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Dictamen : 233 - del 16/11/2010
16 de
noviembre, 2010
C-233-2010
Señor
Mario E.
Morales Gamboa
Decano
Colegio
Universitario de Cartago
Estimado
señor:
Con la aprobación de la señora
Procuradora, me refiero a su Oficio DEC-508-2010 del 14 de junio del 2010, en
el cual nos solicita criterio en relación la posibilidad de que diversos
funcionarios sean nombrados como docentes en ese centro universitario. Específicamente se solicita nuestro criterio
en relación con las siguientes interrogantes:
1. Pueden
los funcionarios administrativos que están nombrados en propiedad tener también
un nombramiento como Docente siempre y cuando cumpla con los requisitos de
ingreso y no exista interposición horaria…
2. Pueden
los funcionarios administrativos que están nombrados en forma interina tener un
nombramiento como Docente siempre y cuando cumplan con los requisitos de
ingreso y no exista interposición horaria.
3. En
forma particular, puede un funcionario que ocupe cualquiera de los siguientes
puestos: Decano, Director Académico,
Director Administrativo-Financiero, Director de Planificación y Desarrollo,
Director de Educación Comunitaria y Asistencia Técnica, Coordinadores de
Carrera, Coordinador del Área de Inglés, Encargado del CETE, Encargado de
Tecnología Informática y Jefe de Departamento, ocupar un puesto docente en la
Institución. Si esas personas tienen una
jornada completa entonces cuánto puede ser la jornada máxima permitida.
4. Un
funcionario que trabaja en el sector administrativo de cualquier organización
estatal, puede trabajar como docente en el Colegio Universitario de Cartago,
por favor indicar cuanto sería el máximo de jornada permitida.
5. Pueden
los funcionarios indicados en el punto 3, trabajar como docentes en otras
instituciones que no sea el Colegio Universitario de Cartago, favor indicar cuánto
sería la jornada que pueden trabajar.
Para esos mismos funcionarios, pueden trabajar en una universidad
privada o institución parauniversitario privado;
favor indicar cuánto sería la jornada permitida.
6. Puede
una persona que tenga un nombramiento docente en un colegio; no importa si es
público, técnico o privado, de igual forma se requiere saber cuál puede ser la
jornada que se puede contratar la persona. ”
Junto con la solicitud de consulta se nos
remite el criterio del Asesor Jurídico Externo del Colegio Universitario de
Cartago, emitido mediante oficio sin número de fecha marzo del 2010.
I.
Sobre
la docencia en instituciones de educación superior como excepción a la
prohibición de desempeño simultáneo de cargos públicos.
Nos consulta el Decano del Colegio
Universitario de Cartago sobre la posibilidad de que funcionarios públicos que
estén nombrados en labores administrativas, tanto en ese centro parauniversitario como en otras instituciones públicas,
pueden ser nombrados como docentes en el CUC, y cual sería la jornada máxima
que podrían ser nombrados.
La Ley de Salarios de la Administración
Pública, en su artículo 15, establece una regla de principio que impide que el
servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran las
circunstancias que la norma establece.
Dispone el artículo, lo siguiente:
Artículo 15.-
Ningún servidor podrá
devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no
exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.
Los educadores no podrán
impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.
Excepcionalmente, podrán
atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se
mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.
Este artículo 15 de la Ley de Salarios de
la Administración Pública, derogó tácitamente la regla general que contenía en
el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, tal y como lo advirtió este Órgano Asesor en el dictamen
C-217-2010 del 3 de noviembre del 2010:
“Ahora bien, la antinomia
normativa presentada con el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, subsiste, pero esta vez, la norma que debe
entenderse modificada es el artículo 17 y no el 15.
En efecto, como lo
apuntamos líneas atrás, estamos ante la regulación de dos supuestos de hecho
idénticos, que regulan en forma general la imposibilidad de desempeñar dos
cargos públicos, sin embargo, las dos
normas regulan la disposición en forma diferente, siendo que entonces, ante el
choque de normas, debe imperar aquella que resulte posterior en el tiempo.
Con la reforma operada en
el artículo 15 antes indicada, debemos concluir que se ha producido una
derogatoria tácita en forma parcial del artículo 17 de la Ley 8422, en la frase
que señala: “Ninguna persona podrá
desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la
Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente.”
, siendo que la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento
es la establecida en el artículo 15 y que dispone: “Ningún servidor podrá
devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no
exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.”
El efecto práctico de la derogatoria tácita
es una mayor amplitud de la Ley de Salarios de la Administración Pública en
relación con el artículo 17, toda vez que ahora se permitirá ocupar más de un
puesto en la administración pública, siempre que los mismos correspondan a
puestos distintos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen
la jornada ordinaria, entendida como la jornada de ocho horas, tal y como ya lo
había advertido esta Procuraduría, según lo señalamos líneas atrás.
