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Dictamen : 120 - del 01/06/1995
C-120-95
1º de junio de 1995
Señor
Lic. Harry Muñoz Alpízar
Secretario General
del Consejo de Gobierno
PRESIDENCIA DE
S. M.
Muy estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República, me es grato referirme a su Oficio N.º SGCG-0893-94 del
20 de diciembre de 1994, mediante el cual se solicita el dictamen preceptivo a
que hace referencia el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración
Pública, con relación con el nombramiento de la Señora xxx,
como Técnico Profesional 1, porque no se hizo ningún concurso interno, ni se
elaboró ningún contrato.
Al respecto, nos permitimos responder el
requerimiento que se nos formula en los siguientes términos:
I.- SITUACION PLANTEADA Y ANTECEDENTES:
1.-Mediante
Acción de Personal, N.º 9400423 de 2 de marzo de 1994, se efectuó el
NOMBRAMIENTO A PLAZO FIJO, de xxx, en el puesto de Técnico
Profesional 1, con fecha de rige del 1 de marzo al 30 de diciembre de 1994.
Firma Jefe de Personal, y Oficial Mayor del MIRENEM,
como funcionario de mayor jerarquía. Folio 11 del expediente administrativo.
2.-Conforme
al oficio DAJ-521-94 del 20 de setiembre de 1994, el Director
de Asesoría Jurídica del Ministerio de Recursos Naturales, Lic. Juan Manuel
Cordero, en el caso de los 67 funcionarios contratados por el Fondo de Parques
Nacionales, no se cumplió con varios aspectos del Decreto Ejecutivo N.º 19200
MIRENEM, "básicamente ...
a) No se realizó concurso interno para llenar ninguna de las plazas.
b) No se elaboró ningún contrato".
Asimismo, que "el papel denominado
Acción de Personal" no constituye un acto válido y eficaz de investidura,
ni puede considerarse un contra, y que además al faltar el Acuerdo de
Nombramiento del Presidente y el Ministro de este
Despacho, el procedimiento de nombramiento de dichos funcionarios es
absolutamente nulo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 166 y 174
inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública. Folios
3.-La
señora Adela Mora Quesada, Subjefe de Recursos Humanos, en oficio DRH-AC:
476-94, del 24 de agosto de 1994, indica que el Servicio de Parques Nacionales
custodia los expedientes y mediante anexo remite a
4.-En
oficio DAJ-313-94 del 8 de junio de 1994, el Señor Ministro
de Recursos Naturales Energía y Minas, Ingeniero René Castro Salazar solicitó
al Consejo de Gobierno la declaratoria de nulidad absoluta del nombramiento
de los 67 funcionarios de ese Ministerio, contratados por medio del Fondo de
Parques Nacionales. Folios
5.-Que
el Consejo de Gobierno, según consta en el Acta de la Sesión número diez del
seis de julio de mil novecientos noventa y cuatro, se encuentra el artículo
octavo, donde se toma conocimiento del Oficio DAJ-313-94, que contiene la
solicitud hecha por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas para
que se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta de sesenta y tres
nombramientos de funcionarios de ese Ministerio, y en el número 57 se cita el
caso de xxx, y asimismo se acuerda a)tener por
recibida la solicitud y b)ordenar que se inicie el procedimiento ordinario
administrativo, que establece el artículo 308 de la Ley General de la
Administración Pública, designando para ello, como Órgano Director del mismo al
señor Secretario General del Consejo de Gobierno. Folios
6.-Que
la Secretaría General del Consejo de Gobierno a las 16 horas del 11 de julio de
1994, procedió a la apertura del procedimiento ordinario administrativo con el
fin de determinar la posible nulidad absoluta del nombramiento de sesenta y
tres funcionarios contratados por medio del fondo de Parques Nacionales, y en
lugar 57 cita a xxx. Folios
7.-Que
al ser las 10, 23 horas del día 14 de julio de 1994, se notificó la resolución
anterior al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. Folio 055.
