Dictamen : 030 - del 14/02/2011

14 de febrero de 2011

C-030-2011

Licenciado

Hernando París R.

Ministro de Justicia y Paz

Ministerio de Justicia y Paz

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio MJP-053-02-11, de fecha 2 de febrero de 2001 -recibido el 4 del mismo mes y año-, por el que nos consulta a quién corresponde la potestad de despedir a los vigilantes penitenciarios, según la normativa establecida en la Ley General de Policía, así como en el artículo 140 de la Constitución Política, que establecen los deberes y atribuciones que corresponden al Presidente de la República, en conjunto con el Ministro del ramo. Lo anterior, por cuanto existen dudas en cuanto a si el Consejo de Personal tiene potestad para conocer el despido en primera instancia, o bien, si a la luz de la normativa indicada, debe ser únicamente la figura del Ministro, quien conozca y ejecute el mismo.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría jurídica, materializada en el oficio Nº D.J. 2011-076, de fecha 25 de enero de 2011; según la cual, en lo que interesa: “(…) La potestad de remover a los miembros de las fuerzas de Policía corresponde al Poder Ejecutivo (…) La competencia del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria, en relación con los despidos y suspensiones temporales de funcionarios de policía (cubiertos o no por el Estatuto Policial), es conocer y resolver en primera instancia la recomendación del órgano director del procedimiento administrativo que se haya abierto y acordar la sanción, poniendo en conocimiento del Ministro de Justicia y Paz de ésta, siendo este el procedimiento establecido por el legislador para las fuerzas de policía (…) Independientemente de que exista o no impugnación por el servidor afectado, corresponde al ministro de Justicia y Paz conocer y resolver en última instancia el despido, procediendo a confirmar el mismo de acuerdo a sus potestades constitucionales y legales. En este sentido, es pertinente que ese acto de confirmación por parte del jerarca sea notificado al funcionario (…) se requiere además de la publicación del acuerdo por parte del Poder Ejecutivo en el Diario Oficial, conforme a las potestades señaladas en el numeral 140 inciso 1) de la Constitución Política y 53 de la Ley General de Policía, Nº 7410 de 26 de mayo de 1994”.

I.- Sobre lo consultado.

Comencemos por indicar que nuestra jurisprudencia administrativa ha abordado puntual y extensamente,  el tema objeto de su consulta y otros correlativos a él.

Y por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos objetivos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

A) El Ministro del ramo, como jerarca superior, es el órgano constitucional y legalmente competente para ordenar, por acto final, el despido o la suspensión de un miembro de las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública. El Consejo de Personal es tan sólo un órgano asesor del Ministro en dicha materia.

Según hemos indicado en nuestro precedentes administrativos sobre la materia, el despido de los miembros de las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, no puede ser producto de un acto emitido por el Consejo de Personal, pues las normas que rigen la actuación de ese órgano deben ser interpretadas conforme al Derecho de la Constitución, en el sentido de que dicho Consejo es tan sólo un órgano de asesoría del Ministro del ramo, respecto de la remoción o suspensión por causa justificada, demostrada en procedimiento administrativo previo, de los miembros de las fuerzas de policía. Lo que pone de manifiesto que dicho Consejo, en esas materias, no puede tener un poder decisorio susceptible de prevalecer por sobre el criterio del Ministro del ramo (Dictámenes C-419-2006, de 20 de octubre de 2006 y C-079-2007, de 15 de marzo de 2007).

En lo que interesa, en el dictamen C-419-2006 op. cit., afirmamos lo siguiente:

“El artículo 54 de la Ley antes citada (Ley General de Policía, Nº 7410 de 26 de mayo de 1994) establece el deber de que en cada Ministerio que tenga adscrito un cuerpo de la fuerza pública, exista un Consejo de Personal, a los cuales, el ordinal 55, inciso d, atribuye competencias en relación con el procedimiento de despido de los miembros de la fuerza pública. Al respecto, las normas en mención establecen:

“ARTICULO 54.- CONSTITUCION Y RANGO.

