Dictamen : 265 - del 16/12/2010

16 de diciembre del 2010

C-265-2010

Señor

Allan Flores Moya

Gerente General

Instituto Costarricense de Turismo

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio G-2663-2010, de 26 de octubre del 2010, a través del cual, solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca de si es procedente que en el cálculo del pago del aguinaldo se tome en cuenta el subsidio por incapacidad.

I.- CRITERIO LEGAL:

De conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) se adjunta a la consulta el Oficio No. AL-548-2010, de 9 de marzo del 2010, a través del cual, la Asesoría Legal sostiene que en virtud del artículo 49 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, 32, inciso f) de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, así como los principios que rigen las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, “resulta jurídicamente viable, la existencia de un ambiente laboral que se ampare en los Principios Generales que establece el Régimen de Méritos, sin que se generen distinciones que vean menoscabados los intereses de los funcionarios públicos, por consiguiente, debemos indicar que es de aplicación para el Instituto Costarricense de Turismo, lo dispuesto en el mencionado numeral 49 de la norma Reglamentaria del Régimen de Méritos.”

II.- SOBRE EL CÁLCULO DEL AGUINALDO EN EL SECTOR PÚBLICO Y LA APLICACIÓN AL CASO PLANTEADO:

De conformidad con el numeral 2 de la Ley No. 1835 de 11 de diciembre de 1954 ( Ley de Aguinaldo del Sector Público) y Ley No. 1981 de 09 de noviembre de 1955 (Ley de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas) el sueldo adicional a que tienen derecho a percibir los servidores públicos en el mes de diciembre de cada año, es calculado con base en los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante el período allí estipulado, sin que puedan contemplarse para ese efecto aquellos otros rubros que no poseen naturaleza salarial, tales como los subsidios que se perciben durante una incapacidad por enfermedad u otra dolencia. En este sentido, esta Procuraduría General, ha reiteradamente indicado:

“(…)

De ahí que lo que percibe económicamente la persona durante su incapacidad por enfermedad o accidente, no puede ser computado para el otorgamiento del treceavo mes, toda vez que los subsidios no tienen naturaleza salarial. Excepto, en lo tocante a las incapacidades por maternidad, pues en virtud de la reforma al numeral 95 del Código de Trabajo,- hecha mediante Ley No. 7621 de 5 de setiembre de 1996- la funcionaria o trabajadora embarazada o en estado de lactancia, tendrá derecho a recibir su remuneración completa, cuando dicha norma establece, en lo que interesa, que: “Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono, deberán ser cancelados por él en su totalidad.”, entre los cuales se encuentra, obviamente, el aguinaldo. En ese sentido, esta Procuraduría acertadamente ha dicho:

“Con respecto al tema de la exclusión de los subsidios para efectos del cálculo de extremos laborales (básicamente en lo relativo al aguinaldo), cabe hacer cita, a manera de ilustración, de los dictámenes de esta Procuraduría: C-394-84 de 17 de diciembre de 1984, C-038-87 de 12 de febrero de 1987 (reconsiderado parcialmente por el C-064-87 de 10 de marzo de 1987), C-071-91 de 8 de mayo de 1991 y C-008-2000 de 25 de enero de 2000.

Lo anterior no amerita más análisis, salvo en lo tocante a las incapacidades por maternidad que, como acertadamente se expresa en el criterio legal que se aportó de segundo, reciben un trato diferente. Ello en virtud de la reforma al numeral 95 del Código de Trabajo hecha por ley N° 7621 de 5 de setiembre de 1996, donde se estableció que la remuneración percibida "…deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo.", entre los cuales se encuentra, obviamente, el aguinaldo.

(Véase el Dictamen C-347-2001 de 13 de diciembre del 2001)

(O.J. -066-2006, de 11 de mayo del 2006)

De la cita jurisprudencial, queda claro que los únicos tópicos que deben ser tomados en consideración para el cálculo del treceavo mes, son aquellos que tienen carácter salarial; observándose a la vez, que en virtud de los párrafos segundo y tercero del Código de Trabajo, la mujer trabajadora en estado de embarazo o de lactancia tendrán derecho a percibir todos “los derechos laborales derivados del salario en su totalidad”, lo que incluye indudablemente el pago del décimo tercer salario en forma completa.

En lo que respecta a la consulta, puede observarse claramente que siendo que el Instituto Costarricense de Turismo es una entidad autónoma del Estado, al tenor del artículo 2 de la Ley Orgánica que le rige,[1]-en plena consonancia con el artículo 188 constitucional- le es aplicable la mencionada Ley No. 1981; habida cuenta que, como se acotó al inicio de este aparte, es la normativa específica que rige el derecho del aguinaldo y su cálculo, a los servidores que prestan el servicio a las Instituciones Autónomas del Estado. En consecuencia, valga reiterar, que para el cómputo del décimo tercer salario, deben considerarse únicamente los salarios ordinarios como extraordinarios, percibidos durante los doce meses anteriores al 1 de diciembre de que se trate.

De ahí que no lleva razón alguna la Asesoría Legal, al sostener que por estar el personal de ese Instituto cubierto por el régimen estatutario constitucional, aunado a lo expresamente estipulado en el inciso f) del artículo 32, de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, le es aplicable también el mencionado inciso e) del artículo 49 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Veamos lo que el primer citado ordinal establece:

“Artículo 32.- El Gerente será el responsable ante la Junta Directiva, del eficiente y correcto funcionamiento administrativo de la Institución, y tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

f) Nombrar, promover, conceder licencias, imponer sanciones y remover a los empleados del Instituto, de conformidad con el Escalafón de Empleados y con las disposiciones aplicables al personal de la Institución, que en ningún caso podrá quedar en inferioridad de condiciones a las establecidas en las leyes de trabajo y servicio civil de la República;

(…)”

(Lo resaltado no es del texto original)

Si bien la norma transcrita, garantiza que las condiciones estatutarias del servidor que allí presta el servicio, van a estar aparejadas a las que estipula el ordenamiento del Servicio Civil para los demás servidores del Poder Ejecutivo, ciertamente en lo que refiere al derecho del aguinaldo y su cálculo, existe legislación específica y diáfana para todos los funcionarios que laboran en las diferentes instituciones autónomas del Estado, tal que no se puede recurrir a otra normativa que rige a otro sector público, como lo es el inciso e) del artículo 49 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para el personal bajo la Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953.

Es importante enfatizar, que el inciso e) del artículo 49 del Reglamento citado, tiene su fundamento en el inciso h) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, que fue ampliado y modificado mediante el artículo 2 de la Ley No. 1835 arriba citada. Sobre este aspecto, es oportuno, observar lo que este Despacho, mediante el Dictamen No. C- 346, de 28 de agosto del 2006, explicó, en lo conducente:

“Sin embargo, cabe recordar que, en cuanto al personal de la institución consultante que se encuentra bajo el Régimen del Estatuto de Servicio Civil, ese derecho se origina en el inciso h) del artículo 37 de ese cuerpo estatutario, que a la letra dice:

“Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año, en cuyo caso les corresponderá una suma proporcional al tiempo servido.”

Vale mencionar que como la norma recién transcrita, es omisa en indicar los parámetros que deben tomarse en cuenta, para el otorgamiento del décimo tercer salario a los servidores regidos por el Estatuto, fue necesario que el legislador la ampliara mediante Ley No. 3929 de 8 de agosto de 1967; ubicando su texto en el último párrafo del artículo 2 de la precitada Ley No. 1835, que íntegramente se lee:

“Artículo 2 de la Ley No. 1835 de 11 de diciembre de 1954:

“Para los efectos de calcular el sueldo adicional a que tienen derecho los servidores del gobierno, el año para el cómputo de las sumas recibidas y tiempo servido, será el comprendido entre el 1 de noviembre del año anterior y el 31 de octubre del año respectivo. (…)

El sueldo adicional a que se refiere esta ley, será calculado con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios, devengados durante el período indicado en el párrafo primero.

A los propósitos de este artículo, se tiene por ampliado y modificado el inciso h), del artículo 3 del Estatuto de Servicio Civil.”

(Reformado mediante Ley No. 3929 de 8 de agosto de 1967)

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

De manera que al adicionarse el inciso h) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil en la forma expuesta, quedan complementados los parámetros para el otorgamiento del treceavo mes del personal bajo el sistema estatutario; tomándose en cuenta para ello, el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios, percibidos dentro del período comprendido entre el 1 de noviembre del año anterior y el 31 de octubre del año respectivo, es decir en los mismos términos que para el resto del funcionariado del Poder Ejecutivo, según se indicó arriba.

Así, este Despacho al explicar históricamente el origen de la ampliación del inciso h) en comentario, explicó en lo atinente:

“(…)

Pero en ninguna de esas reformas se tomó en cuenta la incompleta regulación del derecho al décimo tercer salario del mencionado inciso h) del numeral 37 del Estatuto de Servicio Civil, (aunque debe recordarse que en el texto del recién citado proyecto de Ley No. 3929 sí quedaba comprendido el personal cubierto por ese régimen estatutario). Sin embargo es criterio de esta Procuraduría que el hecho de que el legislador no se haya referido en alguno de los textos de reforma a lo dispuesto en ese inciso estatutario, en modo alguno puede ser entendido como una omisión de integrar a ese personal en los parámetros necesarios para el cómputo del décimo tercer salario, pues la intención siempre fue acoplar esa hipótesis a todo el empleado o funcionario que trabaja para el Estado o en alguna de sus instituciones, sin excepción. Aunado a ello, repetimos, en el texto de la citada Ley No. 1835 permaneció o subsistió (aunque ya como párrafo tercero) la disposición que adiciona o amplía el inciso h) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil sobre el período para el cálculo del aguinaldo del funcionario en mención, cuando señala: “A los propósitos de este artículo, se tiene por ampliado y modificado el inciso h), del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil.” Incluso en la actualidad este párrafo se ubica en el texto final del citado artículo, integrando toda la norma al régimen estatutario, de la siguiente forma:

(…)“

De modo que más bien debe entenderse, que al tenerse por adicionado en el inciso h) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil lo dispuesto en el artículo 2 de (Véase el Dictamen No. C-011-2006 de 16 de enero del 2006) la Ley No. 1835, -respecto del período para el cálculo del aguinaldo de los servidores cubiertos por el Estatuto de Servicio Civil- al legislador le bastó esa disposición para no volver a mencionarlos en los parámetros que posteriormente dicta mediante Ley No. 3929 de 8 de agosto de 1967 y que son de interés en este estudio. De esa forma se solventa razonablemente el déficit de los aludidos presupuestos que no prevé la indicada norma estatutaria.”

Como se ha podido acotar en lo que interesa aquí, que la regla que impera en las tantas veces citada Ley No. 1835 es que para los efectos del cálculo del aguinaldo del funcionario que labora para el Poder Ejecutivo, solamente es posible tomar en consideración los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante el período que allí se establece. Dicho de otro modo, el aguinaldo se conforma del promedio de los salarios percibidos por el funcionario en el período correspondiente, por virtud de la prestación efectiva de sus servicios en la Administración Pública. Nada que no sean salarios en el sentido técnico del vocablo, puede ser tomado en cuenta para el referido otorgamiento.

(…)”

En ese orden de ideas, esta Procuraduría continúa indicando:

“(…)

Hecha la anterior observación, hay que continuar manifestando que, en tratándose de los funcionarios que se encuentran nombrados a tenor de lo que dispone el Estatuto de Servicio Civil, existe el inciso e) del artículo 49 de su Reglamento, que señala que cuando alguno de ellos se encontrare incapacitado, siempre percibirá el aguinaldo en forma completa. A ese respecto, dice la mencionada norma:

“Artículo 49 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil

(a,b,c,d,)

e) Cuando el trabajador hubiere disfrutado de licencia para no asistir a su trabajo, el sueldo adicional se calculará con base en el promedio que resulte durante el respectivo año. En los demás casos de suspensión de la relación de trabajo con responsabilidad para el Estado, tales como la enfermedad del servidor, permisos con goce de salario y otros, el sueldo adicional de diciembre se reconocerá completo;

(f,g)”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

La disposición reglamentaria transcrita, es clara en establecer que si un funcionario o funcionaria se encontrare enferma en algún momento de su relación de servicio con alguna de las instituciones cubiertas por ese Régimen Estatutario, ello no obstaría para que perciba el aguinaldo íntegro. En ese sentido, ya esta Procuraduría había indicado, en lo conducente:_

“Hecha la anterior observación, se continúa manifestando que a pesar de la existencia de la regla general, según la cual, los salarios ordinarios y extraordinarios, son los únicos que deben computarse para el cálculo del rubro en estudio, hay un elemento jurídico adicional a considerar para los funcionarios que se encuentren protegidos por el Estatuto de Servicio Civil –Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953- en tanto existe el inciso e) del artículo 49 del Reglamento de dicha ley, 4 que a la letra dice:

(…)

Cabe concluir entonces con respecto a este punto, que el numeral 49 inciso e) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, sólo resulta aplicable a los servidores cubiertos por ese régimen. “(…)

(Ver, Dictamen No. C-347-2001, citado líneas atrás)

(Lo resaltado no es del texto original)

(…)”

(Véase el mismo Dictamen)

En síntesis, lo dispuesto en el inciso e) del mencionado artículo 49 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil solo es aplicable a los servidores que se encuentren regidos por el Estatuto de Servicio Civil, y no para aquellos otros, en cuyo caso, el derecho del décimo tercer salario se encuentra regulado en otras leyes como sucede con el Instituto consultante, regido por la “Ley de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas”.

III.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La Ley Número 1981 de 09 de noviembre de 1955, es la normativa que rige el derecho del aguinaldo y su respectivo cálculo, a los servidores que prestan el servicio al Instituto Costarricense de Turismo, como entidad autónoma del Estado, según artículo 2 de la Ley Orgánica No. 1917, de 30 de julio de 1957.

2.- En virtud del artículo 2 de la Ley Número 1981 de 09 de noviembre de 1955, no es procedente tomar en consideración los subsidios para los efectos del cálculo del décimo tercer salario a los servidores que prestan el servicio al Instituto Costarricense de Turismo, quienes en algún momento han estado o se encuentren incapacitados por enfermedad u otra dolencia. Los subsidios no tienen naturaleza salarial.

3.- Lo dispuesto en el inciso e) del artículo 49 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil solo es aplicable para los servidores que se encuentren regidos por el Estatuto de Servicio Civil, y no para aquellos otros servidores que se encuentren regulados por otras normativas legales como resulta ser el caso del Instituto Costarricense de Turismo.

De usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

LMGP/gvv

[1] Artículo 2 de la Ley No. 1917, de 30 de julio de 1957, que a la letra dice:

“Como Institución Autónoma del Estado, el Instituto tendrá personería jurídica y patrimonio propios: ejercerá su gestión administrativa y comercial con absoluta independencia, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, que actuará conforme a su criterio, dentro de la Constitución, leyes y reglamentos pertinentes, y las normas comerciales de mayor conveniencia para el fomento del turismo hacia Costa Rica. La Junta Directiva será responsable de su gestión en forma total e ineludible.

(NOTA: Ver en relación la ley Nº 6054 de 14 de junio de 1977 y su reforma por la ley Nº 6812 de 14 de setiembre de 1982, en especial artículos 1º inc.b); 2º, 3º y 4º inc f).”