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Dictamen : 195 - del 06/09/2010
6 de setiembre, 2010
C-195-2010
Señor
Alexander Zúñiga Medina
Secretario Municipal
Municipalidad de Osa
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General Adjunto según disposición del artículo 12 de
“(…) si el nombramiento del Secretario
Municipal se dio conforme a derecho. Además si tenemos como Concejo
Municipal la potestad de nombrar al
Secretario sin un concurso, sino en ascenso”.
Adjunto se
remite el criterio legal de Servicios Jurídicos de
“Primero: Según lo indica el
artículo 53 del Código Municipal, es potestad del Concejo el nombramiento del
Secretario municipal.
Segundo: No obstante es del
criterio este departamento que independientemente de la facultad que posea este
órgano en cuanto a nombramiento y destitución de dicho funcionario es
fundamental cumplir con el procedimiento previo al nombramiento, el cual se ve
regulado en el artículo 128 del Código Municipal que indica:
Artículo
128. — Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo
con las siguientes opciones:
a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado
para el efecto y si es del grado inmediato.
b) Ante
inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos
los empleados de
c) De
mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado
por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones
del concurso interno.
Del
análisis del artículo anterior se desprende, en cuanto a lo que indica el
inciso a) no considera este departamento que se nombre a dicho funcionario por
ascenso directo, debido a que la acción es procedente únicamente en el caso que
el funcionario cuenta con plaza en propiedad, situación que no es la presente
es este caso, pues el funcionario contaba con nombramiento interino.
En cuanto
a lo que indica los incisos b) y c) del artículo anterior considera este
departamento que fueron los que debieron ejecutarse en el proceso de
nombramiento del Secretario Municipal, específicamente debió solicitarse por
parte del Concejo Municipal al Departamento de Recursos Humanos la solicitud
del concurso interno o externo según sea el caso y una vez que dicho
Departamento de Recursos Humanos contara con la terna de elegibles, enviar
dichas ternas al Concejo Municipal a fin que sea este el Órgano que de acuerdo
a su análisis nombre al secretario municipal.”
De previo a dar respuesta a la consulta
formulada, debemos aclarar que este Órgano Asesor interpreta que cuando la
consulta señala que solicita
emitir criterio sobre el nombramiento del “Secretario Municipal”, esta referido al
Secretario del Concejo Municipal.
Ahora bien, respecto a la interrogante de
si el nombramiento del Secretario Municipal se dio conforme a derecho, cabe
señalar que de los cuestionamientos planteados
por el Concejo Municipal en este apartado, se desprende que hacen referencia a
un caso concreto, razón por la cual, nos encontramos imposibilitados para pronunciarnos sobre los mismos.
En este sentido, debemos indicar que la
competencia asesora de esta Procuraduría General de
Sobre
este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:
"Como
una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo
órgano, también
Atendiendo
a que
Es
decir,
En razón de lo
expuesto, nos referiremos a la consulta formulada en términos generales, sin
referirnos al caso concreto.
I.
SOBRE EL INGRESO AL REGIMEN DE EMPLEO PUBLICO Y
El artículo 192 de
“Con las excepciones que esta Constitución y el
estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados
a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de
despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de
reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una
mejor organización de los mismos. “
La idoneidad como presupuesto para el
ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una
serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función
pública que les ha sido encomendada. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha indicado que la idoneidad “significa que es condición
necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones
que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o
reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse
óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos
que la función demande” (Sala Constitucional, resolución número 1999-6796
de las dieciocho horas con cuarenta y dos minutos del primero de setiembre de
mil novecientos noventa y nueve). De igual manera, ese Tribunal
Constitucional ha señalado que la idoneidad no está referida únicamente al cumplimiento de requisitos
académicos, sino que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar
esa efectividad en la función pública.
La norma constitucional encuentra
eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:
“Para ingresar al servicio dentro del
régimen municipal se requiere:…
b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las
pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”
El procedimiento por excelencia para
la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad,
por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el
puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los
mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.