Para las fuerzas de policía, en cada ministerio existirá un Consejo de Personal cuya competencia fundamental es la seguridad pública.

Ese Consejo lo integrarán los siguientes miembros: el Oficial Mayor, el Jefe del Departamento Legal, el Jefe del Departamento de Personal, el Director de la Escuela Nacional de Policía y el jerarca policial de mayor rango en el cuerpo respectivo. Lo presidirá el Oficial Mayor; en su ausencia el Jefe de Personal y, en ausencia de ambos, el Jefe del Departamento Legal. Únicamente podrá sustituir a cada miembro de este Consejo el funcionario de rango inmediato inferior de la dependencia respectiva.”

“ARTICULO 55.-ATRIBUCIONES.

Son atribuciones del Consejo de Personal:(...)

(...) d) Conocer y resolver, en primera instancia, las recomendaciones de despido y las suspensiones temporales, al aplicar el régimen disciplinario, así como elevar el asunto ante el ministro respectivo, se apele o no la resolución de que se trate.”

Indudablemente, la redacción del inciso d) del numeral 55, no es la más feliz. Su literalidad confunde respecto de la competencia para resolver y despedir a los miembros de la fuerza pública, particularmente, por ser éste el supuesto bajo consulta, aquellos pertenecientes a la Policía de Tránsito (mutatis mutandis aplica para el resto de los cuerpos policiales cubiertos por dicha Ley, incluidos los miembros de la Policía Penitenciaria).

No obstante, la norma de cita no debe interpretarse aisladamente, sino tomando  en consideración las normas conexas, tal y como lo prescribe el numeral 10.2 de la Ley General de la Administración Pública,  el cual reza:

“Artículo 10.-

1.    La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2.    Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.”

En ese sentido, debe señalarse que el inciso d) del numeral 55 de la Ley General de Policía debe interpretarse a la luz de lo establecido en el ordinal 53 de esa Ley y en el inciso 1) del artículo 140 constitucional, particularmente en lo que se refiere a la remoción de los servidores de la fuerza pública.

Efectivamente, una interpretación que atribuyera al Consejo de Personal la potestad para dictar el despido de un policía, devendría contraria al propio texto de la Ley General de Policía que claramente establece esta potestad como propia del Poder Ejecutivo, y devendría inconstitucional por cuanto violentaría la reserva establecida en la norma fundamental a favor del Poder Ejecutivo en sentido estricto.

Por consiguiente, lo propio es interpretar el inciso d) del numeral 55 relacionándolo con lo prescrito en el artículo 53, y, por supuesto, considerando lo establecido en el ordenamiento constitucional.

En este orden de ideas, debe decirse que la función del Consejo de Personal no es en modo alguno sustituir al Ministro en su potestad de resolver y dictar el despido, sino que la competencia del Consejo se circunscribe a conocer las recomendaciones de despido, que por causa justificada, se deriven de los procedimientos administrativos abiertos, y elevarlos para conocimiento del Poder Ejecutivo. El órgano constitucional, previo pronunciamiento del Consejo de Personal, deberá resolver en definitiva sobre el despido.” (Lo destacado en negrita es nuestro).

Y en el dictamen C-079-2007, de 15 de marzo de 2007 op. cit., se precisaron y aclararon las consideraciones jurídicas vertidas en el dictamen C-419-2006 op. cit., en el sentido de que le compete al Ministro del ramo respectivo, dictar la resolución final del procedimiento disciplinario que puede ordenar el despido de los miembros de las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública. Sin obviar que, posteriormente, al Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro del ramo) compete la emisión del Acuerdo Ejecutivo de remoción, conforme lo dispuesto en el artículo 140, inciso 1 de la Constitución Política y 53 de la Ley General de Policía, Nº 7410 de 26 de mayo de 1994. 

