Dictamen : 229 - del 16/11/2010

16 de noviembre del 2010

C-229-2010

Señor

Beltony Mora Porras

Alcalde Municipal

Municipalidad de Palmares

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General, me es grato dar respuesta a su Oficio DE-1090-10, de 22 de setiembre del 2010, por medio del cual nos plantea lo siguiente:

“ El numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece lo siguiente:

“ARTICULO 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría 0General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas”

En base a lo anterior, y para efectos de tener un criterio más amplio en caso de otorgar este beneficio a funcionarios que ocupan el cargo de abogados en esta Entidad; les solicito emitir el criterio correspondiente para determinar si procede el reconocimiento de prohibición a los abogados de las Municipalidades.

I.- CRITERIO LEGAL DE LA MUNICIPALIDAD:

Mediante Oficio Número 166-2009, de 29 de setiembre del 2009, la Asesoría Legal de esa Municipalidad sostiene en lo que interesa al presente estudio, que los abogados de ese Departamento les asiste el derecho al reconocimiento del pago del rubro salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogacía, de conformidad con la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, así como lo dispuesto en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, (Ley Número 4755 de 03 de mayo de 1971 y sus reformas) ya que deben evacuar todas las diferentes consultas que se originen en las distintas dependencias municipales, incluyendo entre ellas al Consejo Municipal, Alcalde Municipal, Auditoría Interna, Proveeduría y Administración Tributaria. Además, indica que dentro de sus funciones, tienen una relación directa en todos los asuntos tributarios de ese Municipio, pues les compete resolver los recursos que se le presenten relacionados con la materia tributaria y su vinculación directa con la Administración Tributaria. Lo anterior, de conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos, aprobado en Sesión Número 58, Capítulo III, artículo 8, del 11 de junio de 2007.

Finalmente, para reforzar su criterio, dicha Asesoría cita el Pronunciamiento emitido por la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, Número DAGJ-1333-2008, de 08 de octubre del 2008.

II.- CASO CONCRETO:

Previo a evacuar la duda planteada, es menester observar, que en virtud de los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815, de 27 de septiembre de 1982), las consultas sometidas a nuestra consideración, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables. Por ello, y siendo que lo formulado en su oficio, evidentemente, tiene su antecedente en un asunto en particular, es de advertir que la solución del problema es de incumbencia única y exclusiva de la administración activa, pues de lo contrario, estaríamos invadiendo la competencia constitucional y legal de esa municipalidad, en flagrante violación al principio de legalidad, regente en todo actuar de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

No obstante lo anterior, y en vista de que esta Procuraduría ya se ha pronunciado acerca de lo que ahora se consulta, procederemos a modo de colaboración, a externar nuestro criterio en términos generales y abstractos, tal que oriente a la administración municipal al momento de la decisión respectiva.

III.-ANALISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

Previo al análisis general sobre lo planteado, es pertinente referirse acerca del impedimento al ejercicio liberal de la profesión de algunos funcionarios que laboran para la Administración Municipal, en cuyo caso les asiste el derecho al reconocimiento de una compensación económica como causa de la restricción a los derechos fundamentales de la libertad de empresa y del trabajo, según doctrina de los artículos 46 y 56 de nuestra Constitución Política. (En sentido similar, pueden consultarse los dictámenes C-209-2002, de 21 de agosto del 2002., las Opiniones Jurídicas O.J.-167-2001 de 14 de noviembre del 2001)

En efecto, mediante el Dictamen C-025-2007, de 02 de febrero del 2007, se ha indicado que en nuestro Ordenamiento Jurídico, existen algunas disposiciones tanto de orden legal como reglamentario, que regulan en alguna medida la eventual contraposición de intereses que pudieran existir entre la función pública y la profesión que ostentan determinados funcionarios o servidores públicos, pues de darse una confrontación entre ambos conceptos, podría infringirse los principios de objetividad, lealtad, imparcialidad, transparencia y neutralidad, que derivan de la máxima constitucional del artículo 11, en tenor del cual, todo funcionario público, una vez sometido al régimen jurídico que le rige, se encuentra obligado a cumplir cada uno de los deberes y obligaciones que demanda el ocupar un puesto en la Administración Pública. Así, por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado, en lo que interesa, que:

“…El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-.

(Sentencia No. 3292-95 de las 15 horas 33 minutos del 18 de julio de 1995. Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros)

Por ello, la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, fue creada originalmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe desempeñarse en la empresa privada en actividades relativas a la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. De esa manera, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente:

“ ARTICULO 118.-

Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)"

Asimismo y a través del Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, esta Procuraduría señaló que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, aquel personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del citado plus salarial por el impedimento al ejercicio privado de la profesión, si reúnen los requisitos que al efecto establece la mencionada Ley No. 5867.

En similar sentido, este Órgano Consultor, ha dicho, en lo conducente, que:

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código."

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". “ (OJ-085-99)”

(Ver Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, véanse los Dictámenes Números C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991, C-098-91 de 11 de junio de 1991, C-041-92 de 2 de marzo de 1992 y C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

(Lo subrayado no es del texto original)

De lo anteriormente transcrito, puede concluirse en este aparte, que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de los impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, en "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. De ahí que, -se repite- todos aquellos servidores que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica a que refiere la mencionada Ley No. 5867, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 Ibid.