8.-En
oficio DVM-574 del 21 de setiembre de 1994, suscrito por el Ministro a.i. Ing. Marco Antonio González Salazar, a cerca de su
solicitud de de nulidad de 63 nombramientos, cumple
las siguientes prevenciones señaladas por
1.Opinión de Asesoría Jurídica.
2.Lugar de trabajo de los 63 funcionarios, para efectos de notificación.
3.Fotocopias de Oficio del Procurador Fiscal, Dr. Román Solís Zelaya y Dictamen del Procurador Dr. Luis A. Sobrado González, C-080-94.
4.Se aclara que por error se consignó 67 funcionarios, cuando el número correcto es de 63. Folio 056.
9.-Que
la Secretaría General del Consejo de Gobierno a las 13 horas del 3 de octubre
de 1994, procede a la apertura del procedimiento ordinario administrativo a fin
de determinar la veracidad de los hechos denunciados en el oficio DAJ-313 DEL 8
DE JUNIO DE 1994 del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, en el
caso concreto de xxx, y por medio de los extremos de
Asimismo, en el extremo II, formula la
citación para la audiencia oral y privada ante la administración, reitera
los cargos y señala la misma para las 14 horas del 12 de diciembre de 1994,
en la sede de la Secretaría, sita en la Casa Presidencial. Señala sus derechos,
ejercitar la defensa personalmente y no por Apoderado, que podrá concurrir con
su Abogado, señala término para impugnar la presente resolución, pone a su
disposición el expediente y cita las consecuencias legales de omitir la
citación, etcétera. Folios
10.-Que
al ser las 14, 11 horas del 5 de octubre de 1994 se notificó la resolución
anterior al MIRENEM. Folio 085 ibidem.
11.-Que al ser las 10 horas del 18 de octubre de 1994, se
notificó a xxx la resolución de
12.-Que conforme a la resolución de las 10 horas del 7 de
noviembre de 1994, de
13.-Que
al ser las 14 horas del 12 de diciembre de 1994, se efectuó
14.-No
existe constancia en el expediente administrativo de la existencia de un
Acuerdo de Nombramiento del Poder Ejecutivo, sino por el contrario Asesoría
Jurídica del MIRENEM indica su omisión, conforme al oficio DAJ-521-94 señalado
en el hecho segundo supra.(folios
15.-Consta
en el expediente administrativo a folio 008, la certificación de
II. NORMATIVA APLICABLE:
El artículo 173.1 de la Ley General de la
Administración Pública (N.º 6227 de 2 de mayo de 1978), reformado por Ley N.º
6815 de 27 de setiembre de 1982, textualmente manifiesta:
"Cuando la nulidad
absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá
declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de
recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen
favorable de la Procuraduría General de la República".
Es claro que, de conformidad con la
disposición antes transcrita, que para declarar en la vía administrativa la
nulidad de un acto, no basta la nulidad absoluta, inherente a éste, sino que
ésta debe ser además evidente y manifiesta. Esta última, es la que nos interesa
en el presente caso de estudio y a ella nos avocamos de inmediato.
Para tal efecto, recurrimos en lo pertinente
a lo expuesto por esta Procuraduría General mediante dictámenes C-140-87 de 14
de julio de 1987, C-194-91 del 3 de diciembre de 1991 y C-045-93 del 30 de
marzo de 1993, en los cuales se ha precisado en forma exhaustiva y muy completa
sus alcances jurisprudenciales y doctrinales, que a continuación transcribo:
"Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos el Diccionario de la Real Academia Española, en relación con las acotaciones que nos interesa expresa:
"Evidente: (Del latín eviden sentis) Adj. Cierto, claro patente y sin la menor duda".
"Manifiesta: (Del latín manifiestus) Adj. Descubierto, patente, claro”. (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Madrid, 1984).
Tenemos entonces, que acorde con lo
manifestado por el legislador, y con el significado de los términos supra
citados, para poder hablar de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ésta
tiene que ser harto notoria, obvia, que aparezca de manera clara, sin que exija
su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista.