Al respecto, en lo que interesa, se indicó lo siguiente:

“Como titular de la potestad disciplinaria, el Ministro es el competente para decidir iniciar un procedimiento sancionatorio, pero también para concluirlo, adoptando la decisión final sobre el mismo. En consecuencia, la resolución final del procedimiento que determina la existencia de una de las causales previstas por el ordenamiento para sancionar es competencia del Ministro de que se trate. Una resolución que puede implicar, obviamente, la imposición de una sanción.  El punto es si dentro de esa competencia está el decidir el despido de un funcionario.   Lo anterior considerando que, conforme las disposiciones constitucionales antes citadas, es al Poder Ejecutivo al que corresponde nombrar y remover los funcionarios del Poder Ejecutivo (…)

En el caso de los funcionarios no cubiertos por el Servicio Civil, la decisión de despedir es consecuencia del procedimiento sancionatorio a que hemos hecho referencia. Procedimiento tramitado en el seno del propio reparto administrativo y que debe ser resuelto por el Ministro como jerarca de la organización. Empero, esta resolución administrativa debe implicar la emisión posterior de un acto por el Poder Ejecutivo que pronuncie el despido de mérito.

En el caso de los funcionarios cubiertos por la Ley de Policía, la competencia del Ministro respectivo está prevista en diversos artículos. Del artículo 55, inciso d) de dicha Ley se deriva que el procedimiento administrativo (artículo 57) que puede decidir el despido concluye con la resolución del Ministro respectivo. En igual forma, el artículo 61 de dicha Ley, al referirse a los directores y subdirectores de la fuerza pública, señala que son de libre nombramiento y remoción por el ministro de ramo, lo que deberá entenderse como que corresponde al ministro la decisión de despedir. Interpretación que también debe ser aplicada a los nombramientos en fraude: el ministro decide el despido del servidor, lo que no excluye que en aplicación de lo dispuesto constitucionalmente se deba emitir el acuerdo correspondiente. Es de recalcar que dicha competencia del Ministro ha sido considerada en el dictamen cuya reconsideración se solicita. En efecto, al considerar incompetente al Consejo de Personal para resolver despidos, indicamos que la función del Consejo de Personal no podía llevar a sustituir al Ministro en orden de su poder de resolver y dictar el despido”.

B) La eficacia del acto de despido ordenado por resolución administrativa del Ministro del ramo, depende de su efectiva y debida notificación al afectado.

En ese sentido hemos indicado lo siguiente:

“(…) La ejecución de un acto administrativo, por regla general, exige que éste sea eficaz; lo cual implica necesariamente que el acto administrativo haya sido debidamente comunicado al interesado.

En este sentido, el numeral 150, párrafo primero, de la LGAP establece que la ejecución administrativa no puede ser anterior a su debida comunicación, so pena de responsabilidad para el servidor que lo ejecuta. Asimismo, el artículo 140 Ibídem indica que el acto administrativo producirá efectos después de comunicado al administrado, salvo que el acto en cuestión otorgue únicamente derechos, en cuyo supuesto, produce efectos, y por tanto es ejecutable, desde su adopción. Y no puede obviarse lo previsto en el ordinal 334 Ibídem, referido en especial a la comunicación del acto final de un procedimiento administrativo, que siguiendo la misma regla descrita establece que “Es requisito de eficacia del acto administrativo su debida comunicación al administrado, para que sea oponible a éste”.

Por ello hemos reafirmado que “el acto administrativo nace, como tal, al momento en que la voluntad administrativa se materializa o exterioriza, habiéndose cumplido los trámites y requisitos que demanda ese específico tipo de acto (artículos 129, 134, 137 de la LGAP). Prescindiendo de un análisis sobre los específicos elementos del acto, se entiende que éste es “eficaz” desde el momento en que se comunica al administrado –actos concretos- o se publica –caso del acto administrativo general- (140, 141, 240, 241 LGAP). Una vez comunicado, la Administración está legitimada para lograr el pleno cumplimiento de sus efectos, o lo que es lo mismo, ejecutarlo, atendiendo los requisitos que el mismo Ordenamiento le prescribe (artículos 146 y siguientes LGAP)” (dictámenes C-067-2004 de 25 de febrero de 2004 y C-419-2006 de 20 de octubre de 2006).

