconocido en nuestra jurisprudencia administrativa. (En tal sentido: OJ-21-1999 del 18 de febrero de 1999, C-174-2007 del 1 de junio de 2007 y C-281-2007 del 21 de agosto de 2007)

 

Sin embargo, debe destacarse que igualmente que lo que acontece con los regidores suplentes, el derecho a voz de los síndicos, les habilita para expresar su parecer en los debates municipales, esto en su condición de vocero del distrito, pero de ningún modo faculta a los síndicos para presentar mociones o proposiciones tendientes a iniciar o impulsar el procedimiento de debate municipal. Es decir que el derecho a voz de los síndicos es la expresión de un derecho de participación limitado que asiste a dichos funcionarios para hacer uso de la palabra en los debates municipales, pero que no le permite hacer proposiciones de ningún tipo…”[3]

 

A partir de lo expuesto, tenemos que, si bien es cierto, los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal, lo es también que les resultan extensivas todas las prohibiciones impuestas a los propietarios, en lo que respecta a acceso al cargo, pérdida de credenciales, así como deberes y facultades, siempre y cuando les resulten aplicables.

 

Bajo esta inteligencia, es criterio de este órgano técnico asesor, que no existe ninguna justificación para pensar que las limitaciones dispuestas en el ordinal 167 del Código Municipal, no alcancen a los Regidores suplentes.

 

Tómese en consideración que estos deben asistir, con derecho a vos, a todas las sesiones del Concejo, formando parte de este último al momento de ejercer la suplencia, cuadro fáctico que de forma palmaria los ubica en el presupuesto de hecho y de derecho que justifica la prohibición en análisis – eventualmente  forman parte del Concejo Municipal y comparten las mismas prohibiciones que estos- y es que debe tenerse presente que la simple posibilidad de que  los familiares de los regidores suplentes puedan concursar por una plaza dentro de un órgano del ente territorial – como efectivamente lo es el Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Poás-, sin lugar a dudas, podría generar un conflicto de intereses que  eventualmente conllevaría el quebranto del  principio de transparencia en el actuar administrativo.    

 

Véase que tocante al principio de transparencia y conflicto de intereses esta Procuraduría ha sostenido:    

 

 “…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

 

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

 

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...”  [4]

 

De lo dicho se sigue sin mayor dificultad que el conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la imparcialidad que debe tener todo funcionario público al momento de tomar decisiones,  pudiendo este resultar inclinado por un interés personal  que privaría sobre el público perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta. Aún más, la prohibición en estudio nace con la finalidad de erradicar el nepotismo en las instituciones públicas    

 

Téngase presente que el Nepotismo constituye “…vicio que incide negativamente la salud de los negocios públicos, y puede llegar a afectar la eficiencia de la administración, en el tanto permitiría seleccionar al funcionario no con base en parámetros de estricta idoneidad, sino a raíz de criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar indebidamente un trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando así las exigencias de igualdad, transparencia, objetividad, eficiencia y probidad que deben permear en todo momento la función pública…”  [5]

 

En consecuencia, teniendo presente que a los regidores suplentes les alcanzan las mismas prohibiciones que a los propietarios, no cabe duda que tanto los primeros, cuanto los segundos, así como sus familiares se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 167 del Código Municipal. Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes de los funcionarios dichos se encuentren dentro de la línea de familiaridad dispuesta por la norma supra citada.   

 

IV.-     SOBRE LA POSIBILIDAD DE NOMBRAR EN EL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN A UN PARIENTE DE UN EDIL ELECTO Y LA FACTIBILIDAD DE QUE UN REGIDOR PUEDA OCUPAR SIMULTÁNEAMENTE   PUESTOS EN EL CONCEJO MUNICIPAL Y EL COMITÉ CITADO.

 

En la especie, se consulta, en lo fundamental, la legalidad de emitir un acto administrativo de nombramiento respecto de un familiar de un Regidor electo, en el lapso temporal que transcurre en la condición dicha y la ocupación formal de cargo.