De consuno con lo anterior, y para efectos
de la declaratoria de las nulidades dentro de nuestro ordenamiento, podemos
distinguir tres clases a saber: la nulidad relativa, la absoluta y la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta, que es la que nos interesa en el presente
estudio.
Esta última categoría, tal y como lo hemos
venido manifestando, es la nulidad de fácil determinación y para poder hacer la
diferencia con las restantes, es necesario señalar que, no puede hablarse de
nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando esté muy lejos de saltar a la
vista su comprobación, puesto que la evidencia fácil constituye el supuesto
sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de
nuestro ordenamiento, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los
actos administrativos.
En la misma línea de pensamiento, el
criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones
requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad
absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la
jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:
"...sobre qué debe
entenderse por ilegalidad manifiesta, Véase la sentencia del Tribunal Supremo
de 26 de enero de 1961:
"...la que es
declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del
acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la
interpretación o exégesis"" (GARRIDO FALLA, Fernando "Tratado de
Derecho Administrativo" Volumen I, Parte General, 8ª Edición, Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1982, página 602).
En términos similares apunta
González Pérez:
"...a) Que la
infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en
otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1a) y art. 110 LPA. Es
necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar
interpretación o exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de
1964 y 5 de marzo de 1969) ..." GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios a
Como puede observarse, recurrimos a la cita
de la jurisprudencia española, (y a la doctrina de la misma nacionalidad, como
más adelante se verá) habida cuenta de que el principio establecido en el
artículo 183 de nuestra Ley General de la Administración Pública tuvo como
inspiración la legislación de aquel país. Efectivamente el Lic. Ortiz Ortiz, redactor de la norma, manifestó en
"...lo que le puede decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma Española de lo Contencioso, que es el origen de esta institución, tiene (sic) sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría...
Es una lástima que no esté aquí porque me
hubiera gustado leer la última versión donde se dice "los actos nulos de
pleno derecho podrán ser anulados por administración en la vía administrativa
previa consulta al Consejo de Estado"; nosotros aquí no hemos hecho otra
cosa que establecer una regla similar..." (Acta de la Sesión Extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de
Gobierno y Administración a las catorce horas con quince minutos del 2 de abril
de 1970, pág. 3 y 6).
De la exégesis de las últimas normas citadas
y conforme a la opinión del Lic. Eduardo Ortiz, advertimos que los conceptos
objetivos "evidente y manifiesta", que califican a la nulidad
absoluta que nos ocupa, son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que, para
comprender mejor sus alcances, tenemos necesariamente que referirnos
inicialmente a la nulidad absoluta.
Este tipo de nulidad, llamada de "pleno
derecho" tiene una característica de suyo especial, en razón de que
resulta ser "de orden público". Efectivamente, el tratadista García
de Enterría apunta sobre el particular:
"...La nulidad de
pleno derecho resulta ser entonces de orden público, lo cual explica que pueda
ser declarada de oficio por la propia Administración e incluso, por los
Tribunales, aún en el supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración.
Este carácter de orden público de la nulidad de pleno derecho, explícitamente
consagrado por la jurisprudencia (Sentencia de 11 de octubre de 1956, 31 de
enero, 3 de julio y 2 de octubre de 1967, 27 de mayo y 27 de octubre de 1970,
22 de noviembre de 1972 y 31 de enero de 1975), supone, además, que su
pronunciamiento debe hacerse en todo caso en forma preferente, y aún
excluyente, con respecto a cualquier otro, incluidos los relativos a la
administración misma del recurso. Nada importa, por tanto, que el recurso jurisdiccional
haya sido interpuesto fuera de plazo o por persona no legitimado, que el acto
nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior
no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de inadmisibilidad. El
Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia
iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en interés del orden general, del
orden público, del ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier
momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto
al que afectan..." (GARCIA
DE ENTERRIA, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, "Curso de Derecho
Administrativo", Tomo I, Cuarta Edición, Civitas,
S.A., Madrid, 1983, pág. 571).