Según explica la doctrina, el derecho a ser notificado “no sólo es válido respecto de la publicación y notificación de los actos administrativos producto del procedimiento, sino de los actos de procedimiento que la Administración adopte en el transcurso del mismo” (BREWER CARIAS, Allan R. “Principios del Procedimiento Administrativo”, Editorial Civitas, pág. 174). Como es obvio, este derecho preside esencialmente el inicio de todo procedimiento administrativo, pues la autoridad competente debe notificar a los administrados cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos pudieran resultar directamente afectados, lesionados o satisfechos, en virtud de acto final (art. 275 Ibídem). Pero por supuesto que igualmente debe notificarse todo acto de procedimiento, como emplazamientos, citaciones, vistas o traslados, y, obviamente, el acto final. Se trata con ello de cumplir con la exigencia que tiende a evitar sorprender injustamente al administrado, y permitirle que defienda ampliamente sus derechos e intereses (C-263-2001 de 1º de octubre de 2001).

Tenemos entonces que, en el marco de las garantías formales  actos del procedimiento, porque la notificación constituye una condición jurídica necesaria no sólo para la eficacia del acto, sino también para su posterior impugnación (arts. 334, 345 y 346 Ibídem). (Dictamen C-219-2005 de 14 de junio de 2005).

En relación con la forma de realizar la comunicación del acto administrativo, la LGAP establece reglas especiales que deberán ser aplicadas, de forma prevalente sobre otras disposiciones normativas, para tal efecto (dictamen C-342-2004 de 18 de noviembre de 2004 y pronunciamiento OJ-056-2008 de 4 de agosto de 2008), y que de seguido vamos a reseñar.

Aun cuando la pregunta tercera está enfocada especialmente en la forma en que debe notificarse el acto final de un procedimiento administrativo sancionador, consideramos importante advertir que si bien la LGAP  prevé  distintos modos para efectuar la notificación en un procedimiento administrativo, indiscutiblemente se ha considerado en nuestro medio que en caso de que en el expediente conste la residencia, lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado, la del acto de apertura del procedimiento debe realizarse prevalentemente en forma personal (arts. 239, 240.1, 241.3 y 243.4 LGAP). De dicho acto se levantará  un acta documental en la que constará que el acto o resolución fue entregado y recibido por la persona interesada; además de constar en ella las firmas, tanto del particular interesado como del notificador o bien, únicamente del notificador si aquel otro no ha querido firmar y se dejará constancia de ello, así como del lugar, fecha y hora en que se realizó la diligencia (art.270.1 Ibídem)[1].

Según hemos reafirmado, lo normal es que en el caso específico de la notificación, el empleado designado al efecto lleve por duplicado una cédula en la que esté transcrita la resolución que deba notificarse. Deberá fechar y firmar la copia [2], entregándola a la persona a la cual deba notificar. En el original de la cédula de notificación, destinado a ser agregado al expediente, se dejará constancia del día, hora y lugar de la entrega, requiriendo la firma del notificado o de la persona que recibiera la cédula, o dejando la constancia de que se negó a firmar o de que no fue hallado (dictámenes C-263-2001 de 1º de octubre de 2001y C-219-2005 de 14 de junio de 2005).