 

Ante tal planteamiento, deviene imperioso, hacer hincapié en que de conformidad con el principio de legalidad, para que la conducta  a desplegar por la Administración Pública sea válida y eficaz debe detentar una norma que la autorice.

 

Pero más aún, esta conducta debe ajustarse a los principios de transparencia, probidad e imparcialidad que deben privar en el actuar de los funcionarios públicos a los cuales les está vedado de forma tajante realizar actuaciones que no solo sean contrarias al espíritu de la ley, sino que además puedan quebrantan de forma grosera los principios éticos y morales que deben permear su actuar.

 

En el presente asunto, no cabe duda que, a partir de que el Regidor se declara  electo, este,  no solo, conoce de su designación, sino que además ya detenta tal condición, restando únicamente la toma de posesión efectiva del cargo. Por lo que, ciertamente, desde su escogencia le resultan aplicable a él y a sus familiares las prohibiciones impuestas en el Código Municipal, sin que pueda justificarse la elección de un pariente suyo en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, en que todavía no es edil en ejercicio.

 

Sobre el particular, la doctrina patria ha sostenido:

 

“…Para los efectos legales, la calidad de regidor, no se adquiere en virtud de la posesión, sino desde el momento de la elección, sea, cuando la autoridad competente declara la elección y ordena la entrega de la respectiva credencial…”  [6]      

 

Así las cosas, resulta más que evidente que es abierta y groseramente  contrario  a la  restricción dispuesta en el ordinal 167 del Código Municipal, el que se nombre en el  Comité Cantonal de Deportes y Recreación a un pariente de un Regidor Electo. Claro está, siempre y cuando este que se encuentre dentro de los  supuestos de inelegibilidad 

 

Ahora bien, tocante al cuestionamiento esgrimido respecto de la ocupación simultánea de puestos en el Concejo Municipal y en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, por parte de un regidor, y su eventual justificación en el principio de irretroactividad de la Ley, por haber sido electo en el segundo, cuando ya ocupaba el primero. Resulta de vital importancia, de previo a la evacuación de lo consultado realizar un breve análisis respecto del principio dicho.

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor ha sostenido:

 

“Sobre el principio de irretroactividad

 

El artículo 34 constitucional prohíbe dar aplicación retroactiva a las normas jurídicas cuando ello perjudique al administrado. La Constitución Política, conforme con la terminología clásica, utiliza el concepto de "derechos adquiridos" y "situaciones jurídicas consolidadas" como límites a la aplicación retroactiva de las normas. El problema es determinar el significado de cada uno de esos conceptos y específicamente qué se entiende por irretroactividad. Un tema que no es pacífico ya que existen diversos planteamientos y discusiones doctrinales que determinan que en el fondo la respuesta tiene que hallarse en el propio derecho positivo.

 

No obstante, la doctrina moderna sobre el tema rechaza la noción de "derechos adquiridos" porque no da cuenta de todos o de la mayor parte de los problemas que pueden presentarse cuando se producen conflictos de leyes en el tiempo. Por ejemplo, dicha noción no responde a los problemas relativos a los efectos jurídicos a constituirse en el futuro respecto de un hecho o acto regulado por una ley, con base en el cual se obtiene o consolida el derecho. Tampoco responde al hecho de que nadie está legitimado para pretender la inalterabilidad e inmodificabilidad del ordenamiento jurídico. El concepto de "derecho adquirido" debe entenderse, entonces, como aquél que ha ingresado definitivamente en la esfera jurídica del particular. Es este el sólo derecho a respetar por la nueva legislación. Antes de que el derecho se haya incorporado al patrimonio del administrado, éste es sólo titular de una expectativa de derecho.