En el mismo sentido, Fernández Rodríguez
expresa al referirse a la nulidad de pleno derecho:
"...tiene, por sí
misma y con independencia de su declaración por juez, trascendencia general o
erga omnes, no sana, ni se convalida por el transcurso del tiempo y no es
susceptible de consentimiento, del ámbito propio de la autonomía de la voluntad,
es indispensable para las partes a quienes afecta, en cuanto que rebasa la
esfera de su propio interés, y afecta al interés general, al orden público...
...Esta identificación
entre orden público y nulidad absoluta que resulta de la naturaleza propia de
esta forma máxima de invalidez, es la única posible en el ámbito del Derecho
Administrativo, puesto que los demás supuestos de invalidez no pueden llevar consigo
aquella calificación como de orden público..." (FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón, "
Por su parte, Bocanegra Sierra
manifiesta:
"...Desde el punto
de vista propuesto no cabe duda de que la declaración de nulidad de oficio debe
ser obligada para la Administración, de acuerdo con las exigencias
institucionales de la nulidad de pleno derecho: tal vinculación de la
declaración de nulidad es exigida por la especial trascendencia, erga omnes, de
los vicios de nulidad de pleno derecho. La especial consideración de estos
vicios de nulidad radical postula la exigencia del ordenamiento de su
ineficacia, de manera obligada, cualquiera que sea el momento en que
detecte... ...Parece evidente, pues, que
la declaración de nulidad se efectúa nulidad es exigida por la especial
trascendencia, erga omnes, de los vicios de nulidad de pleno derecho. La
especial consideración de estos vicios de nulidad radical postula la exigencia
del ordenamiento de su ineficacia, de manera obligada, cualquiera que sea el
momento en que detecte...
...Parece evidente,
pues, que la declaración de nulidad se efectúa en el interés objetivo del
ordenamiento; se trata de un interés in re ipsa..." (BOCANEGRA SIERRA, Raúl, "
Resulta también ilustrativo citar aquí lo
sostenido por esta Procuraduría, en el dictamen de 21 de junio de 1983 en punto
a esta materia, donde se expresó que:
"En forma acorde
con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos
"evidente" y "manifiesto", deba entenderse que la nulidad
absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de
manera clara, sin que exija proceso dialéctico su comprobación por saltar a
primera vista".
III. ANALISIS DEL NOMBRAMIENTO.
1.El NOMBRAMIENTO DE xxx.
Una vez expuestos los anteriores argumentos
acerca de los alcances del numeral 173.1 de la Ley General de la Administración
Pública, y del contenido el término "nulidad absoluta, evidente y
manifiesta", pasaremos de inmediato a referirnos concretamente al punto
medular del presente dictamen, cual es lo relativo a si por el hecho de :a)que
no se realizó concurso interno para llenar ninguna de las plazas; b) no se
elaboró ningún contrato y c)si era o no necesario el Acuerdo de Nombramiento
del Poder Ejecutivo, en la situación del nombramiento de xxx,
para ocupar el cargo de Técnico Profesional 1, bajo la modalidad de
"Nombramiento a plazo fijo del 1º de marzo al 30 de diciembre de
1994"y con la observación de puesto excluido del Régimen del Servicio
Civil, está viciado de nulidad absoluta y si la misma reviste las
características de evidente y manifiesta.
Ahora bien, para una mayor claridad en la
exposición, nos remitimos a las consideraciones del Dictamen de la Asesoría
Jurídica del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, DAJ-521-94 del
20 de setiembre de 1994, referido en el hecho 2º, se indica la existencia del
Fondo de Parques Nacionales, creado por el artículo 6º la Ley de Servicio de
Parques Nacionales N.º 6084 del 24 de agosto de 1977 y que también conforme a
la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, N.º 7111 de
24 de noviembre de 1988, en su artículo 33 numeral 14, autorizó al Ministerio
de Recursos Naturales, Energía y Minas, para que con base en las donaciones que
reciba para el Fondo de Parques Nacionales, Forestal y de Vida Silvestre, pueda
nombrar a nuevos funcionarios, a fin de que laboren en los programas de Parques
Nacionales, Forestal y de Vida Silvestre.