Ahora bien, siendo que con la debida comunicación del acto inicial de un procedimiento administrativo sancionador se le ha prevenido entre otras cosas a la parte indicar en su primer escrito el lugar o medio escogido para recibir notificaciones posteriores, en el caso del acto final, según hemos dicho, el mismo debe ser comunicado formalmente a la parte o partes afectadas, ya sea en el lugar o medio [3] señalado al efecto,  tanto personalmente, como por medio de telegrama o por carta certificada (art. 243 Ibídem); o en su defecto – a falta de lugar o medio señalado- su comunicación formal, sea personal, como por medio de telegrama o por carta certificada, deberá efectuarse en la residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado que conste en el expediente (Ibídem).

Interesa advertir que cuando se haga la comunicación por medio de telegrama o carta certificada, la notificación se tendrá por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien hace la entrega (art. 243.3 Ibídem). Y cuando se utilicen medios como correos electrónicos, fax o cualquier otra forma tecnológica, se recomienda que las copias tanto de los escritos y de los documentos queden a disposición de las partes en la respectiva administración (art. 243.4 Ibídem).

Y sólo cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, que se hará por tres veces consecutivas en el Diario Oficial La Gaceta; en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de la última publicación (art.241 LGAP). Es doctrina reiterada que la notificación edictal, como mecanismo formal, presenta escasísima posibilidad real de que se consiga hacer llegar la información a su destinatario; es decir, no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que cabe aceptar su empleo como último recurso, después de que se haya agotado de modo más completo la posibilidad de notificación personal. En consecuencia, se deben agotar los medios para intentar la citación personal antes de acudir a la notificación por medio de edictos, y de ello debe quedar constancia documental en el expediente, pues de otra forma se vulneraría el derecho de defensa que gozan los administrados.

Es claro entonces que conforme a lo previsto en los ordinales 140 y  141 de la LGAP, los actos o en su caso las resoluciones administrativas (art. 121.3 Ibídem) son eficaces a partir de su debida comunicación por los medios que el ordenamiento establece al efecto. Y por ende, el acto de final de un procedimiento sancionatorio que acuerda un despido es eficaz y legítimamente oponible al administrado, una vez comunicado el acto final respectivo (art.334, 335 y 336 LGAP)”. (Dictamen C-044-2010, de 19 de marzo de 2010).

La propia Sala Constitucional, al referirse a procedimientos disciplinarios en los que no existe previsión legal en contrario –caso del artículo 44 del Estatuto de Servicio Civil que expresamente concede en “ambos efectos” la apelación contra el fallo del Tribunal del Servicio Civil; lo que significa que el recurso suspende o paraliza la ejecución de la resolución impugnada, hasta que recaiga el fallo del órgano de alzada-, ha dispuesto que con base en el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, contenido en los ordinales 140, 146.1 y 148 de la Ley General de la Administración Pública, el acto administrativo se considera eficaz (capaz de producir sus efectos materiales sobre la esfera jurídica de los particulares) desde el momento en que sea notificado o comunicado al administrado, aún si éste se opone a cumplir con lo ordenado por la Administración, pues el acto es ejecutorio a pesar de la interposición de los recursos ordinarios, a no ser que la propia Administración, potestativamente considere que la ejecución causaría perjuicios graves o de imposible o difícil reparación; es decir, la suspensión del acto administrativo no opera de oficio al presentarse los recursos ordinarios previstos por la legislación administrativa (Entre otras, la resolución 2000-02557 de las 9:55 horas del 22 de marzo de 2000, 2008-10286 de las 16:11 horas del 19 de junio del 2008 y 2008-015325 de las 15:09 horas del 10 de octubre de 2008, todas de la Sala Constitucional).

