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Dictamen : 197 - del 16/09/2010
16 de setiembre, 2010
C-197-2010
Señor
Jovel Arias Ortega
Alcalde Municipal
Municipalidad de
Tilarán
Estimado señor:
Por encargo y con la aprobación del señor
Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DAM-CH-032-2007 de 5 de
febrero de 2007, mediante el cual se formulan una serie de consultas
relacionadas con el expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad, y se
solicita un criterio técnico jurídico de este Órgano consultivo, al respecto.
Antes de entrar a resolver el
fondo del asunto consultado, nos permitimos ofrecer nuestras disculpas por la
tardanza en la emisión del presente dictamen, lo cual ha sido motivado por la
gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.
I. Objeto de la
consulta:
Se consulta concretamente los siguientes aspectos:
1.
La venta de licor a menores de edad y permanencia de menores en
establecimientos en donde la actividad principal es la venta de licor, ¿es un
delito o contravención?
2.
El artículo 29 de
3.
Cuándo en un establecimiento comercial que tiene por actividad principal el
expendio de licores, se expende licor a menores de edad, o se permite la
permanencia de menores, ¿se puede suspender la licencia comercial, de
conformidad con el artículo ochenta y uno bis del Código Municipal?
4. Cuándo en un establecimiento
comercial en el que expende licor, se infringe el horario según la categoría
asignada de conformidad con el artículo 2 de
II. Sobre el fondo:
Con el fin de responder adecuadamente
a lo consultado, atenderemos las preguntas en el mismo orden en que fueron
planteadas.
1.- La venta de licor a menores de edad y permanencia de menores
en establecimientos en donde la actividad principal es la venta de licor, ¿es
un delito o contravención?
De las normas transcritas por el
consultante, se desprende con absoluta claridad el origen de la duda planteada
en cuanto al carácter contravencional o delictivo de la prohibición de venta de
licor y permanencia de menores en establecimientos de expendio de bebidas
alcohólicas, prevista en nuestro Ordenamiento jurídico.
Y es que se observa, que tanto el artículo 5 de la “Ley
de regulación de horarios
de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”, Nº 7633, como el 188
bis del Código Penal, tipifican la conducta de quien vende bebidas alcohólicas
a menores de edad o tolera su permanencia dentro de establecimientos dedicados
al expendio de este tipo de producto; el primero, definiendo la prohibición
como una contravención, y el segundo,
como un delito. Adicional a ello, que ninguna de las disposiciones legales
citadas ha sido derogada de forma expresa por el legislador, de acuerdo con el
estudio normativo que ha efectuado este Órgano consultivo.
Ahora bien, estima esta Procuraduría que la situación
apuntada, obliga a considerar la existencia de un conflicto normativo,
entendido éste como la situación de dos normas incompatibles entre sí, por
razones de identidad en el ámbito de regulación material, espacial, temporal o
personal; figura sobre la cual, esta Procuraduría General en pronunciamientos
anteriores, se ha referido en los siguientes términos:
“Existe antinomia entre normas
cuando dos disposiciones regulan en forma contradictoria un mismo punto o
materia. El contenido de ambas normas es incompatible en relación con un mismo
supuesto de hecho. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre
sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia
de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación
de la otra:
"Si las consecuencias jurídicas se excluyen
mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación.
Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A
y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas
jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de
….”. Dictamen
C-347-2007 de 2 de octubre de 2007.
Y es que, a través del análisis de
los artículos 5 de
Además
se observa, que los efectos de las normas supracitadas se excluyen entre sí, en
tanto se trata de tipos penales que establecen consecuencias penales muy
distintas para una misma conducta tipificada. En el caso del artículo 5 de
Siendo evidente, entonces, la antinomia
normativa existente entre los
artículos 5 de
Como se indicó supra, no existe un
acto legislativo que disponga la cesación de la vigencia de una de las normas
que provocan la antinomia, lo que nos conduce, hacia el fenómeno de la
derogación tácita que se caracteriza precisamente porque “…no hay un acto
legislativo cuya finalidad directa e inmediata sea producir la cesación de la
vigencia de una ley…(o sea) no hay acto de derogación en sentido propio –a lo
sumo hay un acto del Juez o del operador jurídico al constatar la
incompatibilidad- sino simplemente ejercicio positivo ordinario de la potestad
legislativa, o sea, creación de nuevas normas”[1].