 

Para determinar si una disposición es retroactiva, e incluso para clarificar el concepto de situación consolidada, debe tomarse en cuenta el carácter subjetivo u objetivo de la situación jurídica concreta. Ello nos permite, en efecto, determinar si una ley o reglamento es objeto de una aplicación retroactiva o bien, si simplemente el problema que se plantea es el de la eficacia temporal hacia el futuro con modificaciones del régimen jurídico establecido, propio de toda norma posterior que regule la misma materia…”  [7]

 

De la cita realizada se desprende sin mayor dificultad que el principio de irretroactividad de las normas refiere a la imposibilidad jurídica de cercenarle al administrado un derecho que ya ha adquirido, tomando como base para tal eliminación una ley que se ha publicado con posterioridad a la adquisición del mismo.

 

En el presente asunto, tal principio no resulta de aplicación, ya que, no es a partir de una norma posterior que surge la prohibición de ocupar paralelamente ambos cargos. Por el contrario desde el momento en que el sujeto acepta desempeñarse como miembro del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, debe entender que se encuentra imposibilitado para ejercer la función de regidor, en razón de la prohibición normativa que ya existe al momento de su nombramiento en el comité. En todo caso, si su deseo es permanecer conformando el comité que nos ocupa, su deber es declinar de la postulación  para  el puesto de Regidor y viceversa.

 

Lo anterior, por cuanto, en el ordenamiento jurídico existe una prohibición expresa para realizar la conducta en análisis –ocupación simultáneamente puestos en el  Comité Cantonal de Deportes y Recreación y en el Concejo Municipal- , así, resulta palmario que cualquier conducta que incumpla con la prohibición en análisis deviene en ilegal.

 

En conclusión,  atendiendo al principio de legalidad, es abiertamente contrario al ordenamiento jurídico que un funcionario municipal ostente de forma simultánea un puesto en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación y en el Concejo Municipal y por ende la realización de tal conducta es ilegal.

 

V.-       SOBRE LA IMPOSIBILDIAD DE EMITIR PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA QUE LOS REGIDORES RENUNCIEN A SU PUESTO PARA OCUPAR OTRO DENTRO DEL ENTE TERRITORIAL.    

 

Tomando en consideración que lo consultado, refiere al procedimiento que debe seguirse para cancelar las credenciales de un regidor, ante la renuncia de este, para ocupar otro cargo dentro de un órgano del ente territorial, resulta imperioso establecer que la competencia respecto de esta materia recae de forma exclusiva y excluyente sobre el Tribunal Supremo de Elecciones, por lo que, deberá ser ante ese órgano que se eleve el cuestionamiento que nos ocupa.

 

Nótese que sobre el particular, este órgano técnico asesor ha sostenido:   

 

“…En todos aquellos asuntos en los cuales se nos consultan sobre las incompatibilidades de funcionarios de elección popular, las cuales impiden el ejercicio del cargo o, una vez siendo desempeñado, provocan su abandono ( una especie de incompatibilidad sobreviviente), debemos, previamente, analizar si el órgano asesor es competente para emitir un dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica para la Administración consultante o, si esta competencia, corresponde, en forma exclusiva y obligatoria, al Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con el inciso 3) del artículo 102 constitucional…

 

Por otra parte, debemos recordar que el Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, en el artículo 25 señala lo siguiente:

 

"ARTÍCULO 25.-

 

Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

 

a) Declarar la invalidez de nominaciones de candidatos a alcalde municipal y regidor, con las causas previstas en este código.

 

b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código."

 

También la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-289-2000 de 20 de noviembre del año anterior, indicó lo siguiente:

 

"Antes de entrar al fondo del asunto que se nos plantea, debemos analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano asesor para emitir este dictamen. El primero de ellos, está referido a si estamos o no frente un asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE tiene una competencia exclusiva y prevalente. El segundo, nos remite a definir si la Procuraduría General tiene o no competencia para abordar en sus dictámenes casos concretos.