Asimismo, de acuerdo con el numeral 14 ibidem,
se estableció un Reglamento que regula la contratación de personal, por medio
del Decreto Ejecutivo N.º 19200 MIRENEM, del 19 de junio de 1989 que viene a
establecer el procedimiento de selección de personal, a través del Departamento
de Personal, el cual en los artículos 3, 4, 6, y 7 dispone:
"ARTICULO 3.
Las solicitudes de contratación de personal, serán gestionadas por el Director de cada programa, al Jefe de Personal; de dicha petición deberá señalarse, las funciones que eventualmente realizará en la forma más detallada posible, el plazo por el cual se desea contratar, una certificación de los fondos disponibles para el pago de las labores que eventualmente realizará.
El
Departamento de Personal analizará la propuesta y establecerá el título y clase
de puesto conforme diferentes clasificaciones de puestos y nomenclaturas
establecidas por la Dirección General del Servicio Civil.
ARTICULO 4.
Cumplido lo dispuesto en el
artículo anterior, el Departamento de Personal procederá a realizar un concurso
interno. Para ello, los interesados contarán con un plazo de ocho días hábiles
para presentar su solicitud y sus atestados ante ese Departamento. Si no se
presentare ninguna solicitud o las presentadas no reuniesen los requisitos, el
Departamento de Personal solicitará a la Dirección General de Servicio Civil
nombres y direcciones de candidatos que satisfagan los requisitos, eligiendo de
los mismos, aquel candidato que reúna las condiciones más idóneas, cuando así
se requiera.
ARTICULO 6.
Elegido el funcionario
deberá elaborarse el contrato, a plazo fijo hasta por un año prorrogable por
acuerdo de partes.
ARTICULO 7.
El Departamento de
Personal, en lo no previsto en este Reglamento aplicará obligatoria la
legislación laboral vigente y el Derecho Administrativo."
A tenor de lo expuesto, en esta etapa del análisis del nombramiento de xxx, observamos que las leyes y el decreto citado lo que hacen es establecer el procedimiento de selección y la exigencia del contrato laboral, y aunque el decreto no dice en forma expresa cuál es el Jerarca, pero la Ley de Presupuesto N.º 7111 citada, si menciona al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.
En todo caso, el Decreto N.º 19200 si indica y atribuye la competencia orgánica en el Departamento de Personal del MIRENEM, el cual conforme al artículo 120 de la Ley General de la Administración Pública es un acto interno.
Ahora bien, es de suyo conocido en Derecho Administrativo que, un acto interno es también un acto preparatorio en el ínterin del procedimiento administrativo.
Entonces, el Departamento de Personal, realiza el procedimiento de selección de personal, entre los cuales el puesto, su tipo y los fondos públicos son pre-requisitos para poder insertar a la persona física en el órgano público. El inicio del procedimiento de selección empieza propiamente con el concurso, la solicitud, atestados, el análisis de las ofertas y termina con el acto de selección.
En el caso de marras, tenemos que se dieron los pre- requisitos, puesto que existía el puesto, su tipo, sea de Técnico Profesional 1, con una vigencia de un año, y la existencia de los fondos públicos de acuerdo con la autorización de la Autoridad Presupuestaria, pero el decreto de comentario , en el artículo 4º exige la realización de un concurso interno que no se dio, afectándose los derechos de otros administrados de participar y por ende el principio constitucional de igualdad, omitiendo así un requisito esencial de validez, que el documento de folio 77 solo puede interpretarse como una recomendación general, que debió valorarse en cada caso concreto y que no consta que se diera la inopia.
Al respecto, cabe acotar, que la exigencia de un concurso previo al nombramiento expresa la necesidad de que este se haga con base en la idoneidad comprobada. (Artículo 192 de la Constitución Política). Ahora bien, en general -para la Administración Central- es atribución del Poder Ejecutivo el nombramiento de los servidores públicos cubiertos o no por el Régimen del Servicio Civil. (Artículo 140 incisos a y b de la Constitución Política). Dicha atribución se ejerce mediante la emisión de un Acuerdo Ejecutivo. (Artículo 121 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública.