En este sentido, ha indicado
“
El principio anterior se encuentra
recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa,
como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los
diversos puestos de la escala jerárquica. De conformidad con ese
cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un
sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los
servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la
correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (Artículo
115 del Código Municipal)
Bajo esta misma línea de razonamiento, el
Código Municipal señala que para llenar las plazas vacantes en las
municipalidades, se debe atender a los siguientes parámetros:
Artículo 128. “Al quedar una plaza
vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes
opciones:
a) Mediante ascenso directo del funcionario
calificado para el efecto y si es del grado inmediato.
b) Ante inopia en el procedimiento anterior,
convocará a concurso interno entre todos los empleados de
c) De mantenerse inopia en la instancia
anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de
circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”
Sobre este punto
“No está de más agregar que el Código Municipal, a
partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular
el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración
municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que
prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al
criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128
establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las
siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado
para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento
anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de
De lo anteriormente señalado es
claro que, los funcionarios municipales que formen parte del régimen de carrera
administrativa, deben someterse a pruebas de aptitud y cumplir con una serie de
requisitos, con el fin de demostrar su idoneidad para ocupar el cargo.
II.
SOBRE EL NOMBRAMIENTO DEL SECRETARIO DEL CONCEJO MUNICIPAL
Nos consulta el Concejo Municipal de
De
conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Municipal, cada
Concejo Municipal se encuentra en la obligación de contar con un Secretario
Municipal, cuyo nombramiento y destitución recae en el Concejo Municipal, de
conformidad con lo que establece el artículo 13 inciso f del mismo cuerpo
normativo. Al respecto señalan las normas en comentario en lo que
interesa, lo siguiente:
Artículo
53. — “Cada
Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia
del Concejo Municipal. El Secretario
únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa
causa….
Artículo 13. — Son atribuciones del
concejo: …
f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso,
así como a quien ocupe la secretaría del concejo…. ”
Según la jurisprudencia
administrativa de este Órgano, el Secretario del Consejo Municipal se encuentra
cubierto por el beneficio de estabilidad en el empleo, por lo que no puede ser
catalogado como un funcionario de confianza.
Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado, lo siguiente:
“De la normativa
transcrita, se infiere, con un alto grado de certeza, que el secretario del Concejo no es un funcionario de confianza y,
por ende, no puede ser removido aduciendo como motivo de tal acto la
integración de un nuevo Concejo, debido al cambio que se produce en él cada
período de cuatro años. En primer lugar, porque, a diferencia de lo que ocurre
con los funcionarios de confianza, los cuales, según la abundante
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden ser removidos libremente,
sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento (véanse, entre otros votos los
números 5778-94, 5222-94 y 1692-90); en el caso que nos ocupa, la suspensión o
sustitución sólo puede ser acordada cuando exista justa causa. De lo anterior se desprende, que estamos en
presencia de puestos de naturaleza diferente y, por ende, el cargo de
secretario no puede ser subsumido dentro de la categoría de puestos de
confianza.
En segundo
término, el hecho de que se dé una nueva integración del Concejo no constituye
una justa causa para remover a su secretario, toda vez que ese acto es ajeno a
él y, por consiguiente, no le puede ser imputado. Así las cosas, cuando el
legislador habla de justa causa hay que partir, necesariamente, de la premisa
de que se trata de actos realizados por el secretario que ameritan su
suspensión o separación del cargo.
Por otra parte, cuando en el numeral 118 del
Código Municipal se habla de puestos de confianza, no se menciona el de secretario
del Concejo. Si esa hubiera sido la intención del legislador, dentro de la
lista que ahí se indica se le hubiera incluido. Empero, más bien se excluyó de
los órganos municipales que pueden contar con funcionarios de confianza, al
Concejo. Así las cosas, resulta también claro que el secretario de ese órgano
no es un funcionario de confianza”.
(Dictamen C-153-2003 del 29 de mayo del 2003) (La negrita no es del
original)
De lo anteriormente señalado, se
desprende que el Secretario del Concejo Municipal no puede ser catalogado como
un funcionario de confianza, y por lo tanto, se encuentra cubierto por las
garantías y principios aplicables al régimen de empleo público estatutario, a
saber, la estabilidad en el empleo y la idoneidad como mecanismo de ingreso al
régimen.