Por otra parte, debe dejarse claro que la
derogatoria afectaría únicamente la primera frase del artículo 17 de la Ley
8422, por lo que las excepciones y demás regulaciones contenidas en el artículo
17, mantienen su vigencia, al no entrar en contradicción directa con el
artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y no producirse
una antinomia normativa entre ambos preceptos.”
Ahora bien, el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece la posibilidad de
ejercer la docencia en centros de educación superior como parte de las excepciones
al ejercicio simultáneo de cargos públicos.
Dispone la norma, en lo que interesa, lo siguiente:
Artículo 17.”…. De
esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación
superior, los músicos de
la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la
Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la
Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para
atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el
Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de
las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como
otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la
Contraloría General de la República.
Para que los funcionarios públicos realicen trabajos
extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la
aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de
aprobación impedirá el pago o la remuneración”.
En
desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la
Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que
interesa, lo siguiente:
Artículo
Artículo 33. —Del desempeño simultáneo de cargos
públicos remunerados salarialmente.
Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las
entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de
educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los
de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes
presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de
Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así
declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante
los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres
meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en
aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta
determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la
existencia de características similares a las que presentan las excepciones
previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro
del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su
presentación.
La imposibilidad
establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el
nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea
ad honorem.
Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la
Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración
percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante
dietas, honorarios o similares. “
A partir de las normas
anteriores, se desprende que el desempeño simultáneo de cargos no es permitido
cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que
establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en instituciones
de educación superior.
Bajo
esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado que el
concepto de superposición horaria implica necesariamente el desempeño
simultáneo de los cargos, por lo que cuando el desempeño de los distintos cargos
se realice fuera del horario de trabajo, el funcionario puede desempeñar
esos dos cargos.
“Al respecto, estima la
Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente"
para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe
entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una
jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en
el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder
Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos
en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una
situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no
se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando
una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio
con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la
interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta
excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La
señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en
el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas
dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su
contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la
Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos,
lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la
consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación,
como en efecto se hace. “(Sala
Constitucional, resolución número 2008-13431 de las nueve horas y treinta y
ocho minutos del dos de setiembre del dos mil ocho. En el mismo sentido, es posible ver la
resolución número 9363-2006 de las diecisiete horas con cuarenta y un minutos
del cuatro de julio del 2006)
Como se desprende de lo
expuesto hasta ahora, podemos resumir los siguientes aspectos de interés a efectos
de dar respuesta a las interrogantes planteadas:
·
Existe
como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se
desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de
distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen
la jornada ordinaria.
·
El
desempeño simultáneo de los cargos, hace referencia a la existencia de una
superposición horaria en los distintos puestos, es decir, la prohibición no incluye
aquellos supuestos en que los puestos ocupados no se traslapen en el tiempo.
·
La
docencia en centros de educación superior constituye una excepción a la
prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en
estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la
jornada de trabajo.
Cabe determinar si el
Colegio Universitario de Cartago puede ser incluido dentro de la excepción
establecida en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a lo que debemos contestar que
sí. Al respecto, este Órgano Asesor ya
se había manifestado en torno a la aplicación a las instituciones parauniversitarias de la excepción señalada, indicando:
“En cuanto al segundo supuesto, la clave de
bóveda de este asunto está en determinar si la educación parauniversitaria
es subsumible dentro del concepto que utiliza el
legislador en el numeral 17 de la Ley n.° 8422, cuando habla, en las
excepciones a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de dos cargos
remunerados, de “los docentes de instituciones de educación
superior”.
De conformidad con el
artículo 2 de la Ley n.° 6541 de 19 de noviembre de 1980, Ley que regula las
instituciones de educación superior parauniversitaria,
es claro que este tipo de educación entra dentro del concepto de educación
superior; no otra cosa puede desprenderse cuando el legislador habla de que se “(…)consideran instituciones de educación
superior parauniversitarias las reconocidas por el
Consejo Superior de Educación, y cuyo objetivo principal sea ofrecer carreras
completas, de dos a tres años de duración, a personas egresadas de la educación
diversificada”. Más aún, se indica, en ese mismo numeral, que el nivel de
las carreras de educación superior parauniversitaria
es intermedio, entre la educación diversificada y la educación superior
universitaria.
A mayor abundamiento,
resulta que el Estado, en el numeral 30 del Reglamento general del Consejo
Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, decreto ejecutivo n.°
29631 de 18 de junio del 2001 y sus reformas, autoriza a las universidades
privadas a reconocer a los estudiantes cursos realizados en las entidades para
universitarias cuando dispone lo siguiente:
“Artículo 30. —Para que una Universidad pueda
reconocer válidamente a un estudiante, cursos realizados en otra universidad o
en las entidades parauniversitarias reconocidas por
el Consejo Superior de Educación, debe verificar que éstos cumplan los requisitos
del plan de estudios, de forma tal que exista una congruencia lógica, general y
básica de al menos un sesenta por ciento (60%) en los objetivos y contenidos de
los cursos objeto de reconocimiento y los cursos de la carrera.
Una universidad privada podrá reconocer hasta un
máximo del sesenta por ciento (60%) del total de los créditos de una carrera
cursada en otra universidad o entidad parauniversitaria,
con el fin de garantizar una residencia mínima no menor del cuarenta por ciento
(40%) en la universidad que emitirá el título respectivo. Los cursos que
hubiesen sido reconocidos en un grado académico no podrán, en ningún caso, ser
nuevamente reconocidos en grados superiores o postgrados de otra carrera o
postgrados o especialidades de la misma carrera.
Los reconocimientos de cursos deberán hacerse con
base en certificaciones emitidas por las instituciones en que originalmente se
aprobaron esos cursos”.
(Así reformado por el artículo 1° del decreto
ejecutivo N° 32784 del 3 de octubre del 2005)
Precisamente, la
modificación anterior se hizo a causa de la postura que asumió el Órgano Asesor
en el dictamen C-072-2004 de 1 de marzo del 2004, cuando indicó lo siguiente:
“En segundo
lugar, al existir un convenio de articulación entre las universidades del
Estado y los colegios universitarios (CUNA y CUC), firmado el 22 de setiembre
de 1997, el cual ha sido aportado como documento adjunto a la consulta, es un
indicio importante para concluir que un convenio de esta naturaleza entre una
universidad privada y un colegio universitario no atenta contra la calidad de
la educación; por consiguiente, un acto en esa dirección permitiría satisfacer
plenamente el numeral 13 de la Ley n.° 6693. Dicho de otra forma, si las
universidades estatales aceptan los grados de diplomados otorgados por los
colegios universitarios, con el fin de que los graduados de dichas
instituciones puedan continuar estudios de grados superior en las carreras a
las que los diplomados den acceso, previa realización de estudios y definición
de criterios, igualmente debería permitírsele a las universidades privadas,
siempre y cuando el reconocimiento de estudios se hiciera en términos similares
o parecidos a los que hacen las universidades estatales. Lo anterior,
constituiría el parámetro objetivo que
tendría el CONESUP para validar este tipo de convenios, siempre y cuando,
obviamente, se modifique el numeral 30 del reglamento ejecutivo o sea declarado
contrario al Derecho a la Constitución. Con ello se cumpliría el propósito del
legislador, expresado en el numeral 13 de la Ley n.° 6693.
Por último, no
podemos dejar de lado que, los convenios de articulación y cooperación entre
las universidades privadas y los colegios universitarios, permitirían continuar
con el proceso formativo integral del diplomado en las ofertas académicas que
imparten las primeras, lo que constituiría un estímulo del Estado a la
iniciativa privada en material educacional (artículo 80 constitucional)”.
Así las cosas, si las universidades públicas y
privadas convalidan los estudios que realizan los estudiantes en la educación parauniversitaria, resulta obvio concluir que esta última
tiene la condición o el carácter de educación superior. “(Dictamen
C-433-2006 del 26 de octubre del 2006)
Ahora bien, aclarado el punto anterior, debemos
establecer si las normas que exceptúan la docencia en instituciones de
educación superior de la prohibición general para el desempeño simultáneo de
cargos públicos, establecen un límite máximo a la jornada que deba
desempeñarse. La primera precisión que
debemos efectuar es que la excepción contemplada en el artículo 17 de la Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, no debe cumplir con las
exigencias establecidas por el artículo 15 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, referidas al
máximo de tiempo completo.
Ello por cuanto, en criterio de este Órgano
Asesor, el artículo 17 lo que establece es precisamente un caso de excepción al
principio general de imposibilidad del ejercicio simultáneo de los cargos públicos,
por lo que no está sujeto a las disposiciones establecidas por esta norma para
los casos generales. En este sentido, valga señalar que ya
este Órgano Asesor, al amparo del artículo 15 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, había señalado que las limitaciones contenidas en ese
artículo, no podrían serle de aplicación a las labores docentes efectuadas bajo
el amparo del artículo 49 de la Ley de Administración Financiera. Si bien el artículo 49 ya fue derogado, las
razones que esgrimimos en aquella oportunidad, resultan igualmente válidas en
el presente caso:
“Sobre este particular, debe indicarse que, aparte de los dictámenes que
usted cita, existen otros más recientes, que categóricamente señalan la
excepción que nuestro ordenamiento jurídico le establece a la docencia, en
relación con el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la
Administración Pública. En este sentido, por la amplitud e importancia sobre el
asunto indicado, me permito transcribirle, en extenso y en lo conducente, la
opinión jurídica número O.J. 004-98 de 7 de enero de
1999, que en lo que interesa dice:
"Como puede
observarse, ambas normas establecen una similar prohibición, así como distintas
excepciones a la limitación que contienen. La primera de ellas establece un
impedimento para devengar dos o más sueldos. La segunda apunta a la
imposibilidad jurídica para el desempeño simultáneo de más de un cargo dentro
de la Administración Pública. En el caso del artículo 15, tal prohibición
solamente puede solventarse cuando se trata de puestos distintos, que no exista
superposición horaria y que entre todos los puestos no se sobrepase la jornada
ordinaria. Por su lado, el numeral 49 establece la salvedad a la prohibición
dicha, básicamente cuando se está en la hipótesis de profesores o maestros en
cuanto a funciones docentes, o médicos en razón del ejercicio de su profesión.
