Dictamen : 202 - del 12/09/1995

C-202-95

San José, 12 de setiembre 1995.

Licenciado

Harry Muñoz Alpízar

Secretario General del

Consejo de Gobierno

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio N° SGCG0065-95 de fecha 23 de enero del presente año, mediante el cual se nos solicita el dictamen a que hace referencia el artículo 1731 de la Ley General de la Administración Pública, para lo cual se remiten 15 expedientes administrativos de funcionarios nombrados en el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas por medio del Fondo de Parques Naturales.

Dado que cada expediente tiene cumplidos los trámites de rigor, y habiéndose celebrado las comparecencias de ley y los procedimientos que al respecto señala la Ley General la Administración Pública, procederemos a analizar el caso del señor xxx, formulando algunas consideraciones de importancia en relación con el tipo de nulidad sobre la que se solicita pronunciamiento, de previo a emitir el dictamen que en derecho corresponda en el caso concreto objeto de la consulta.

I. ANTECENDENTES FACTICOS CONTENIDOS EN EL EXPEDIENTE:

1) Con vista en el expediente administrativo del servidor xxx, (folios 10 a 30), se encuentran atestados, registro de datos personales, formularios de incapacidades, y nombramientos de ese servidor en trabajos anteriores, como son la Fundación de Parques Nacionales, y ACOSA. Para los efectos de este análisis, se tienen como recibidos y conforman parte del expediente de ese servidor en el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.

2) Por medio del oficio N° DAJ-313-94 del 8 de junio de 1994, adicionado por Oficios N° DVM-574 del 21 de setiembre de 1994 y N° DAJ-577-94 del 3 de noviembre de 1994, el señor Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, solicita al Consejo de Gobierno se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento de 67 funcionarios de ese Ministerio contratados por medio del Fondo de Parques Nacionales. (Folios 1 al 7 del expediente administrativo).

3) A folio 9 del citado expediente, aparece la Acción de Personal N° 94004244, firmada por el Oficial Mayor de Recursos Naturales, Energía y Minas, mediante la cual se consigna la información que se detallará a continuación y por la cual se efectuó el NOMBRAMIENTO A PLAZO FIJO del señor xxx, portador de la cédula de identidad número xxx, en el puesto de Agente de Seguridad y Vigilancia 2, en el programa de Servicio de Parques Nacionales con presupuesto del Fondo de Parques Nacionales. No aparecen nombramientos efectuados con anterioridad a este servidor con fondos del MIRENEM. No obstante, a folio 24 encontramos la acción de Personal de nombramiento de ese servidor en la Fundación de Parques Nacionales, que indica que ese servidor laboró en el Área de Conservación de Osa con fondos de la Fundación de Parques Nacionales.

Para los efectos de este análisis, y dado que el oficio del señor Ministro de solicitud de dictamen de nulidad señalado en el punto anterior, se refiere solamente a los vicios de los nombramientos efectuados por el Fondo de Parques Nacionales, que en este caso concreto es el respaldo por la Acción de Personal visible a folio 9, los nombramientos anteriores no son parte de este análisis.

4) Que en Sesión N° 10 del Consejo de Gobierno celebrada el 6 de julio de 1994, se tuvo por recibida la solicitud del Ing. René Castro Salazar, Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas, para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los nombramientos de los funcionarios contratados por medio del Fondo de Parques Nacionales, y se ordenó se iniciara el procedimiento ordinario que establece el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública a los funcionarios de referencia, correspondiendo el número 43 al señor xxx, cédula de identidad número xxx designado como Órgano Director del procedimiento al señor Secretario General del Consejo de Gobierno. (Folios 32 a 34 del expediente).

5) Que la Secretaria General del Consejo de Gobierno a las 16 horas del doce de julio de mil novecientos noventa y cuatro, procedió a dar inicio al procedimiento ordinario administrativo con el fin de determinar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los nombramientos efectuados por el Fondo de Parques Nacionales, incluyendo del señor xxx y solicitando al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas aportar la Opinión de la Dirección de Asesoría Jurídica, así como la aclaración del número de funcionarios que se encontraban en semejante situación. (Folios 35 a 36).

6) Según Oficio N° DAJ-521-94 de fecha 20 de setiembre de 1994, la Dirección de la Asesoría Jurídica del MIRENEM, emite la opinión respectiva sobre los nombramientos de los funcionarios del Fondo de Parques Nacionales, señalando en dicho dictamen que los nombramientos eran absolutamente nulos por la existencia y constatación de vicios en todo el proceso de selección de personal tales como:

a.- No se realizó concurso interno para llenar ninguna de las plazas, por lo que en la mayoría de los casos se aplicó preparación equivalente o inopia comprobada sin haberse hecho concurso alguno;

b.- No se elaboró ningún contrato. Lo anterior colocó en indefensión a una gran cantidad de funcionarios, que si llenaban los requisitos y que por lo tanto no se cumplió con el acto válido y eficaz de investidura, como lo es el Acuerdo Ejecutivo firmado por el Presidente de la República y el Ministro del ramo que se debe publicar en el Diario Oficial, por lo que se concluye que se violaron elementos constitutivos y fundamentales del acto al momento de seleccionar y nombrar a tales funcionarios por lo que el acto de nombramiento de dichos funcionarios devendría en nulo. (Folios 49 a 55 ibidem).

7) Por resolución del Órgano Director del Procedimiento de las nueve horas del día cinco de octubre de 1994, se pone en conocimiento del señor xxx, los hechos denunciados por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas y que sirvieron para solicitar la declaratoria de nulidad de su nombramiento. Se hace toda una transcripción de los hechos en la resolución de marras, se especifican los Fundamentos de Derecho y las Pruebas que obran en el expediente tales como acción de personal, certificaciones y prontuarios del expediente administrativo del caso, etc... Así como también se le cita para la respectiva Audiencia Oral y Privada a celebrarse a las nueve horas del dieciocho de enero de 1995, en la Secretaría General del Consejo de Gobierno, del mismo modo se le invita a exponer los argumentos, alegatos y pruebas de descargo que tenga a bien presentar en defensa de sus derechos y en relación con los hechos que se le imputan. Se le indicó que podría hacerse acompañar por su Abogado. Y se le señalan los procedimientos de impugnación de la respectiva resolución que se le notifica al servidor, poniéndose a su disposición el expediente, para que lo consultare en el Despacho del Órgano Director del Procedimiento. Se ordena la notificación de esta resolución al afectado, señalándose aspectos generales que demuestran el cumplimiento a cabalidad del debido proceso administrativo. (Folio 63 a 68 del expediente).

8) Que, de la resolución anterior, fue notificado el servidor xxx el día veintiocho de octubre de 1994, notificación que recibió personalmente según consta a folio 72 del expediente administrativo.

9) A la audiencia señalada por el Órgano Director del Procedimiento, según se indicó en el punto anterior, el señor xxx se presentó y de importancia para el análisis indicó, que para laborar ene l Fondo de Parques Nacionales no participó en concurso alguno, ni se elaboró ningún tipo de contrato, y que ignora quién lo nombró en el puesto, que nada más le avisaron que el nombramiento estaba hecho. (Folios 74 a 78 del expediente administrativo).

10) Con vista a folios 79 y 80 del citado expediente, aparece la solicitud del Órgano Director del Procedimiento Administrativo, para que en el caso de los posteriormente lo sean, se autorice a la Procuraduría General de la República, para que rinda el dictamen que preceptúa el artículo 173-1 de la Ley General de la Administración Pública. En ese mismo oficio el Consejo de Gobierno acuerda remitir a la Procuraduría General de la República los expedientes que hayan sido debidamente instruidos, y los que relacionados con la solicitud del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, se instruyan a efecto de que se sirva rendir el dictamen de ley.

11) Que con vista a folio 8 del expediente, consta la certificación emitida por la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, en el sentido de que el expediente remitido es copia fiel y exacta del expediente original a nombre xxx que yace en el Departamento de Recursos Humanos de ese Ministerio.

II. FONDO DEL ASUNTO.

CARACTERISTICAS DE LA NULIDAD ABSOLUTA. EVIDENTE Y MANIFIESTA, ANALISIS DOCTRINAL.

Señala el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (N° 6227 de 2 de mayo de 19789), reformada por (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), lo siguiente:

“Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere “evidente y manifiesta”, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República” (Lo destacado es propio).

La norma transcrita, utiliza los calificativos de “evidente y manifiesta”, los cuales de conformidad con reiterados dictámenes de esta Procuraduría, deben entenderse en el sentido de una nulidad harto notoria, patente, la que siempre aparece de manera clara, sin que baste que se trate de una nulidad absoluta, sino que la misma, está imbuida de vicios relevantes o de gravedad sustancial, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a simple vista.

En este sentido el reconocido autor Bartolomé A. Fiorini, al referirse a este tema manifestó:

“Si el acto administrativo inexistente se excluye del tema de nulidad, será fácil comprender que la cuestión deberá referirse a los actos administrativos anulables y a los actos administrativos nulos. Los dos son actos administrativos, se refieren a los actos inválidos, pero las sanciones que los castigan, son distintas y la diferencia se asienta en la gravitación existencial de los vicios. Los vicios de los actos nulos por corresponder a la esencia de su existencia, no podrán confirmarse… La doctrina y la jurisprudencia utilizan la expresión vicios manifiestos que no puede identificarse a la disposición privatista del artículo 1038 del Código Civil, sino a su expresión última cuando expresa: estos “actos que se reputan como tales, aunque su nulidad no haya sido juzgada”.

La regla no expresa que todos los actos de invalidez manifiesta no necesitan ser juzgados, sino aquellos donde el vicio es tan patente y tan destacable que el mismo es razón inmediata para su anulación sin necesidad de ser juzgado…” (Bartolomé Fiorini. Manual de Derecho Administrativo. La Ley, Buenos Aires 1988, p.p. 363-364). (Lo destacado no corresponde a su original).

Como puede observarse, la doctrina es conteste con la Ley General de la Administración Pública en la materia que nos ocupa, tan es así que uno de los más destacados juristas costarricenses Lic. Eduardo Ortiz, quien fuera redactor de la norma, manifestó ante la Asamblea Legislativa durante una de las sesiones en que se discutió la norma lo siguiente:

“… lo que puedo decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produce una reforma española de lo contencioso, que es el origen de esta Institución, tiene sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría… Es una lástima que no esté aquí, porque me hubiera gustado leer el artículo de la ley española de lo contencioso tal y como está en su última versión donde dice “los actos nulos de pleno derecho podrán ser anulados por la administración en la vía administrativa previa consulta al Consejo de Nacional”, nosotros aquí no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar”. (Acta de la Sesión Extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las 14 horas 15 minutos del 2 abril de 1970. p.p. 3 y 6).

III.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO:

A.- En el caso que nos ocupa, notamos que el señor xxx, ingresó a laborar en el programa del Fondo de Parque Nacionales, según consta a folio 9 del expediente administrativo, mediante Acción de Personal N° 94004244 bajo un nombramiento a Plazo Fijo, como Agente de Seguridad y Vigilancia 2.

B.- Que de conformidad con el oficio DAJ-313-94 firmado por el Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas del caso que nos ocupa y de otros nombramientos, no se cumplió con varios requisitos dispuestos por el Decreto N° 19200 MIRENEM del 19 de julio de 1989, publicado en La Gaceta N° 189 del 5 de octubre de 1989, específicamente fueron obviados los artículos 4°, 6° y 7° al no haberse realizado concurso interno para llenar la plaza del señor xxx, y tampoco se elaboró ningún tipo de contrato, por lo cual se vivió todo el proceso de selección de l nuevo personal.

Sobre el tema de la anulación de actos declaratorios de derechos de la Administración, la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades, indicando que el administrado, no puede ser privado de los beneficios de esos actos, sin que se agoten previamente los trámites y procedimientos pertinentes:

“En efecto, tal y como lo ha señalado esta Sala en otras resoluciones, tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales sin cuya atención, la administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental… Es preciso, que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente, y finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo…” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia N° 1605-90 de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa CONSIDERANDO II).

En el caso que nos ocupa, al servidor xxx, se le ha otorgado la garantía constitucional del debido proceso, dado que se le concedió la oportunidad por parte de la Secretaría del Consejo de Gobierno, designado como Órgano Director del Procedimiento, del derecho de ejercer su defensa, según se constató de los puntos 7 a 9 de, presente dictamen, en comprobación de los folios del expediente administrativo que se señalaron, quedando bien claro en esa audiencia por las propias manifestaciones del servidor, que para su nombramiento, no se realizó concurso alguno para que terceras personas pudieran participar, así como tampoco se firmó ningún contrato, se analizó la documentación del expediente para comprobación de los hechos.

Luego de realizado un análisis exhaustivo y minucioso del expediente remitido a esta Procuraduría en relación con este nombramiento, se puede confirmar que efectivamente no existe antecedente alguno que demuestre el cumplimiento de los requisitos en materia de nombramiento.

En armonía con lo anterior es preciso recordar, que el artículo 192 de la Constitución Política, determina que el nombramiento de los servidores públicos deberá hacerse a base de idoneidad comprobada. Así también el artículo 140 incisos 1) y 2) de la misma Carta Fundamental, determina que el nombramiento de los servidores Públicos es un deber y atribución del Presidente de la República y el ministro del ramo, atribución que se efectúa mediante la producción de un Acuerdo Ejecutivo.

Resulta claro entonces, que en el caso en estudio, el nombramiento se hizo con violación del ordenamiento jurídico vigente, al no afectarse el concurso interno creado para tales efectos ni emitirse el respectivo Acuerdo del Poder Ejecutivo, lo cual generó una ausencia del contrato que debió celebrarse entre ese servidor y el Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas.

Todos estos aspectos de relevancia fueron omitidos, y su omisión provoca que el acto administrativo de nombramiento del señor xxx respaldo por la Acción de Personal visible a folio 9 del expediente administrativo, sea inválido e ineficaz, por no provenir su dictado del Poder Ejecutivo, como correspondía hacerlo para que fuera acorde con el ordenamiento vigente, y también por no haberse llevado a cabo el concurso de selección interno para ocupar el respectivo puesto. Lo cual incide en el motivo del acto administrativo del nombramiento, al no haber sido seleccionado el servidor para ocupar el cargo para el cual fue nombrado, por el Fondo de Parques Nacionales del MIRENEM, a base de idoneidad comprobada y porque que no se dio oportunidad a terceros interesados de participar en un concurso para ocupar potencialmente ese cargo, creando para el servidor xxx un privilegio inaudito e ilegal.

Lo anterior, aunado a otro aspecto de no menos importancia, como lo es la inexistencia de un contrato de trabajo o servicios que debió suscribirlo ese servidor y el Ministro del ramo, al que obliga el Decreto N° 19.200 MIRENEM ya citado, nos llevan a determinar que en el caso en examen el nombramiento se encuentra viciado en sus elementos sustanciales, tales como lo son, el sujeto, motivo y el fin del acto.

Al encontrarse viciado el elemento subjetivo –por falta de competencia del órgano que dictó- se desvió también su motivo por ausencia de idoneidad ene l designado, al no haberse ejecutado el procedimiento que correspondía llevar a cabo mediante concurso interno, todo lo cual conllevó, a que el Servicio de Parques Nacionales cumpliera un fin distinto del principal, en contravención con los artículos 128, 129, 131, 132.2. y 133.1, 158.2, 165, 166, 169, 172 y 174.1 de la Ley General de la Administración Pública.

III. CONCLUSIÓN.

Consecuentemente con todo lo anterior, se rinde el presente dictamen favorable para los efectos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de que el nombramiento del servidor xxx en el Fondo de Parques Nacionales, respaldado por la Acción de Personal visible al folio 9 del expediente administrativo, dados los vicios que se apuntaron y por las razones expuestas, adolece de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Atentamente,

Lic. Roberto Montero Poltronieri Lic. Lupita Chaves C.

PROCURADOR CONSTITUCIONAL ASISTENTE

LCHC/VCH

/C-202-95/DV