Interesa en ese sentido, ilustrar la posición que al respecto ha mantenido la Sala Constitucional en materia de ejecución del acto de despido de miembros de las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, aún con recursos administrativos pendientes:

“Al respecto, cabe señalar que en las disposiciones de la Ley General de Policía que regulan el régimen disciplinario de los servidores amparados por el Estatuto Policial, se establece la posibilidad de plantear recurso de apelación ante el Ministro correspondiente contra una medida disciplinaria que implique suspensión o despido, pero no se hace referencia alguna a los efectos bajo los que se admite tal recurso (artículo 78 de la Ley General de Policía No.7410 de 24 de mayo de 1994). Dado que la sanción acordada al cabo de un procedimiento disciplinario es precisamente un acto administrativo, corresponde acudir al Derecho Administrativo para llenar la aparente laguna de que adolecen las disposiciones del Estatuto Policial. Así las cosas, se observa que en Derecho Administrativo existe el principio general de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos que –en todo caso- ha sido reconocido expresa y concretamente en el artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública. Dicho principio, cuya virtud consiste en posibilitar a la Administración el cumplimiento de los cometidos de interés público que tiene atribuidos, se manifiesta en la potestad que ésta tiene de ejecutar por sí, sin recurrir a los órganos jurisdiccionales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad del administrado. Una de las principales consecuencias de dicho principio, que también se recoge en el artículo 148 de la indicada Ley, es el carácter excepcional que tiene el efecto suspensivo en materia de recursos administrativos, ya que únicamente cuando quien dicta el acto administrativo, su superior jerárquico o quien  resuelve el recurso, considera que con la ejecución se puede causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación, podrá ordenar la suspensión del acto impugnado. Uno de los pocos casos en que el anterior principio se rompe se regula en el artículo 44 del Estatuto de Servicio Civil, en el que expresamente se indica que en caso del despido del servidor acordado por el Tribunal de Servicio Civil, se cuenta con tres días hábiles para apelar ante el Tribunal Superior de Trabajo, recurso que se concederá en ambos efectos. Obsérvese que al tratarse de la excepción a un principio general de Derecho Administrativo, la indicación de la admisión del recurso administrativo con efecto suspensivo debe ser expresa, como en el caso antes citado, pues de lo contrario, la necesaria remisión al principio general antes referido y a la regulación general sobre procedimiento administrativo contenida en la Ley General de la Administración Pública, impide conferirle tal carácter por vía de la sola hermenéutica (en igual sentido véanse sentencias 2001-10809 de las 16:41 horas del 23 de octubre y 2002-12127 de las 10:17 horas del 20 de diciembre). De ahí que el hecho de que la Administración recurrida dispusiera la ejecución del despido del recurrente, transcurridos 17 días hábiles desde la notificación al accionante del acto final del procedimiento disciplinario, cuando aún se encontraba pendiente de resolución el recurso de revocatoria con apelación en subsidio que interpuso contra ese acto administrativo, dado que dicho recurso carecía de efecto suspensivo por las razones antedichas, no configura infracción constitucional alguna en perjuicio del amparado, por lo que procede desestimar el presente amparo. (Resolución Nº 2003-12648 de las 14:31 horas del 31 de octubre de 2003, Sala Constitucional. Y en sentido similar la resolución Nº 2002-04081 de las 10:09 horas del 3 de mayo de 2002, de la misma Sala).

C) A criterio de la Sala Constitucional, la existencia previa de un acuerdo adoptado por el Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro del ramo), para hacer efectivo un despido, es solamente necesaria para ejecutar “la libre remoción” de algún miembro de las fuerzas de policía, cuando dicha separación se haga sin justa causa; es decir, con responsabilidad patronal, al tenor literal del artículo 140.1 constitucional.