Además, de la lectura de ambas normas, esto es, del sólo significado de las
palabras con que están redactadas, no parece existir problema alguno en cuanto
a la comprensión de cuál fue la intención o finalidad que dio lugar a su
promulgación. Sin embargo, es preciso aclarar en este caso particular, un
aspecto que podría inducir a error en la aplicación de dichas normas. Se trata
de si ocurre o no una eventual conexidad entre ambos
preceptos, de modo que deban complementarse uno al otro en su aplicación, o si
por el contrario, se trata de normas independientes. Un análisis en ese sentido
implica el estudio de elementos extrínsecos a la letra de la ley, tales como
las actas legislativas, donde constan las discusiones y opiniones referentes a
esos preceptos normativos, de manera tal que se favorezca una correcta
orientación en la determinación de la verdadera intención de la ley. Sin
embargo, en el caso de las referidas normas, esa labor se torna imposible, dada
la ausencia de dichas herramientas de tan reconocida utilidad en la
interpretación de los textos legales. No obstante, de la sola letra de las
mencionadas normas, puede afirmarse que se trata de dos preceptos prohibitivos,
con particulares excepciones al impedimento que las mismas establecen. En el
caso del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, se
dispone sobre la imposibilidad de devengar dos o más sueldos dentro de dicho
sector, con la salvedad que se trate de puestos distintos, que no exista
superposición horaria y que entre los puestos desempeñados no se sobrepase la
jornada ordinaria. El artículo 49, por su parte, imposibilita el desempeño
simultáneo de más de un cargo remunerado en dicho sector. Las excepciones a la
referida prohibición se establecen en factores distintos de los contenidos en
el artículo 15, ya que en el caso del 49, lo fundamental es una determinada
profesión, concretamente, los profesores o maestros en cuanto a funciones
docentes y los médicos en razón del ejercicio de su profesión. Como puede
verse, para que un servidor, en general, pueda devengar dos o más sueldos, debe
sujetarse a lo establecido en el artículo 15. Empero, de conformidad con lo
establecido en la norma 49, en tratándose de profesores o maestros en cuanto a
funciones docentes, o bien de médicos en razón del ejercicio de su profesión,
pueden desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública, y
por ende, devengar dos sueldos. Así las cosas, puede verse de conformidad con
lo expuesto, que los artículos 15 y 49 de reiterada mención, son normas
independientes, razón por la cual, no es jurídicamente procedente la
combinación de sus preceptos. Consecuentemente, no resulta atendible
el cumplimiento de los requerimientos del artículo 15, para que operen las
salvedades del 49, ya que, de acuerdo con esta última norma, el hecho de
tratarse de profesores o maestros en funciones docentes, o de médicos en razón
del ejercicio de su profesión, los dispensa del impedimento para desempeñar más
de un cargo remunerado en la Administración Pública. Todos los demás
servidores que no posean la condición de los anteriores, únicamente pueden
devengar más de un sueldo, si la relación ocurre en puestos distintos, sin
superposición de horarios y que entre los cargos desempeñados no se sobrepase
la jornada ordinaria.
Además, cabe
mencionar, con buen fundamento, que las excepciones establecidas en el artículo
49 que permiten el ejercicio de más de un cargo remunerado en la Administración
Pública, ciertamente se dispusieron hacia un útil objetivo. En el caso de los
profesores o maestros y de los médicos, debe tenerse presente la importancia de
su función. Tanto la educación como la salud son bienes de indudable interés
público, en los que la tutela del Estado ha sido reconocida constitucional y
legalmente. Por ello, es función esencial del Estado velar para que dichas
disciplinas alcancen el mayor desarrollo posible. En esa dirección, el legislador
ha previsto el aprovechamiento racional del recurso humano disponible, por lo
cual, entratándose de profesores o maestros en cuanto
a la función docente, y del médico en el ejercicio de su profesión, dispuso
permitir, por vía de excepción, el desempeño simultáneo de más de un cargo
remunerado en la Administración Pública. ….
Puede verse de lo
anteriormente expuesto, una clara y evidente proyección de la excepción
establecida en el numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera de la
República, en otros cuerpos normativos. Tal situación, sin lugar a dudas, pone
de manifiesto una intención general del ordenamiento jurídico, en el sentido de
aprovechar el valioso recurso humano en la docencia y la profesión médica, al
permitir el desempeño de dos cargos remunerados en la Administración Pública, todo con
absoluta autonomía respecto de lo establecido en el numeral 15 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública. (…)." (C-309-2004
del 28 de octubre del 2004)
Bajo esta inteligencia, no existiría un límite establecido para que se
pueda ejercer un cargo público y la docencia en instituciones de educación
superior, según las condiciones explicadas a lo largo de esta consulta.
Siguiendo esta misma línea de pensamiento, la norma del artículo 17 de
la Ley 8422, se erige como una excepción a la jornada máxima de trabajo. La
jornada máxima de empleo se encuentra regulada en la Constitución Política, en
el artículo 58 que señala, como regla de principio, que la jornada máxima de
empleo es de 8 horas diarias y 48 horas semanales. Dispone el artículo 58 de la Carta Magna, lo
siguiente:
“La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas
diarias y cuarenta y ocho a la semana.
La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas
diarias y treinta y seis a la semana. El
trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por
ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin
embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy
calificados que determine la ley”
Sobre la finalidad de la
regulación de la jornada de trabajo, la Sala Constitucional ha señalado que:
“a) La regulación de la
jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas
conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza
ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional (artículo
58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro
que el buen sentido de estas disposiciones -así como de las que, con carácter
complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que
los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada
prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por
definición- son siempre variables e irregulares. “(Sala Constitucional, resolución número 835-1998 de las diecisiete horas
con treinta y tres minutos del 10 de febrero de 1998)
Tal y como lo señala la
Sala Constitucional, en la sentencia antes indicada, la jornada máxima está
sujeta a supuestos de excepción regulados en la ley, dentro de los cuales
podemos comprender los supuestos que permiten el ejercicio simultáneo de cargos
públicos a efectos de ejercer la docencia en centros de educación
superior.
En efecto, la posibilidad
de laborar para los centros de educación superior ha sido diseñada por el
legislador como una excepción a la jornada ordinaria, en atención a la
naturaleza e importancia de las labores docentes de los profesionales que
laboran para la administración pública.
Al tenor de lo
expuesto, podemos advertir que la
posibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, está excluido
del límite de la jornada ordinaria de trabajo, al encontrarnos ante un régimen
de excepción previsto expresamente en la legislación nacional.
A lo anterior, debemos
agregar que por disposición del artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, se señala claramente que en aquellos
casos en que el funcionario público desempeñe cargos docentes que coincidan con
su horario de trabajo, el mismo deberá reponer el tiempo no laborado, de forma
que se complete con la jornada ordinaria de trabajo establecida.
Por otra parte, la Sala
Constitucional, en su jurisprudencia, ha admitido la existencia de jornadas
ordinarias en una misma persona, con la única condición de que las jornadas no
sean superpuestas, es decir, que no exista superposición horaria.
Estas normas analizadas en
su conjunto, nos permiten concluir que no se ha establecido un límite temporal
para el desempeño simultáneo de cargos en los supuestos de excepción
permitidos.
Por otra parte, debe
advertirse que la docencia en instituciones de educación superior resulta de
aplicación a los puestos expresamente señalados en el punto 3 de la solicitud
de consulta, toda vez que el artículo 17 no establece ninguna limitación en
torno a que la excepción deba ser aplicada a unos casos y a otros no, por lo
que, no resultaría posible interpretar que se está excluyendo a algunos
funcionarios y no a otros.
Por último, debe advertirse
que las consideraciones anteriores resultan de aplicación únicamente al caso de
que la persona sea contratada en una institución de educación superior de
carácter público, toda vez que la
prohibición contenida en el artículo 15 de la Ley de Salarios y la excepción
del artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, están referidas a la imposibilidad de ocupar dos cargos
públicos en forma simultánea, así como las excepciones derivadas de ello.
Bajo esta inteligencia,
aquellas actividades docentes en centros de educación superior privado, no estarían
incluidas dentro de la prohibición contenida en el artículo 15 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública.
II.
Sobre
la aplicación de la excepción de la docencia en centros de educación superior a
los nombramientos interinos o en propiedad.
Nos
consulta el Colegio Universitario de Cartago, sobre la posibilidad de realizar
nombramientos a aquellos funcionarios, interinos o en propiedad que estén
nombrados en puestos administrativos en otras administraciones públicas. Asimismo, nos consulta si los nombramientos a
efectuar pueden ser realizados en propiedad o deben ser nombramientos
interinos.
Los
artículos 190 y 191 de la Constitución Política establecen un régimen de empleo
para los funcionarios de la Administración Pública regida por el derecho
público –como es el caso de los colegios universitarios- , cuyas
características son el ingreso por idoneidad y la estabilidad en el empleo.
Partiendo
de los principios anteriores, como regla de principio, los servidores incorporados
al régimen de empleo público, son
funcionarios que han pasado por el proceso de escogencia y que ostentan
estabilidad en el empleo.
A
partir de lo expuesto, se ha establecido la distinción entre los funcionarios
“en propiedad” o de carrera y los funcionarios “interinos” o de empleo. “Los
primeros son los que disfrutan plenamente de la cobertura del estatuto
profesional en virtud de nombramiento legal “en propiedad”, después de haber
sido seleccionados por su idoneidad demostrada a través de procesos de
oposición o concurso, y por ende, desempeñan servicios con carácter permanente (estabilidad en el empleo). Los
segundos, serían el personal en precario –por
falta de estabilidad propia-, que podrían ser: eventuales (puestos de
confianza o asesoramiento especial) o interinos; estos últimos serían aquellos
que por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas –vacantes (sin titular) o cuyo titular no la desempeña temporalmente
(permisos, licencias, incapacidades, etc.)- en tanto no se provean por funcionarios
de carrera; su rasgo característico es la provisionalidad o transitoriedad en
la relación de servicio”. (Dictamen C-355-2006 de 05 de setiembre de
2006)
Los funcionarios interinos, como se
mencionó líneas atrás, son aquellos que ostentan una estabilidad impropia, es
decir, que a pesar de no existir la posibilidad de que la Administración los
remueva libremente, no ostentan la estabilidad en el empleo como la detentan
los servidores regulares para quienes la estabilidad es completa, precisamente
porque los funcionarios interinos pueden ser cesados al regresar o nombrarse a
un titular en la plaza, supuesto que no está contemplado para los funcionarios
regulares.
Siguiendo esta línea de pensamiento,
debemos recordar que la Sala Constitucional ha señalado en su jurisprudencia
que no es posible establecer diferencias, más allá de la señalada en el párrafo
anterior, entre los servidores regulares y los servidores interinos.
“Aunque el servidor nombrado interinamente no goza del derecho de
inamovilidad otorgado a los servidores regulares, tampoco puede la
Administración negarle derechos fundamentales sin justificación alguna, pues
esto devendría en una actuación arbitraria… ". (Ver sentencias 6671-94,
1349-91, 7145-94 y 867-91). (Sala Constitucional, resolución
número 00928-99 de las nueve horas con cuarenta y dos minutos del doce de
febrero de mil novecientos noventa y nueve)
Ahora bien, la Sala Constitucional sí ha
admitido la posibilidad de otorgar un
tratamiento diferente a los funcionarios interinos y a los funcionarios
en propiedad, a efectos del otorgamiento de determinados beneficios, ello en
razón del carácter provisional de la relación que une al servidor interino con
la Administración. Al respecto, ese
Tribunal Constitucional ha señalado:
“Los servidores que ingresan al régimen de empleo público son aquellos
que han cumplido con la idoneidad comprobada exigida por la Constitución
Política. La doctrina jurisprudencial de la Sala afirma que los funcionarios
regulares o en propiedad tienen una estabilidad absoluta, mientras que los
servidores interinos, cualquiera que sea el motivo por el que ostentan un
puesto, tienen una estabilidad relativa, de ahí que sería legítimo establecer
ciertos matices para ser contratado, formado, ascendido o conservado en su
puesto de trabajo. Por sentencia de esta Sala Constitucional No.
2005-04845, la Sala estableció que:
"IV.- Sobre el fondo.- El reclamo del accionante
radica en que el artículo cuestionado le impide optar por las mismas ventajas o
beneficios que conlleva el puesto que ahora ocupa interinamente, a pesar de que
esos beneficios sí le son otorgados a quien sea titular del puesto. […] El
servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera
temporal un determinado puesto, sea durante la ausencia de su propietario o
bien mientras se nombra a un servidor regular. Es importante subrayar
entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su
provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor
propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga
ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto. Sin embargo, esta
Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio
de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean
diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición
de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la
finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral
frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se
desenvuelvan y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento.
Tal es el caso por ejemplo, de la llamada estabilidad impropia en el puesto
(que impide remover arbitrariamente a un funcionario interino con la finalidad
de nombrar a otro de la misma naturaleza), y el reconocimiento de la
posibilidad de los interinos de participar en los concursos internos de la
institución para la cual laboran. Esto se ha hecho, con fundamento en que esas
distinciones eran inconstitucionales pues no se relacionaban con lo que
constituye la esencia de la diferenciación entre el servidor interino y el
propietario.-"
El antecedente citado destaca la característica más importante del
nombramiento interino, que es la provisionalidad del funcionario en su puesto
de trabajo, de manera que partiendo de esa calidad sería legítimo establecer
diferenciaciones y gradaciones en los derechos y beneficios que puedan recibir
estos servidores cuando ocupan un puesto de trabajo. Así, se ha sostenido que: (…)
V.- Sobre el caso
concreto.- De
todo lo anterior queda claro que los servidores interinos tienen como común
denominador la provisionalidad de su nombramiento, esto implica que los
beneficios que ofrezca la Institución a sus funcionarios regulares, pueden ser
objeto de un distinto tratamiento, y al otorgarlo puede mediar una mayor
discrecionalidad de la Administración. De ahí que, se podrían establecer las
gradaciones necesarias para permitir ciertos derechos y beneficios que disfruta
el funcionario en propiedad, pero condicionado a la mayor o menor
provisionalidad de nombramiento del interino. Un funcionario interino podría verse compelido a
dejar su puesto cuando cesa el motivo por el cual fue nombrado -al que fue
llamado para cubrir una necesidad institucional, por carecer de o por estar
ausente temporalmente su titular -, siendo este un aspecto de peso para
determinar la limitación que tendría la Institución para otorgar los beneficios
reclamados, al que -aún discrecionalmente- están dispuestos para los servidores
propietarios. “(Sala Constitucional, resolución número 2006-13504 de
las catorce horas y cincuenta y dos minutos del doce de septiembre del dos mil seis,
el resaltado no es del original)
Bajo
la misma inteligencia, esta Procuraduría ha señalado que existen ciertos
beneficios que pueden ser otorgados de forma restrictiva a los funcionarios
interinos, precisamente en razón del carácter provisional del nombramiento
efectuado. Al respecto, hemos indicado:
“Puede parafrasearse de lo
transcrito, que si bien, para el otorgamiento de ciertos beneficios a los
servidores que ocupan puestos regulares, -como los previstos en el artículo 33
del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil- media una mayor discrecionalidad
por parte de los órganos administrativos competentes, ciertamente ese margen
potestativo se restringe en tratándose de servidores nombrados de manera
interina. Lo anterior, habida cuenta que, resultaría incongruente que por
una necesidad institucional, se contrate este tipo de personal para ocupar
provisionalmente puestos cuyos titulares se encuentran ausentes por diversos
motivos, (o bien para ocupar puestos vacantes) y que sin embargo la Administración
pueda concederles los permisos de igual manera como lo podría hacer
con los que gozan de una estabilidad absoluta en sus cargos. Por lo que
puntualiza esa jurisdicción, que la discrecionalidad administrativa para el
otorgamiento de ciertos beneficios a los interinos, estaría condicionada a la
mayor o menor provisionalidad de los nombramientos respectivos, a fin de que
los permisos que corresponderían puedan darse de forma razonable y proporcional
a la necesidad imperante; y se agrega ahora, que los mismos sean otorgados sin
menoscabo del servicio público que se presta. (…)
En cuanto a los demás presupuestos del precitado
numeral 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y como se ha indicado
ya, es de resorte de la potestad discrecional del Estado el otorgar o no, esa
clase de permisos, tomando en consideración para ello, todas las condiciones y
circunstancias en que se encuentra ocupando el puesto un servidor
interino, y fundamentalmente la necesidad por la cual se le ha contratado, que
en última instancia lo es para la prestación y continuidad del servicio público
que allí se presta. En un caso concreto, el Tribunal Constitucional,
atinadamente, resolvió:
“ De la resolución citada y de las que a su vez
transcribe se colige, entonces, que los aspectos respecto de los cuales la Sala
ha establecido el principio de la estabilidad impropia de los servidores
interinos son su sustitución por otro trabajador interino de iguales
condiciones y la opción de participar en concursos internos, no así el
acceso a licencias de estudios, de tal modo que no resulta discriminatorio el
que a la recurrente se le practica la diferenciación que acusa. El
reclamo por desigualdad, por ende, se debe desechar y el amparo desestimarse.” (Dictamen C-015-2009 del 28 de enero del
2009.)
Ahora
bien, aplicando la consideraciones, debemos determinar si la posibilidad de
ejercer labores docentes en centros de educación superior universitaria, se
aplica también a los servidores interinos, a lo que debemos contestar que sí.
De conformidad con el artículo 2 de la Ley Contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, la disposición del artículo 17 se
aplica a los servidores públicos, es decir, a
toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de
la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta
y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con
entera independencia del carácter imperativo, representativo,
remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”
Como se desprende de la lectura del artículo 2, la
posibilidad de ocupar otro puesto remunerado cuando se es docente en
instituciones de educación superior, también se aplica a los funcionarios interinos,
ya que expresamente se señala que el carácter permanente o provisional del
nombramiento –nota ésta última característica de servidores interinos según lo
vimos- no involucra la inaplicabilidad de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito.
De esta manera, debe entenderse que existe una
norma habilitante para que los servidores interinos nombrados en otros cargos
de la Administración, puedan desempeñarse en docentes en instituciones públicas
de educación superior, habilitación que envuelve la existencia de la
superposición horaria en estos cargos.
Asimismo, debe considerarse que la habilitación está condicionada a que
el funcionario cumpla con su jornada laboral completa, en los términos expuestos
líneas atrás.