Luego, en lo que respecta a los abogados de las municipalidades, es importante señalar que, pese que por disposición legal se encuentran impedidos al ejercicio liberal de su profesión, no existe hasta en este momento, una norma de carácter legal que autorice compensar económicamente esa restricción, tal y como se prevé para otros grupos de servidores de la Administración Pública.

Así, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (#7333 de 30 de marzo de 1993) establece:

“Artículo 244. - Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

"(…)"

(Lo resaltado no es del texto original)

Como puede verse del texto transcrito, aparte de las salvedades allí estipuladas, los abogados que ocupen puestos en propiedad e incluso -se agrega ahora- los que ocupen puestos interinos en las municipalidades del país (según reiterado criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que la ocupación de un cargo de forma interina no es justificación razonable para otorgar salarios diferentes entre uno y otro funcionario. En ese sentido, véanse sentencias Números 4845-99 y 4846-99, de las 16:21 horas y 16:24 horas, ambas de 22 de junio de 1999, respectivamente ) se encuentran compelidos a no ejercer, privadamente, la profesión de abogado, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta que su nombramiento se haya conformado mediante un acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley General de Administración Pública, para que se encuentren limitados a ejercer liberalmente la profesión que ostentan, si no es en contravención del principio de legalidad, regente en todo actuar de la Administración Pública.

Sin embargo, y como se ha indicado en otras oportunidades, pese que el legislador ha autorizado, a través de diversas reformas a la mencionada Ley Número 5867, el reconocimiento económico a gran parte de los abogados de la función pública que se les restringe el ejercicio privado de su profesión, deja de lado algunos otros, como suele ser el caso de los abogados de las municipalidades. En ese sentido, este Despacho expresó:

" A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1). Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. "

(Lo resaltado no es del texto original)

(Ver, Opinión Jurídica Número 035-2000 de 27 de abril del 2000)

En esa línea de pensamiento, son claros los artículos 5 y 9 inciso c) del Reglamento a la recién citada normativa, que señalan:

"Artículo 5. - Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. "

"Artículo 9. - Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

a. "(...)"

b. "(...)"

c. Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d. "(...) "

(Ver, Decreto No. 22614-H del 22 de octubre de 1993)

Por consiguiente, si dentro de los supuestos previstos en la Ley Número 5867 y sus reformas, así como en el precitado reglamento, no se encuentran los abogados municipales para el reconocimiento de la indicada compensación económica, la Administración no estaría autorizada para realizar un pago sin sustento jurídico alguno, aún cuando aquellos no pueden ejercer liberalmente la profesión de abogacía, al tenor del mencionado artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por otra parte, este Despacho también ha indicado que los profesionales en Derecho que laboran para las municipalidades, quienes dentro de sus funciones como tales, asesoran en materia relativa a la Administración Tributaria y todo lo concerniente a ella, y por lo tanto se desprende de esa acción, el ejercicio de competencias relacionadas con la administración, percepción y fiscalización de tributos, (según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal) les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere la citada Ley No. 5867. Lo anterior, en virtud de la prohibición que se prevé en el artículo 118 del Código de Procedimientos Tributarios, según lo explicado al inicio de este análisis. Hipótesis que en todo caso compete a la Municipalidad revisar y determinar para el pago respectivo.

En síntesis, si dentro de las tareas y responsabilidades del puesto de un servidor abogado o abogada que asesora a la municipalidad consultante,- según el Manual Descriptivo de Puestos- se encuentra la de asesorar a las autoridades superiores y demás unidades municipales sobre el manejo e interpretación de la legislación que rige el quehacer municipal en materia de administración, percepción y fiscalización de tributos, y/o ejecutar todas las acciones judiciales correspondientes, no hay duda que les asistiría el derecho a percibir el respectivo porcentaje salarial a que refiere el tantas veces citado artículo 1 de la Ley Número 5867.

III.-CONCLUSIONES:

De todo lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría emite las siguientes conclusiones:

1.- En virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (#7333 de 30 de marzo de 1993) los abogados que laboran en la Municipalidad de Palmares se encuentran impedidos de ejercer liberalmente la profesión que ostentan como tales. Sin embargo, y como regla general, no existe norma legal que autorice el pago de un plus salarial por dicha restricción.

2.- No obstante ello, y con fundamento en la jurisprudencia emanada de este Órgano Consultor de la Administración Pública, artículos 118 del Código del Código de Procedimientos Tributarios, y 4, incisos c), d), y e) del Código Municipal, si dentro de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo que ocupa un abogado o abogada en esa Municipalidad,- según el Manual Descriptivo de Puestos- se encuentran, la de asesorar a las autoridades superiores y demás unidades municipales sobre el manejo e interpretación de la legislación que rige el quehacer municipal en materia de administración, percepción y fiscalización de tributos, y/o ejecutar todas las acciones judiciales correspondientes, no hay duda alguna que le asistiría el derecho a percibir el respectivo porcentaje salarial a que refiere el artículo 1 de la Ley Número 5867, de 15 de diciembre de 1975.

De Usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

LMGP/gvv