 

…En primer lugar, es claro que la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia electoral son competencia exclusiva del TSE. Es por ello que cuando una norma legal se refiere a la materia electoral el llamado a interpretarla es el TSE. Sobre el particular, es importante reproducir parte del pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de abril de 1957, en el que señaló lo siguiente:

 

‘Basta que se trate de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para que en cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la interpretación obligatoria, no tenga facultades para producirla ningún funcionario, ni ninguna entidad, ni ninguna persona, pues por disposición expresa del texto constitucional, canon 102 inc. 3), y 19 inc. c) del Código Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones producirla. La condición de obligatoria de la interpretación que, en el presente caso, por razón de las circunstancias viene a serlo auténtica, consiste en que indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a quienes las disposiciones interpretativas alcancen.’

 

Por último, la materia electoral puede ser definida siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los procesos electorales generales ( tanto internos, lo que se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92, sobre el tema estableció lo siguiente:

 

Entonces, ¿qué clase de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir que se trata, tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como de las previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque ésta, en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la atribución- deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan.

 

En segundo lugar, se trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral, no en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala Constitucional -Art. 10 párrafo 2° Inc. a) Constitución-. El tercer lugar, es claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia electoral, pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos, disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla…

 

Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca "…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho Electoral." ( Lo que está entre negritas no corresponde al original) (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 12)…”  [8]

 

De lo expuesto se desprende con absoluta claridad que las consultas que se susciten producto de las competencias propias del Tribunal Supremo de Elecciones, deben ser evacuadas por este órgano y en consecuencia, al encontrarse la cancelación del credencial del Regidor, inmerso en estas –ordinales 24 y 25 del Código Municipal-, no cabe duda que deberá elevarse ante el Tribunal dicho la disyuntiva planteada respecto del procedimiento para hacer efectiva la renuncia del edil y el momento en que puede ocupar otro cargo dentro de la Municipalidad.

 

VI.- CONCLUSIONES

 

A.- Los Comités Cantonales de Deportes y Recreación son órganos de la Municipalidad a la que se encuentran adscritos, ya que, si bien es cierto, gozan de personalidad jurídica instrumental, tal condición no tiene la fuerza de otorgarles la  categoría de persona jurídica.

  

B.- Para que la conducta a desplegar por loa ediles, sea válida y eficaz, necesariamente, debe someterse al principio de legalidad.

 

C.- La limitación impuesta en el ordinal 167 del Código Municipal, se impone, por imperio de ley, a los regidores y a sus familiares hasta tercer grado de consanguineidad o afinidad.

 

D.- Los presupuestos de inelegibilidad establecidos  en el canon 167 del Código Municipal les resultan aplicables a los Regidores suplentes.

 

E.- Teniendo presente que a los regidores suplentes les alcanzan las mismas prohibiciones que a los propietarios, no cabe duda que tanto los primeros, cuanto los segundos, así como sus familiares se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 167 del Código Municipal. Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes de los funcionarios dichos se encuentren dentro de la línea de familiaridad dispuesta por la norma supra citada.   

 

F.- Es abierta y groseramente  contrario  a la  restricción dispuesta en el ordinal 167 del Código Municipal, el que se nombre en el  Comité Cantonal de Deportes y Recreación a un pariente de un Regidor Electo. Claro está, siempre y cuando este que se encuentre dentro de los  supuestos de inelegibilidad 

 

G.- Atendiendo al principio de legalidad, es abiertamente contrario al ordenamiento jurídico que un funcionario municipal ostente de forma simultánea un puesto en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación y en el Concejo Municipal y por ende la realización de tal conducta es ilegal.

 

H.- El procedimiento que debe seguirse para cancelar las credenciales de un regidor, ante la renuncia de este, para ocupar otro cargo dentro de un órgano del ente territorial es competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones, por lo que, deberá ser ante ese órgano que se eleve el cuestionamiento respectivo.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área de Derecho Público

LAR/meml