Ahora bien, como lo señalamos en el
apartado anterior, el nombramiento de los servidores municipales debe
efectuarse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 128
del Código Municipal. Sin embargo, en el
caso del Secretario, por disposición expresa del artículo 152 del mismo Código,
los procedimientos establecidos en el artículo 128 no le resultan de
aplicación.
Señala el numeral 152, lo siguiente:
“Las disposiciones contenidas en este título sobre el
procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios
que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales
contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o
Jornales Ocasionales. El Concejo acordará
las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.
No obstante que no resulten de
aplicación los procedimientos establecidos en el artículo 128, es claro que el
Secretario del Concejo Municipal, es un funcionario de carrera, cuya
designación necesariamente debe darse previa comprobación de la idoneidad para
el puesto. Bajo esta inteligencia,
y pese a que el artículo 128 del Código
Municipal no resulta de aplicación al caso del Secretario, en nuestro criterio
es claro que al realizar los procedimientos de nombramiento de los funcionarios
dependientes del Concejo Municipal, éste órgano colegiado debe
necesariamente sujetarse a un procedimiento que le permita la verificación de
la idoneidad en el puesto.
En este sentido, debe reiterarse que
el procedimiento por excelencia para la verificación de la idoneidad en el
puesto, es el concurso, toda vez que el mismo permite la mayor participación
posible de las personas que deseen acceder a los cargos públicos. En este sentido, ha indicado
“…Esta Sala se ha
referido al tema de los concursos públicos para llenar plazas vacantes en el
sector estatal, verificando la importancia de éstos para determinar la llamada
idoneidad de los servidores del Estado y así cumplir con el mandato establecido
en el artículo 192 de
Ahora
bien, lo indicado no excluye la posibilidad de utilizar otros mecanismos de
escogencia para efectuar el nombramiento, procedimiento que según el artículo
152 del Código Municipal, debe ser decidido por el Concejo Municipal, y
agregamos nosotros, de previo a la realización de la escogencia en cuestión. No
obstante, cualquiera que sea el procedimiento utilizado para llenar la plaza
vacante, el nombramiento debe ser precedido de un procedimiento que asegure el
cumplimiento de la idoneidad en el puesto. En este sentido, recordemos que la idoneidad
no se limita al cumplimiento de los requisitos que el manual de puestos
requiera para el cargo, sino que implica la evaluación de
Así, recordemos que ha sido reiterada la jurisprudencia administrativa de éste Órgano en relación con la imposibilidad de incluir a los funcionarios interinos en los concursos internos, toda vez que ello implicaría el nombramiento en propiedad de un funcionario que no cumpliera con el requisito de haber comprobado su idoneidad. Sobre este punto, hemos indicado:
“La importancia y el necesario respeto al
principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo
público es palpable también en voto n. º 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de
octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:
"La
alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común
comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el
cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en
propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los
potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los
ciudadanos ajenos a la planilla de
Así las cosas, el hecho de que un funcionario
se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado
período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a
nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan
satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la
carrera administrativa municipal.
En virtud de lo anterior,
Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-049-2002 también habíamos
señalado expresamente lo siguiente:
“De todo lo transcrito, es dable denotar que
el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos
para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado,
debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto
que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios
rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que
la intención del constituyente y del legislador, es que
Ergo se infiere que, si por medio de un
concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su
idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las
bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en
forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de
Aunado a lo anterior, y en el caso específico
de las Municipalidades, examinamos que el legislador en forma expresa, excluyó
de los beneficios de la carrera administrativa municipal a los servidores
interinos y de confianza, e inferimos, así lo estableció precisamente para dar
prevalencia a los principios enunciados y que dan fundamento al régimen de
empleo público. “(Dictamen C-372-2008 del 16 de octubre del 2008)
Por otra parte,
cabe señalar que ya esta Procuraduría ha advertido la necesidad de que el
Concejo Municipal aplique los principios derivados de los artículos 191 y
“A
partir de lo expuesto, es claro que, aún y cuando el nombramiento del contador
municipal no esté sujeto al procedimiento establecido en el Código Municipal de
conformidad con lo establecido por el artículo 152 en consulta, es claro que el Concejo Municipal debe
respetar el principio de comprobación de la idoneidad en el puesto, y
asegurarse que al nombrar a un funcionario en uno de los puestos que dependen
directamente de aquel, el procedimiento escogido para dicha comprobación
permita asegurar la mayor participación posible en la escogencia por
realizar.