Ahora bien, de los
criterios que la hermenéutica jurídica establece para la derogación tácita por incompatibilidad,
para el caso concreto aplica el denominado principio de temporalidad, conforme
al cual, entre dos normas que se contradicen, prima la norma más reciente por
sobre la más antigua; el cual tiene sustento, en la propia Constitución Política,
artículo 129, y está también recogido en el artículo 8 del Código Civil.
Bien, a partir de dicho
criterio, y considerando que el
artículo 5 de
Así las cosas, se sostiene que la
conducta típica de vender bebidas alcohólicas a menores de edad y tolerar su
permanencia en establecimientos comerciales que sirven o expenden este tipo de
bebidas, constituye un delito, cuya infracción se castiga de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 188 bis del Código Penal.
2.- El artículo 29 de
Si bien es cierto, dentro del
numeral 29 no se indica, expresamente, quién es la autoridad competente para
aplicar la sanción descrita en la norma, siendo las demás infracciones
contempladas en
Como respaldo de lo anterior cabe señalar, que la
regulación prevista en el artículo 29 tiene carácter penal, y que esta materia,
es de resorte exclusivo de las autoridades jurisdiccionales. Bien, y sobre el
carácter penal de la sanción contenida en el numeral de cita, vale mencionar
que
Por otra parte, resulta
pertinente apuntar que a las municipalidades, en atención a las competencias
que le han sido otorgadas relacionadas con la fiscalización de la correcta
aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de
establecimientos de venta de licor y el uso adecuado de las patentes, y
específicamente frente a una de las infracciones que refiere el numeral 29 de
cita; lo que le corresponde, es denunciar ante las autoridades
respectivas. A esta conclusión llegó
esta Procuraduría en el dictamen C-008-97, al analizar las infracciones que sobre la
misma materia están reguladas en
“Como
consecuencia de todo lo expuesto, tenemos que, analizado el contenido de
En
tal sentido, las corporaciones municipales no sólo deben velar por su
cumplimiento, sino que resultan ser las competentes para interponer las
correspondientes acciones ante la autoridad judicial, con el objeto de que
se apliquen las sanciones previstas en el cuerpo normativo de referencia.
También resultan competentes para realizar cualquier interpretación
necesaria para su aplicación, v. gr., si existiere duda en cuál de las
categorías de negocios debe ser incluido determinado establecimiento expendedor
de licor.”. C-008-97 de
16 de enero de 1997.
Así las cosas, se concluye
indicando que las municipalidades no son competentes para imponer las sanciones
previstas por el artículo 29 de la Ley de venta de licores, por ser éstas sanciones
de carácter penal, de competencia de los juzgados contravencionales.
3.- Cuando en un establecimiento comercial que tiene por actividad
principal el expendio de licores, se expende licor a menores de edad, o se
permite la permanencia de menores, ¿se puede suspender la licencia comercial,
de conformidad con el artículo ochenta y uno bis del Código Municipal?
Todo lo referente al
otorgamiento de las licencias para el ejercicio del comercio en cada cantón en su
más variada gama de actividades, es materia exclusivamente municipal; de ahí,
que sean los gobiernos locales quienes se encuentren facultados legalmente para
ordenar la suspensión de las licencias municipales, según lo dispone el artículo 81 bis del Código Municipal:
“Artículo 81
bis.—La licencia referida en el artículo 79, podrá suspenderse por falta de
pago de dos o más trimestres, o bien por incumplimiento de los requisitos
ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad.
Será sancionado con
multa equivalente a tres salarios base, el propietario, administrador o
responsable de un establecimiento que, con licencia suspendida continúe
desarrollando la actividad.