Es importante advertir que si bien la Sala Constitucional sostuvo en un inicio que era jurídicamente improcedente remover o hacer efectivo un despido a los miembros de la fuerza pública, sin la existencia de un Acuerdo previo adoptado por el Poder Ejecutivo -Presidente de la República y Ministro del ramo-, debidamente publicado en el Diario Oficial (resoluciones Nºs  2003-05314 de las 09:07 horas del  20 de junio de 2003, 2007-10300 de las 14:04 horas del 20 de julio de 2007, 2010-4131 de las 11:38 horas del 26 de febrero de 2010, 2010-10109 de las 08:56 horas del 11 de junio de 2010 y 2010-18521 de las 10:35 horas del 5 de noviembre de 2010), lo cierto es que a partir de la resolución Nº 2010-15175 de las 10:09 horas del 10 de setiembre de 2010 (resolución del amparo tramitado bajo el expediente Nº 10-011555-0007-CO, contra el Ministerio de Justicia y Paz), bajo una mejor ponderación de los hechos alegados y puestos en conocimiento, la propia Sala considera que si un funcionario de policía es despedido producto de un procedimiento administrativo, no es necesario el Acuerdo Ejecutivo, pues la existencia previa de aquel acuerdo es solamente necesaria para ejecutar “la libre remoción” de algún miembro de las fuerzas de policía, cuando dicha separación se haga sin justa causa; es decir, con responsabilidad patronal, al tenor literal del artículo 140.1 constitucional. Por lo que dicho requisito no aplica en otros casos en los que el cese se debe a la culminación de un procedimiento administrativo disciplinario llevado a cabo con todas las garantías constitucionales del caso, y por medio del cual, se logró demostrar que existió una causa justificada para que se produzca el despido.

Lo cual resulta acorde con lo que en su momento habíamos advertido al respecto, en el dictamen C-044-2010, de 19 de marzo de 2010, en el sentido de que si bien podría interpretarse que el Poder Ejecutivo –en sentido estricto, entiéndase: Presidente de la República y Ministro del ramo-, en los casos de despidos debe emitir luego un acuerdo ejecutivo de destitución (art. 140.2 y 146 de la Constitución Política), lo cierto es que se ha estimado que ello en nada incide sobre la validez y tampoco sobre la eficacia del despido; pues aquél no es más que un acto complementario distinto de este otro (véase la resolución Nº 96-045 LAB, de las 09:05 horas del 9 de febrero de 1996, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, así como las resoluciones Nºs 2001-02137 de las 15:22 horas del 20 de marzo de 2001 y 2005-00748 de las 09:50 horas del 28 de enero de 2005, ambas de la Sala Constitucional); y esto es así, ya que la resolución final del Ministro del ramo que ordena el despido en un procedimiento disciplinario, adquiere plena eficacia y es legítimamente oponible al afectado una vez que le ha sido efectiva y debidamente comunicado.

Conclusiones:

Conforme a la legislación vigente, la Procuraduría General de la República concluye que:

1.- La potestad de sancionar con el despido sin responsabilidad patronal o con la suspensión sin goce de salario a los miembros de las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, y en concreto a los de la Policía Penitenciaria, le compete al Ministro del ramo.

2.- La competencia del Consejo de Personal, en relación con los despidos de funcionarios, se circunscribe a conocer la recomendación del órgano director del procedimiento administrativo que se haya abierto y emitir un pronunciamiento de previo a su resolución por parte del Ministro del ramo.

3. -  La comunicación de los actos del Ministro del ramo que ordenan el despido sin responsabilidad patronal de los miembros de las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, y en concreto a los de la Policía Penitenciaria, debe respetar las reglas generales establecidas en los numerales 240 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

4.- Los actos que ordenan el despido sin responsabilidad patronal o la suspensión sin goce de salario de los miembros de las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, y en concreto a los de la Policía Penitenciaria, son eficaces y legítimamente oponibles al afectado una vez que le han sido debidamente comunicados.

5.-  Conforme a la interpretación vinculante hecha por la Sala Constitucional en la resolución Nº 2010-15175 de las 10:09 horas del 10 de setiembre de 2010, si el cese de  un miembro de las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, y en concreto, de la Policía Penitenciaria, se debe a la culminación de un procedimiento administrativo disciplinario llevado a cabo con todas las garantías constitucionales del caso, y por medio del cual, se logró demostrar que existió una causa justificada para que se produzca el despido, no es necesario el Acuerdo del Poder Ejecutivo previo para ejecutarlo.

Sin otro particular,

M.Sc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv