Opinión Jurídica : 087 - del 09/11/2010

9 de noviembre, 2010

OJ-87-2010

Licenciada

Hannia Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nos permitimos dar respuesta al oficio número AMB-55-2010 de 15 de junio de 2010, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un párrafo segundo al artículo 38 y un inciso e) al artículo 70 del Código Procesal Penal, Ley N.º 7594, de 10 de abril de 1996 y sus reformas, Ley para fortalecer el derecho de toda persona a reclamar la reparación del daño causado al ambiente”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 16.368.

I. Consideraciones previas:

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.

Sobre este tema, de manera reiterada hemos venido señalando lo siguiente:

“De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.” (véase opinión Jurídica N° OJ- 018-2007 del 27 de febrero del 2007, y en sentido similar, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-148-2006 y OJ-149-2006, ambas del 25 de octubre del 2006, la OJ-153-2005 del día 26 del mismo mes, la OJ- 040-2007 del 9 de mayo del 2007 y la OJ-065-2007 del 12 de julio del 2007).

En otro orden de ideas, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, lo que se ha debido a la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

II. Resumen del proyecto de ley:

El proyecto de ley pretende introducir reformas a los artículos 38 y 70 del Código Procesal Penal, con el propósito de reconocer a toda persona la condición de víctima penal y legitimarla para interponer la acción civil por daño social, en el caso específico de los delitos cometidos en perjuicio del ambiente.

La exposición de motivos explica, que con ello, se busca fortalecer y hacer efectivo el derecho a exigir la reparación de los daños ocasionados al ambiente, contemplado por el artículo 50 de la Constitución Política.

III. Normativa vigente:

El Código Procesal Penal vigente, mediante los artículos 38 y 70 inciso d), regula lo referente a la representación de los intereses colectivos y difusos afectados por la comisión de una conducta delictiva.

El primero de ellos, faculta a la Procuraduría General de la República para interponer la acción civil por daño social, mientras que el segundo, reconoce la condición de víctima a las asociaciones, fundaciones y otros entes registrados cuyo objeto se vincule directamente con los intereses colectivos o difusos afectados, y por tanto, la posibilidad de interponer, también, la acción civil resarcitoria.

Para los efectos que nos ocupan, vale mencionar, que el texto actual del inciso d) del numeral 70 comentado, es resultado de una reforma reciente –Ley número 8720 de 4 de marzo de 2009- que exigió a los entes tener carácter registral para poder ser víctimas penales, requisito que anteriormente no estaba contemplado.

Las disposiciones legales que pretende reformar la iniciativa de ley sometida a consideración de este Despacho, en su literalidad dicen:

“Artículo 38. Acción civil por daño social.

La acción civil podrá ser ejercida por la Procuraduría General de la República, cuando se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos.”.

“Artículo 70. Víctimas.

Serán consideradas víctimas:

a) (…)

d) Las asociaciones, fundaciones y otros entes que tengan carácter registral, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses.”.

IV. Aspecto de forma:

De previo a referirnos al contenido de la propuesta de reforma, nos parece necesario llamar la atención sobre un aspecto de forma que, a nuestro criterio, puede considerarse una deficiencia de técnica legislativa. El texto propuesto para el artículo 38 transcribe en forma completa la norma –incluida la parte que no es objeto de reforma-, mientras que en el caso del numeral 70, únicamente se hace constar el inciso que se propone adicionar a la norma.

La inconsistencia señalada es recomendable que sea subsanada, para evitar confusión en el momento de introducir la reforma al Código Procesal Penal.

V. Sobre el fondo de la propuesta de ley:

En cuanto al fondo de la presente iniciativa, de primer orden resulta indicar, que no encuentra esta Procuraduría en el proyecto de ley sometido a consulta, inconsistencias insuperables al enfrentarlo con nuestro ordenamiento jurídico, y en ese entendido, considera su aprobación un asunto de conveniencia y oportunidad legislativa.

No obstante lo apuntado, estima este Despacho importante efectuar algunos comentarios relacionados con el objeto de la iniciativa de ley, con el fin de aportar a esta Asamblea Legislativa elementos que puedan serle de utilidad en el momento de evaluar la pertinencia de la reforma en estudio.

En primer lugar mencionar, que la doctrina expone diversas posiciones en lo que respecta a los alcances del acceso a la justicia que se deriva del derecho al ambiente[1], que van desde las que abogan por la centralización estatal de la protección y tutela del ambiente, las intermedias que se inclinan por el reconocimiento de la legitimación procesal de particulares bajo ciertos supuestos, hasta las más liberales, que reclaman una legitimación universal cuando se trata de afectación a este bien colectivo.

La postura doctrinal mayoritaria se observa a favor de la adopción de posiciones que ofrecen una amplia legitimación procesal para intervenir en las acciones tendentes a tutelar el medio ambiente, pero con ciertas reservas, estableciendo limitaciones y condiciones para la participación, según sea mejor para la debida protección del ambiente.

La tendencia comentada, la encontramos reflejada en las siguientes citas de la doctrina especializada más reciente:

“Estas reflexiones finales son a la vez síntesis de los problemas de caracterización del bien jurídico y de los del acceso a la justicia, y pueden sin duda no ser compartidas, ya sea en nombre de planteamientos más “estatalistas” o de otros más “individualistas”, pero creo que ni la política de exclusividad de la Administración ni la de extensión incontrolada de la titularidad del bien jurídico con la consecuente posición procesal pueden conducir a soluciones eficaces y equilibradas.”. QUINTERO OLIVARES (González) “Bien jurídico, derecho público subjetivo y legitimación en el Derecho penal ambiental”, En: Estudios de Derecho Ambiental, Valencia, tirant lo Blanch, 2008, p. 228.

“(…) Por otra parte, debe ponderarse detenidamente en qué casos procede y cuándo hay intereses que aconsejan limitar la legitimación, porque pudiera suceder que una total generalización de la legitimación pudiera volverse en contra de los intereses que se pretenden proteger.

Ciertamente, la ampliación de la legitimación a terceros es un instrumento para garantizar una más intensa aplicación del Derecho. (…) Pero en otros casos, para garantizar que esta aplicación resulte adecuada, es conveniente también restringir la legitimación y no otorgarla a todos, sino únicamente a quienes están en condiciones de actuar más adecuadamente el Derecho.

Suele considerarse que ante derechos colectivos procede, casi necesariamente, una legitimación general. Sin embargo, en los supuestos de legitimación establecidos en el ámbito civil para el ejercicio de las distintas acciones de cesación concebidas para la tutela de intereses colectivos suele establecerse una rígida tasa de supuestos de legitimación que excluyen la simple alegación de un interés legítimo, mostrando su preferencia por la atribución de tal legitimación a órganos públicos o entidades de índole privada, pero que, en el ejercicio de esta función, desempeñan una actividad de interés público o, finalmente, a asociaciones o entidades privadas que presenten un cierto carácter representativo de aquellos intereses tutelados por la concreta acción de cesación de que se trate. (…)

El legislador desconfía de que la actuación de un particular pueda defender adecuadamente los intereses colectivos, porque puede obedecer a motivaciones espurias o porque cabe el riesgo de que un desarrollo poco diligente del proceso impida al actor alcanzar una sentencia de condena, encontrándose, en cambio con una sentencia absolutoria cuyo efecto de cosa juzgada impediría, en tanto no varíen las circunstancias, el ejercicio de un nuevo proceso de la misma acción en defensa de los intereses colectivos.” SÁNCHEZ LÓPEZ, op.cit., pags. 405 y 406.

La preferencia por posiciones intermedias, también se hace manifiesta en los distintos ordenamientos jurídicos que no reconocen la legitimación universal sino que optan por variar las reglas de legitimación dependiendo de la vía de discusión del asunto –sea administrativa, penal, constitucional-, y por apostar, frecuentemente, a la figura de la representación de los intereses colectivos afectados, sea a cargo de un órgano estatal o de organizaciones jurídicas de carácter privado.

La regulación de la legitimación procesal activa para los asuntos de daño ambiental, en nuestro sistema, es característica de una postura intermedia de amplia apertura. En ella se faculta, a toda persona para acudir a la vía del amparo y a la de lo contencioso administrativa a buscar protección y reparación del medio ambiente, y además, se autoriza a las asociaciones, fundaciones y otros entes con personería jurídica que defienden intereses relacionados con el ambiente, así como a la Procuraduría General de la República, para participar en el proceso penal e interponer la acción civil resarcitoria por daño ambiental.

En segundo lugar, estima oportuno este Despacho recordar, que el Código Procesal Penal le reconoce a la víctima penal una serie de derechos y atribuciones, que incluso, bajo ciertas circunstancias, le posibilitan a disponer de la acción penal. Tal es el caso de las medidas alternas, como lo son: la reparación integral del daño, la suspensión del proceso a prueba y la conciliación, cuya aplicación depende de la anuencia de quien tiene la condición de víctima en el proceso y que producen la extinción de la acción penal, como se observa:

“Artículo 25. Procedencia

Cuando proceda la suspensión condicional de la pena o en los asuntos por delitos sancionados exclusivamente con penas no privativas de libertad, el imputado podrá solicitar la suspensión del procedimiento a prueba siempre que, durante los cinco años anteriores, no se haya beneficiado con esta medida ni con la extinción de la acción penal por la reparación del daño o la conciliación. Para tales efectos, el Registro Judicial llevará un archivo de los beneficiarios.

No procederá la medida en los delitos dolosos, cuando el hecho se haya cometido por medio de fuerza en las cosas o violencia sobre las personas. La solicitud deberá contener un plan de reparación del daño causado por el delito, a satisfacción de la víctima de domicilio conocido, y un detalle de las condiciones que el imputado está dispuesto a cumplir, conforme al artículo siguiente. El plan podrá consistir en la conciliación con la víctima, la reparación natural del daño causado o una reparación simbólica, inmediata o por cumplir a plazos. Si, efectuada la petición, aún no existe acusación, el Ministerio Público describirá el hecho que le imputa.

Para otorgar el beneficio, son condiciones indispensables que el imputado admita el hecho que se le atribuye y que la víctima manifieste su conformidad con la suspensión del proceso a prueba.

(…)”. (el resaltado no es original)

“Artículo 30. Causas de extinción de la acción penal

La acción penal se extinguirá por las causas siguientes:

a) (…)

j) La reparación integral a entera satisfacción de la víctima, del daño particular o social causado, realizada antes del juicio oral, en delitos de contenido patrimonial sin fuerza en las cosas ni violencia sobre las personas y en delitos culposos, siempre que la víctima o el Ministerio Público lo admitan, según el caso.

Esta causal procede siempre que, durante los cinco años anteriores, el imputado no se haya beneficiado con esta medida ni con la suspensión del proceso a prueba o la conciliación. Para tales efectos, el Registro Judicial llevará un archivo de los beneficiarios.

k) (…)”. (el resaltado no es original)

“Artículo 36. Conciliación

En las faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada, los que admitan la suspensión condicional de la pena, procederá la conciliación entre la víctima y el imputado, en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. También procederá en los asuntos por delitos sancionados, exclusivamente, con penas no privativas de libertad, siempre que concurran los demás requisitos exigidos por esta Ley. Es requisito para la aplicación de la conciliación, cuando se trate de un delito de acción pública y sea procedente su aplicación, que durante los cinco años anteriores, el imputado no se haya beneficiado de esta medida, de la suspensión del proceso a prueba o de la reparación integral del daño.

(…)”. (el resaltado no es original)

La introducción de la reforma propuesta, permitiría a cualquier persona apersonarse como víctima en los procesos penales seguidos por delitos cometidos en contra del ambiente, quedando, por tanto, facultada para intervenir en los términos comentados anteriormente.

Tomando en consideración los efectos que podrían derivarse de la participación de la víctima en el proceso penal, parece recomendable que se valore, detenidamente, la conveniencia de ampliar la legitimación conforme a lo propuesto, y se ponderen, tanto los beneficios que podría traer esta reforma, en lo que respecta a la activación del reclamo del daño ambiental, como los riesgos que, para el ejercicio de la acción penal, e incluso para el de la acción civil, podrían venir aparejados.

Para el examen sugerido, podría resultar provechoso recordar que, actualmente, la reparación de los daños colectivos provocados al ambiente por hechos delictivos se encuentra garantizada a través de dos vías, por un lado, mediante el encargo hecho a la Procuraduría General de la República de presentar acción civil por daño social, y por otro, con la posibilidad de ejercer la acción civil resarcitoria, que se reconoce a las asociaciones, fundaciones y otros entes con personería jurídica vinculados con la defensa de los intereses ambientales.

Además en el momento del estudio, podría ser importante que se tenga en cuenta, que la doctrina viene entendiendo que, a pesar de la titularidad colectiva del derecho, el legislador está facultado para establecer limitaciones y condiciones para el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en caso de lesión al ambiente, tal y como se afirma en el extracto citado a continuación:

“Es cierto que, generalmente, la titularidad de un derecho subjetivo reclama el derecho a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, el legislador puede excepcionar la tutela jurisdiccional si resultaba justificado por la concurrencia de otros intereses igualmente legítimos. En definitiva, puede el legislador establecer limitaciones y condiciones para su ejercicio, siempre y cuando no incidan en su contenido esencial, ni constituyan trabas u obstáculos arbitrarios. Por lo tanto, la afirmación del derecho al medio ambiente no puede determinar por sí sola un incondicionado acceso a la jurisdicción, pues puede resultar excepcionado por otros intereses o derechos fundamentales.”. SÁNCHEZ LÓPEZ, op.cit., p. 404.

VI. Conclusión:

El proyecto de ley no presenta inconsistencias insuperables al enfrentarlo con nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su aprobación o no, es un asunto de política legislativa.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

De Usted, muy atentamente,

M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora

TGD/laa

[1] SÁNCHEZ LÓPEZ (Javier) “Legitimación procesal en materia de medio ambiente”, En: El derecho a un medio ambiente adecuado, Madrid, Iustel, 2008.