En el mismo orden de ideas, se expresó esta
Procuraduría en el dictamen C-045-95 del 30 de marzo del año en curso, cuando
señaló:
" La falta de
concurso interno, implica el incumplimiento de un procedimiento -fase
preparatoria y de instrucción- sustancial para el ejercicio de la competencia
de nombramiento. Este último requisito resulta sustancial por dos razones. La
primera, por la necesidad de comprobar el motivo que justifica la emisión del
acto, sea la idoneidad para el cargo. La segunda, deriva de la necesidad de
conceder oportunidad y reconocimiento a los derechos y voluntad del
administrado, en el caso de los servidores interesados; y que no se produzca un
trato discriminatorio, favorable a un grupo de administrados, servidores en
este caso.Arts.33 y 39 de la Constitución Política)"
No obstante, lo anterior, advertimos que el
procedimiento de selección es un acto interno, y ello deriva fácilmente pues
con García de Enterría, solo se considera como el acto final cuando emana del
Jerarca, que es el que produce estado, o lo que es lo mismo, efectos jurídicos
plenos y que en el caso presente es y debe ser el Ministro de Recursos
Naturales según la Ley N.º 7152 del 5 de junio de 1990.El Ministro a su vez
forma parte del órgano constitucional Poder Ejecutivo, que en la materia del
ramo lo conforman el Presidente de la República y el respectivo Ministro.
Artículo 129 de
Entonces, es oportuno considerar, que la
actuación administrativa se rige por el principio de legalidad, que implica el
sometimiento de la Administración Pública al ordenamiento jurídico, y que
asimismo existe reserva legal en punto a competencia y prestación de servicios
públicos, según la escala jerárquica de sus fuentes. Artículos 11 de la Ley
General de la Administración Pública, en relación con el numeral 11 de la
Constitución Política. Por ello, retomando el hecho de que el Ministro es el Jerarca del MIRENEM, y que forma parte del
órgano constitucional Poder Ejecutivo, junto al Presidente de la República,
debemos remitirnos a la fuente máxima en la escala jerárquica de las fuentes
del ordenamiento jurídico costarricense, que en punto a sus atribuciones de
nombramiento de personal.
Al respecto, el artículo 140 inciso 1º de la
Constitución Pública estatuye:
"Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:
1.Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil;
Aunque el puesto de comentario está excluido
del Régimen del Servicio Civil, a los efectos del presente análisis no interesa
en el caso precedente analizar, su naturaleza, pues basta con saber que era un
nombramiento a plazo fijo y el punto medular continúa siendo la validez y
eficacia del nombramiento cuestionados.
En definitiva, es claro que el acto inválido
de selección del puesto por falta de concurso interno, y elaboración de
contrato, ni siquiera llegó a trascender como acto externo, con clara violación
de la atribución constitucional del Ministro de Recursos Naturales y el
Presidente de la República de efectuar el nombramiento, mediante el Acuerdo de
Nombramiento, que por sí solo, convierte el acto en absolutamente nulo, no solo
por ilegal, sino con clara violación de una prerrogativa constitucional del
Poder Ejecutivo.(Hecho 14;y folios
En consecuencia, para mayor abundamiento de
razones, tampoco podemos considerar siquiera, que se haya dado la investidura
válida y eficaz, para poder desempeñar la función pública a través del
nombramiento cuestionado, que indica el numeral 111 de la Ley General de la
Administración Pública.