Por otra parte, tampoco existe una
limitación en torno a que los nombramientos en el CUC, deban ser efectuados en
forma interina y no en propiedad, por lo que los nombramientos podrían ser
efectuados en propiedad si se cumplen para ello los requisitos establecidos.
III.
Conclusiones:
Con base en lo antes expuesto, este
Órgano Asesor concluye lo siguiente:
1.
La
nota característica de los funcionarios interinos es la provisionalidad en el
puesto, característica a partir de la cual es posible establecer
diferenciaciones entre los funcionarios interinos y en propiedad, en orden al
otorgamiento de ciertos beneficios.
2.
La
Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito señala la posibilidad de
que un servidor de una institución de educación superior pueda ocupar
simultáneamente otro puesto en la Administración Pública, señalando claramente
ese cuerpo normativo que el carácter provisional de la relación de empleo de un
funcionario, no resulta relevante a efectos de establecer la aplicación de sus
normas.
3.
En
razón de lo expuesto, un funcionario interino puede beneficiarse de la
excepción establecida en el párrafo anterior, pero deberá cumplir con la
totalidad de la jornada de trabajo.
4.
Las
normas que regulan los casos de excepción a la prohibición general de percibir
dos o más salarios en la Administración Pública, no establecen un tiempo máximo
para el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que debe interpretarse que
estamos ante un caso de excepción de la aplicación de la jornada máxima de
trabajo.
Atentamente,
Grettel Rodríguez Fernández
Procuradora
Adjunta
GRF/Kjm
C-233-2010
DESEMPEÑO SIMULTANEO DE CARGOS. EXCEPCIONES.
DOCENCIA. APLICACIÓN DE LAS
EXCEPCIONES A LOS SERVIDORES INTERINOS.
El Decano del Colegio
Universitario de Cartago, solicita nuestro criterio en torno a las siguientes
interrogantes:
1.
Pueden
los funcionarios administrativos que están nombrados en propiedad tener también
un nombramiento como Docente siempre y cuando cumpla con los requisitos de
ingreso y no exista interposición horaria…
2.
Pueden
los funcionarios administrativos que están nombrados en forma interina tener un
nombramiento como Docente siempre y cuando cumplan con los requisitos de
ingreso y no exista interposición horaria.
3.
En
forma particular, puede un funcionario que ocupe cualquiera de los siguientes
puestos: Decano, Director Académico,
Director Administrativo-Financiero, Director de Planificación y Desarrollo,
Director de Educación Comunitaria y Asistencia Técnica, Coordinadores de
Carrera, Coordinador del Área de Inglés, Encargado del CETE, Encargado de
Tecnología Informática y Jefe de Departamento, ocupar un puesto docente en la
Institución. Si esas personas tienen una
jornada completa entonces cuánto puede ser la jornada máxima permitida.
4.
Un
funcionario que trabaja en el sector administrativo de cualquier organización
estatal, puede trabajar como docente en el Colegio Universitario de Cartago,
por favor indicar cuanto sería el máximo de jornada permitida.
5.
Pueden
los funcionarios indicados en el punto 3, trabajar como docentes en otras
instituciones que no sea el Colegio Universitario de Cartago, favor indicar
cuánto sería la jornada que pueden trabajar.
Para esos mismos funcionarios, pueden trabajar en una universidad
privada o institución parauniversitario privado;
favor indicar cuánto sería la jornada permitida.
6.
Puede
una persona que tenga un nombramiento docente en un colegio; no importa si es
público, técnico o privado, de igual forma se requiere saber cuál puede ser la
jornada que se puede contratar la persona. ”
Mediante dictamen C-233-2010 del 16 de noviembre del 2010, la MSc. Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora del Área de Derecho Público, contestó la consulta planteada, llegando a las siguientes conclusiones:
1.
La nota
característica de los funcionarios interinos es la provisionalidad en el
puesto, característica a partir de la cual es posible establecer
diferenciaciones entre los funcionarios interinos y en propiedad, en orden al
otorgamiento de ciertos beneficios.
2.
La Ley Contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito señala la posibilidad de que un
servidor de una institución de educación superior pueda ocupar simultáneamente
otro puesto en la Administración Pública, señalando claramente ese cuerpo
normativo que el carácter provisional de la relación de empleo de un
funcionario, no resulta relevante a efectos de establecer la aplicación de sus
normas.
3.
En razón de lo
expuesto, un funcionario interino puede beneficiarse de la excepción
establecida en el párrafo anterior, pero deberá cumplir con la totalidad de la
jornada de trabajo.
4.
Las normas
que regulan los casos de excepción a la prohibición general de percibir dos o
más salarios en la Administración Pública, no establecen un tiempo máximo para
el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que debe interpretarse que
estamos ante un caso de excepción de la aplicación de la jornada máxima de
trabajo.