Las
municipalidades serán responsables de velar por el cumplimiento de esta ley.
Para tal efecto, podrán solicitar la colaboración de las autoridades que
consideren convenientes, las cuales estarán obligadas a brindársela.
Para lo dispuesto
en esta ley, se entiende por "salario base" el concepto usado en el
artículo 2 de la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993.
Como se observa, resultan ser dos los supuestos que
facultan a los gobiernos locales para proceder con la suspensión de la
autorización municipal: la falta de pago de dos o más trimestres, y el
incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de
la actividad. En cuanto al segundo de ellos, de interés para efectos de dar
respuesta a lo consultado, debe entenderse como parte de la labor de
fiscalización y control de los propios actos, que le corresponde ejercer a la
Administración.
Y es que, la competencia de las municipalidades no podría
estar limitada al otorgamiento del correspondiente permiso de funcionamiento,
ya que los gobiernos locales tienen el deber-poder de fiscalizar y controlar
que las autorizaciones otorgadas estén siendo ejercidas conforme a derecho. En
esta línea de pensamiento, se ha pronunciado la Sala Constitucional indicando:
“… Sin embargo, es de notar que la
competencia de la Administración no se limita a regular una actividad comercial
lícita, y en virtud de ella, otorgar el correspondiente permiso o autorización
para su funcionamiento, sino que es propio de la función administrativa el
control y fiscalización de los actos administrativos, por ella emitidos, lo que
en doctrina se califica como "derecho-deber" de la Administración, y
que responde a una lógica consecuencia de sus prerrogativas. …
IV. DE LA RAZONABILIDAD DE LAS PROHIBICIONES
ESTABLECIDAS EN LA NORMATIVA IMPUGNADA. El otorgamiento de autorizaciones para
el funcionamiento de máquinas electrónicas de juego constituye un típico
permiso de policía, en razón de lo cual, la Administración ostenta la potestad
de fiscalización y control para verificar que el mismo está siendo ejercido
conforme a derecho; y en razón de ello es que es revocable cuando el interés
público así lo requiera, o por el incumplimiento de las condiciones
establecidas en el acto de autorización, que en este caso, están establecidas
en un decreto ejecutivo.” Sentencia número 2981-96 de las 14:33 horas del 19 de junio de 1996. En sentido
similar: sentencias números 143-94 y 2654-97.
Partiendo
entonces de que el artículo 81 bis de cita le reconoce la potestad a los
gobiernos locales de suspender la licencia a quienes incumplen las
disposiciones establecidas en el Ordenamiento jurídico para regular la actividad comercial que desarrolla el administrado,
se afirma, que las municipalidades tendrían la facultad de suspender la
licencia otorgada para la venta de bebidas alcohólicas, cuando se infrinja la
normativa especial que regula la materia.
Ahora bien, al ser la “Ley de regulación de horarios de
funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas” parte de la normativa especial que rige esta actividad, y al estar
prevista como una prohibición en el numeral primero de esta Ley, la venta de
bebidas alcohólicas a menores de edad y su permanencia en establecimientos cuya
actividad principal consiste en venderlas para ser consumidas en el mismo
lugar; la infracción a esta prohibición, se debe entender como un motivo que
facultaría a las municipalidades para suspender una licencia para la venta de
licores.
Claro está, que por tratarse de materia sancionatoria,
para la determinación de la suspensión de la licencia debe seguir la
municipalidad el respectivo debido proceso, tal y como ha sido señalado, por la
Sala Constitucional, en reiteradas ocasiones. Sobre el particular, interesa
citar:
“Es de hacer notar que al estar frente
a una potestad sancionadora o punitiva de la Administración –suspensión de la
licencia- debe tenerse presente que han sido reiterados lo fallos en sede
constitucional en cuanto a que los principios del debido proceso que se extraen
de la Ley General de la Administración Pública, y señalados por la Sala
Constitucional en su jurisprudencia "(...) son de estricto acatamiento por
las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo
que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." Sentencia
número 2945-94 de las 8:42 horas del 17 de junio de 1994.
"Esta Sala ha señalado los
elementos del derecho al debido proceso legal (ver especialmente la opinión
consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o
que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración
debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de
cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada,
concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso
irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para
la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar
toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; d) Fundamentar
las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a
recurrir contra la resolución sancionatoria." Sentencia número 5469-95 de
las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995.
Conforme a lo expuesto,
se señala que el artículo 81 bis del Código Municipal faculta a las
municipalidades a suspender la licencia para la venta de licores, cuando se
infrinja la prohibición dispuesta en el artículo primero de la “Ley de regulación de horarios de
funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”, sea, la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad y
su permanencia en establecimientos cuya actividad principal consiste en
venderlas para ser consumidas en el mismo lugar; eso sí, siguiendo los
gobiernos locales el debido proceso.
4.- Cuando en un establecimiento comercial en
el que expende licor, se infringe el horario según la categoría asignada de
conformidad con el artículo 2 de la Ley de horario de funcionamiento en
expendios de bebidas alcohólicas, ¿se tramita la denuncia ante el Juzgado
Contravencional correspondiente, de conformidad con el artículo 8 de la Ley de
Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas,
Nº 7633 o en su efecto (sic), pueden las municipalidades sancionar a los
infractores, de conformidad con el artículo 13 del reglamento a la Ley de Licores?
A través del dictamen C-008-97 de 16 de enero de 1997, esta Procuraduría
General sostuvo que en la materia relativa a los horarios de funcionamiento de
los establecimientos de venta de bebidas alcohólicas, debe estarse a lo dispuesto en la “Ley de regulación de horarios de
funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”, número 7633 de 29 de
setiembre de 1996. La argumentación que sirvió de respaldo a esta posición, la
citamos de seguido, en lo conducente:
“Ahora bien, la "Ley de Regulación de horarios
de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas" ha venido a normar,
-en forma especial-, el horario que debe cumplirse por este tipo de
establecimientos, tal como lo señala su nombre, lo relativo a venta de licor a
menores de edad y la permanencia de estos en este tipo de negocios, y el
correlativo régimen de sanciones aplicable en caso de inobservancia de sus
específicas disposiciones. …
Por otra parte, si bien en las normas relativas a
las competencias de las Gobernaciones de Provincia se le atribuyen a éstas
determinadas potestades, y por su parte, la Ley sobre Venta de Licores y su
reglamento se ocupaban de regular lo relativo a los horarios y días de cierre
que deben cumplir los establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas, y
las respectivas multas ante su incumplimiento, es lo cierto que el legislador
ha optado por regular esta materia en una nueva ley de carácter especial -sea,
la Ley Nº 7633-, estableciendo tanto el horario que debe ser respetado por este
tipo de negocios, como las sanciones de las cuales se hará acreedor el
propietario que incumpla con tales regulaciones.
En tal forma, esta específica materia, de la que se
ha venido a ocupar la referida Ley 7633, presenta carácter especial y posterior
frente a cualquier otra regulación que pudiere existir, de tal suerte que toda
disposición que se ocupare de ello en forma distinta, ha quedado derogada en
forma tácita por esta nueva normativa.” (el resaltado no es
original).
A partir de lo
anterior, se entiende derogada la normativa sobre horarios de funcionamiento de
los establecimientos de venta de bebidas
alcohólicas, contenida en la Ley sobre la venta de licores y su Reglamento, que se oponga a la
regulación de la Ley número 7633.
Siendo así, y
considerando que la materia de regulación del artículo 13 del Reglamento de la
Ley sobre la venta de licores, está recogida en la “Ley de regulación de horarios de
funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”; concluye este Órgano
consultivo diciendo, que frente al supuesto consultado, de un establecimiento
que infringe el horario de funcionamiento determinado por ley, debe aplicarse
lo previsto en el artículo 6 de la Ley número 7633.
Por ende, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 de ese mismo
cuerpo normativo, le corresponde conocer de la infracción a los juzgados
contravencionales, ante lo cuales se deberá interponer la denuncia respectiva.
III. Conclusiones:
Con fundamento en los razonamientos expuestos este
Órgano Consultivo, concluye lo siguiente:
- El artículo 5 de la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios
de bebidas alcohólicas”, fue derogado tácitamente, por el artículo 188 bis del Código Penal, que es
norma posterior.
- La
conducta típica de vender bebidas alcohólicas a menores de edad y tolerar su
permanencia en establecimientos comerciales que sirven o expenden este tipo de
bebidas, constituye un delito, cuya infracción se castiga de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 188 bis del Código Penal.
- Las municipalidades no son
competentes para imponer las sanciones previstas por el artículo 29 de la Ley
de venta de licores, por ser éstas sanciones de carácter penal, de competencia
de los juzgados contravencionales.
- El artículo 81 bis del
Código Municipal faculta a las municipalidades a suspender la licencia para la
venta de licores, cuando se infrinja la prohibición dispuesta en el artículo
primero de la “Ley
de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”,
sea, la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad y
su permanencia en establecimientos cuya actividad principal consiste en
venderlas para ser consumidas en el mismo lugar; eso sí, siguiendo los
gobiernos locales el debido proceso.
- El
artículo 13 del Reglamento de la Ley sobre la venta de licores se encuentra derogado
tácitamente, por la normativa prevista en la “Ley de regulación de horarios de
funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”; por ende, frente al
supuesto de un establecimiento que infringe el horario de funcionamiento
determinado por ley, debe aplicarse lo previsto en el artículo 6 de la Ley
número 7633.
De esta manera, evacuamos la
consulta formulada.
De Usted, atentamente,
M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado
Procuradora
TGD/laa
[1] DIEZ- PICAZO (Luis María) La Derogación de las Leyes, Madrid,
Editorial Civitas, S.A., 1990, p. 301.
C-197-2010
DESCRIPTORES: EXPENDIO DE LICORES A MENORES DE
EDAD, DELITO O CONTRAVENCIÓN, CONFLICTO NORMATIVO, PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD,
SUSPENSIÓN DE LA LICENCIA PARA LA VENTA DE LICORES.
Mediante el oficio número DAM-CH-032-2007, el señor Jovel Arias Ortega, Alcalde Municipal de Tilarán, formula una serie de consultas relacionadas con el expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad, y solicita un criterio técnico jurídico de este Órgano consultivo al respecto.
La M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado, Procuradora, mediante
C-197-2010 de 16 de setiembre de 2010, da respuesta a la consulta, y concluye
indicando:
- El artículo 5 de la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”, fue derogado tácitamente, por el artículo 188 bis del Código Penal, que es norma posterior.
- La conducta típica de vender bebidas alcohólicas a menores de edad y tolerar su permanencia en establecimientos comerciales que sirven o expenden este tipo de bebidas, constituye un delito, cuya infracción se castiga de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 bis del Código Penal.
- Las municipalidades no son competentes para imponer las sanciones previstas por el artículo 29 de la Ley de venta de licores, por ser éstas sanciones de carácter penal, de competencia de los juzgados contravencionales.
-
El artículo 81 bis del Código Municipal faculta
a las municipalidades a suspender la licencia para la venta de licores, cuando
se infrinja la prohibición dispuesta en el artículo primero de la “Ley
de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas
alcohólicas”, sea, la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad y su permanencia en
establecimientos cuya actividad principal consiste en venderlas para ser
consumidas en el mismo lugar; eso sí, siguiendo los gobiernos locales el debido
proceso.
- El artículo 13 del Reglamento de la Ley sobre la venta de licores se encuentra derogado tácitamente, por la normativa prevista en la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”; por ende, frente al supuesto de un establecimiento que infringe el horario de funcionamiento determinado por ley, debe aplicarse lo previsto en el artículo 6 de la Ley número 7633.