Sobre el particular Henri Capitant, define la investidura, como:
"Derivado de investir, latín investire, literalmente "revestir"...Acto por el
cual se torna definitivo el nombramiento de un dignatario... Henri, CAPITANT,
Vocabulario Jurídico, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1973, pp.331
Conforme al criterio doctrinal de
investidura transcrito, y le necesaria exigencia de la atribución
constitucional del Poder Ejecutivo, a través del Ministro del ramo y el
Presidente de la República de nombrar al servidor, aunque se trate de un puesto
excluido del régimen del Servicio Civil, el nombramiento de xxx,
por parte del Jefe de Recursos Humanos del MIRENEM, se debe colegir
necesariamente, que los vicios que presenta son evidentes y manifiestos, de tal
manera que lo hacen absolutamente nulo sin duda alguna. En otras palabras, el documento Acción de
Personal no sustituye al Acuerdo de Nombramiento, debidamente firmado por el Presidente y el respectivo Ministro, que es el acto externo
y final con el cual se realiza la investidura válida y que para que resulte
eficaz debe publicarse en el Diario Oficial La Gaceta, momento en el cual se
torna definitivo el nombramiento, según ha establecido ésta Procuraduría en dictamen
C- 285-82 del 3 de noviembre de 1982.
Los defectos del acto en cuestión son
notorios, evidentes y determinables fácilmente con sólo confrontar la actuación
del Jefe de Recursos Humanos, con el artículo 140
inciso 1º constitucional antes citado y que establece muy claramente el
requisito del nombramiento del personal del Poder Ejecutivo. Asimismo, también
el acto interno y preparatorio de selección es absolutamente irregular, pues no
se realizó concurso interno. No compartimos el criterio de
Como consecuencia de todo lo anterior,
tenemos que el nombramiento de xxx, mediante la
Acción de Personal N.º 94004233 de 2 de marzo de 1994, en cuanto la nombró como
Técnico Profesional
Efectivamente y sobre el particular dispone
el artículo 132.1 de la Ley General de la Administración Pública:
"El contenido deberá ser lícito, posible,
claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del
motivo aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas".
Por su parte, el numeral 133.1 del mismo
cuerpo normativo expresa:
"El motivo deberá
ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el
acto".
Vemos, así como los vicios o defectos
apuntados producen la nulidad de la actuación cuestionada, a tenor de lo
preceptuado por el artículo 166 de la citada Ley General, que reza
textualmente:
"Habrá nulidad
absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos
constitutivos, real o jurídicamente".
Ahora bien, si de conformidad con las
circunstancias de hecho y de derecho descritas analizamos el caso que ocupa,
llegamos sin mayor esfuerzo a la conclusión de que al no haber observado el
Departamento de Personal del MIRENEM la normativa vigente para la designación
del citado funcionario, el acto que le designó posee un vicio de tal magnitud
que lo hace absolutamente nulo y así debe declararse.
Asimismo, como lo reconoció la propia
interesada en la audiencia de comparecencia, según consta en el hecho
2.
Debido Proceso:
Por otro lado, es indispensable hacer notar
que esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente que, en los casos de
anulación de actos administrativos en sede administrativa, dada la posibilidad
de que se lesionen derechos subjetivos de los administrados, es indispensable
respetar el principio del debido proceso, consagrado en el numeral 39 de
nuestra Constitución Política, permitiéndosele al administrado ejercer en forma
amplia su defensa.
El artículo 39 constitucional
establece en lo que nos interesa:
"A nadie se hará
sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior
y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa
oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la
necesaria demostración de culpabilidad". (El subrayado es nuestro).
Por otro lado, en cuanto a la anulación de
un acto administrativo en vía administrativa, encontramos en la Ley General de
la Administración Pública el artículo 173, aplicable a aquellos casos en que al
anular un acto se lesionan derechos subjetivos de los administrados.
Sobre el particular, es menester resaltar
que esta Procuraduría ha sostenido en forma reiterada, en aplicación de los
dispuesto por el numeral 39 de la Constitución Política y artículos 308 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública, que la declaratoria
de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo por el
jerarca del órgano que lo dictó, necesariamente debe haber respetado el
principio del debido proceso, brindándole al administrado la oportunidad de
ejercer en forma amplia su defensa y satisfaciendo de esta manera el interés
público inmerso en la actividad administrativa.
Con respecto a lo antes manifestado la Sala Primera de nuestra Corte Suprema de Justicia en resolución N.º 17 de las quince horas del dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, en el Considerando IV manifestó:
"Que la audiencia a los interesados es un principio básico de garantía procesal, de justicia que se asienta en el principio universal de todo derecho y es el de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído, su omisión no puede consentirse por implicar indefensión.