En relación con la situación del auditor
municipal, este Órgano Asesor señaló:
“Otra razón por la cual no podría
considerarse al auditor como un servidor de confianza, consiste en que su
nombramiento debe estar precedido por un concurso público, donde se brinde a
los interesados en ocupar ese puesto la posibilidad de participar entre sí en
igualdad de condiciones. Obsérvese que si bien es cierto, para el nombramiento
del auditor interno no es necesario seguir el procedimiento descrito en el
artículo 125 del Código Municipal - por así indicarlo el numeral 152 de ese
mismo código - ello no implica que el Concejo Municipal esté habilitado para
nombrar, sin concurso alguno, a cualquier persona como auditor. Por el
contrario, siendo el auditor municipal un funcionario público, le es aplicable
el principio constitucional de nombramiento por idoneidad, contemplado en el
artículo 192 de
Bajo
esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que de conformidad con el
artículo 152 del Código Municipal, los contadores municipales estarían
excluidos de la aplicación del artículo 128 del Código Municipal, con lo cual
no sería procedente realizar un ascenso a dichos puestos tal y como lo dispone
el artículo 128 de cita.
En atención a lo expuesto, es criterio de
esta Procuraduría que el Concejo Municipal, al realizar los procedimientos de
nombramiento para los contadores municipales, debe necesariamente
sujetarse al procedimiento de concurso, de manera que se permita la mayor
participación posible de las personas que deseen acceder a los cargos públicos. (Dictamen C-377-2007 del 25 de octubre del
2007)
Por último, cabe señalar que el artículo
152 del Código Municipal se encuentra cuestionado ante la Sala
Constitucional, bajo el expediente 07-003564-0007-CO, en el que se
tramita acción de inconstitucionalidad interpuesta por xxx contra
los artículos 118 y 152 del Código Municipal, 51 inciso a) y b) de la
Convención Colectiva de Trabajo y el artículo 7 del Reglamento de Carrera
Administrativa, por lo que la aplicación del artículo 152 del Código Municipal
respecto del Secretario Municipal se encuentra sujeto a lo que en definitiva
resuelva el Tribunal Constitucional en relación con la acción de
inconstitucionalidad presentada.
III.
CONCLUSION
A partir de lo expuesto, es criterio
de éste Órgano Asesor que aún y cuando el nombramiento del Secretario del
Concejo Municipal no esté sujeto al procedimiento establecido en el artículo 128
del Código Municipal, tal y como lo señala el numeral 152 del mismo cuerpo
normativo, es claro que el Concejo Municipal debe respetar el principio de
comprobación de la idoneidad en el puesto y los demás principios derivados de
los artículos 191 y 192 de
Cordialmente,
Grettel Rodríguez Fernández Berta
Marín González
Procuradora Adjunta Abogada
de Procuraduría
GRF/Kjm
C-195-10
NOMBRAMIENTO DEL SECRETARIO MUNICIPAL.
PRINCIPIO DE IDONEIDAD.
El Consejo Municipal de
“(…) si el nombramiento del Secretario Municipal
se dio conforme a derecho. Además si tenemos como Concejo Municipal la potestad de nombrar al Secretario sin un
concurso, sino en ascenso”.
Mediante dictamen C-195-2010 del
6 de setiembre del 2010,
A partir de lo
expuesto, es criterio de éste Órgano Asesor que aún y cuando el nombramiento
del Secretario del Concejo Municipal no esté sujeto al procedimiento
establecido en el artículo 128 del Código Municipal, tal y como lo señala el
numeral 152 del mismo cuerpo normativo, es claro que el Concejo Municipal debe
respetar el principio de comprobación de la idoneidad en el puesto y los demás
principios derivados de los artículos 191 y 192 de