Además, existe un interés público en que la Administración tenga información y capacitación bastante, para que el ejercicio de sus funciones y poderes acierte en la solución del problema.
Esta doble vertiente: de la audiencia previa como garantía de defensa para el administrado, y capacidad de acierto para la Administración hace de esa diligencia, un trámite sustancial ineludible".
Sobre el particular, la Sala Constitucional
mediante los Votos 1671-92 del 19 de junio de 1992 y N.º 5808-93 del 10 de
noviembre de 1993, reafirmó la exigencia del Debido Proceso en toda la fase del
procedimiento administrativo, no solo como una exigencia de legalidad, sino
como garantía constitucional, cuando se trata de la declaratoria de nulidad de derechos.
También, como los nombramientos son actos
declarativos de derechos per se, y para su anulación se exige que estemos ante
una nulidad evidente y manifiesta, conforme al artículo 173 de la Ley General
de la Administración Pública, la Sala Constitucional ha enfatizado lo necesidad
de que dicha nulidad absoluta afecte el orden público, mediante Voto Nº3550-92
de 16 horas del 24 de noviembre de 1992, el cual se entiende como:
"El conjunto de
principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y a su
funcionamiento, y por otra, concurren a la protección de los derechos del ser
humano y de los intereses de la comunidad, en su justo equilibrio para hacer
posible la paz y el bienestar de la convivencia social"
En el caso de marras, es claro que se ha
afectado el orden público, pues el nombramiento no fue hecho por el órgano
constitucionalmente competente, a saber el Poder Ejecutivo, y como tampoco se
siguió el procedimiento de escogencia de los candidatos más idóneos y para
determinar los cargos que se analizan, se ha respetado la garantía
constitucional del debido proceso, en el caso de la señorita xxx, se ha cumplido el principio de debido proceso,
estipulado constitucionalmente, puesto que se le dio la oportunidad por parte
de la Secretaría del Consejo de Gobierno, designado como Órgano Director del
procedimiento, de ejercer su defensa de acuerdo con la ley, según se desprende
de los HECHOS 6º, 7º 9º 10, 11, 12 Y 13 administrativo.
IV. CONCLUSION:
De conformidad con lo antes expuesto, y con
fundamento en el artículo 173-1 de la Ley General de la Administración Pública,
esta Procuraduría dictamina que la designación de la Señora xxx,
como Técnico Profesional 1, del 1 de marzo al 30 de diciembre de 1994, presenta
el vicio de nulidad absoluta evidente y manifiesta, por haberse dictado sin
realizar el concurso interno de ley, ni efectuado el Acuerdo de Nombramiento
del Presidente de la República y el Ministro de Recursos Naturales, Energía y
Minas que son requisitos sustanciales indispensables para el nombramiento de
marras, el cual no puede ser subsanado ni convalidado.
Por tanto, esta Procuraduría extiende el
presente dictamen favorable para los efectos del artículo 173 de la Ley General
de la Administración Pública.
Lic. Oscar E. Jiménez Rojas
PROCURADOR II.
C-120-95
NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y
MANIFIESTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. NULIDAD DE NOMBRAMIENTO IRREGULAR. DEBIDO
PROCESO EN SEDE ADMINISTRATIVA.
Solicita dictamen preceptivo a que
hace referencia el artículo 173.1 de la LGAP, con relación a un nombramiento
como Técnico Profesional 1, al cual no se hizo ningún concurso
interno, ni se elaboró contrato.
Este Despacho dictamina que la
designación como Técnico Profesional 1, presenta el vicio de
nulidad absoluta evidente y manifiesta, por haberse dictado sin realizar el
concurso interno de ley, ni efectuado el Acuerdo de Nombramiento del Presidente
de la República y el Ministro de la Cartera, que son requisitos
sustanciales indispensables para el nombramiento de marras, cual no puede ser subsanado
ni convalidado.