Dictamen : 191 - del 06/09/2010

6 de setiembre, 2010

C-191-2010

Licenciado

Ricardo Vargas González

Director General del Centro Nacional de la Música

Ministerio de Cultura y Juventud

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la Republica, damos respuesta a su oficio CNM-DG-359-2009 del 1° de diciembre del 2009, mediante el cual nos plantea una consulta relacionada con la Orquesta Sinfónica Nacional.

En concreto, la consulta que se nos formula es la siguiente:

“Los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional mediante su representante en la Junta Directiva el Sr. Luis Carlos Amador, solicitan que la Administración les proporcione los repuestos y accesorios de los instrumentos que aportan de su propiedad para tocar con la OSN, esto debido a las características especiales que cada instrumento requiere para lograr el nivel de calidad que una Orquesta exige, todo lo anterior con base en el artículo 69 del Código de Trabajo.

Solicito el criterio de ese órgano jurídico con el fin de conocer si legalmente procede la dotación de repuestos y accesorios que se desgastan con el uso, como cuerdas, cañas, aceites entre otros; siendo que los instrumentos no son del Estado”.

La Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura y Juventud emitió su criterio a través del oficio AJ-1039-09 del 26 de noviembre de 2009, remitido a la Procuraduría mediante el oficio CNM-DG-373-2009 del 8 de diciembre de 2009. En él indica que si bien el artículo 69 inciso d) del Código de Trabajo contempla la posibilidad de que los patronos consientan que sus trabajadores utilicen sus propias herramientas, la norma es omisa en torno a quién le corresponde darle mantenimiento a esas herramientas y no prevé expresamente la autorización para que los patronos inviertan recursos económicos en accesorios y repuestos para instrumentos musicales u otros materiales, útiles o equipos que no sean de su propiedad.

Agrega que al amparo del Principio de Legalidad al que se encuentran sometidos el Estado y sus Instituciones, que les permite actuar sólo en la medida en que los autorice el ordenamiento jurídico, no considera procedente la utilización de fondos públicos para suplir los repuestos y accesorios sobre los que versa la consulta.

Finalmente, recomienda que la Administración tome las medidas necesarias a fin de dotar a los servidores-músicos con los instrumentos que reúnan las condiciones que estos requieren para su desempeño.

A efecto de dar respuesta a la consulta y ubicar el tema en su contexto, consideramos útil hacer un breve análisis sobre el tratamiento que le ha dado la doctrina y la jurisprudencia al contrato de trabajo de los artistas, así como especificar el régimen jurídico aplicable al trabajo de los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional para, finalmente, analizar las opciones con que cuenta la Administración para enfrentar la situación que genera la consulta.

I. EL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS ARTISTAS

El estudio del contrato de trabajo de los artistas ha sido abordado en la doctrina únicamente desde la óptica de una relación entre sujetos privados, no desde la perspectiva de una relación de naturaleza pública como la que aquí interesa; sin embargo, las características propias de ese contrato (entre particulares) son de interés para delinear los principios que deben regir la labor que desempeñan los músicos que prestan sus servicios al Estado y el régimen jurídico que regula sus actividades.

I.1. Contrato especial de trabajo

La naturaleza especial de ciertos trabajos hizo que surgieran en el Derecho Laboral una serie de normas distintas a las aplicables al contrato de trabajo común, a efecto de amparar a quienes cumplían labores con características marcadamente diferentes a las de la mayor parte de los trabajadores (como, por ejemplo, los artistas, los estibadores portuarios, los deportistas, los agentes de comercio, etc.), situación que originó una relación laboral con una regulación diversa a la ordinaria.

Por ello, algunos autores hablan de un Derecho común y otro especial de trabajo y la forma en la cual deben relacionarse. Por ejemplo, Néstor del Buen nos explica lo siguiente:

“… los derechos especiales deben planearse cuidadosamente, de tal manera que las condiciones particulares de las actividades reglamentadas en forma distinta no contradigan el catálogo de garantías mínimas. (…) los derechos especiales implican, en realidad, una modificación de las reglas relativas a la duración, suspensión, rescisión y terminación de las relaciones de trabajo y establecen regímenes diferentes de condiciones de trabajo, particularmente con respecto a jornadas y derechos y obligaciones de patrones y trabajadores.” (Del Buen, Néstor. Derecho del Trabajo. Segunda Edición. México. Editorial Porrua, 1977. Página 322).

Autores como Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde, sostienen que el contrato de trabajo es un género contractual que comprende numerosas especies, muy diferentes entre sí, pero todas subsumibles dentro del mismo género. (Alonso, Manuel y Casas, María Emilia. Derecho del Trabajo. Decimoquinta edición. Madrid, España. Editorial Civitas, 1997. Páginas 90 y 91).

Otros autores, como Alfredo Montoya Melgar, niegan que en la práctica exista un contrato de trabajo común, pues afirma que lo que hay es una regulación básica, común a la generalidad de los contratos, que cede ante determinadas relaciones laborales que se someten a regímenes especiales. (Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo. Vigésimo octava edición. Madrid. Editorial Tecnos, 2007. Páginas 501 a la 503).

Como se verá más adelante, en nuestro país, el trabajo de los artistas se ha regulado con normas especiales solamente cuando está referido a la función pública, no así cuando se trata de relaciones de naturaleza privada. En otros países, como España, la relación especial de trabajo de los artistas con un empresario o un organizador de espectáculos sí se ha reglado en forma específica.

En el ámbito jurisprudencial se han precisado ciertas particularidades del contrato laboral de los artistas en relación con el contrato de trabajo común. En ese sentido pueden consultarse, entre otras, las resoluciones de la Sala Segunda n.° 310-03 de las 8:40 horas del 3 de julio del 2003, n.° 558-04 de las 14:50 horas del 7 de julio de 2004 y n.° 49-08 de las 10 horas del 25 de enero del 2008.

I. 2. Elementos y naturaleza jurídica

Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde, en su libro “Derecho del Trabajo”, señalan como objeto del contrato de trabajo de los artistas: “… la actividad artística ‘desarrollada… ante el público’ en medios tales como el teatro, cine, radiodifusión, televisón, plazas de toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiesta, discotecas…” o “… destinada a la grabación de cualquier tipo para su difusión…” y como sus sujetos al artista y al organizador de espectáculos públicos o empresario, con exclusión de los técnicos o auxiliares que colaboran en la producción del espectáculo. (Alonso, Manuel y Casas, María Emilia, op cit, Páginas 90 y 91).

El contrato artístico, dependiendo de sus características, puede ser catalogado como un contrato comercial o de locación de servicios, o como un contrato de naturaleza laboral.

Manuel Alonso García en su libro “Curso de Derecho de Trabajo” señala que el criterio diferenciador a efecto de considerar si hay una relación laboral, no puede ser la conceptualización artística del trabajo que desempeñen, ni tampoco la cuantía de los honorarios, sino que lo determinante es la existencia o no de ajenidad. Y por ello, no hay relación laboral cuando el artista trabaja corriendo con el riesgo por cuenta propia, por ejemplo, si el dueño del local se limita sólo a arrendárselo; y sí hay relación laboral en las demás situaciones, incluso si su remuneración depende de la venta de entradas o de los beneficios, deducidos de la recaudación de la taquilla los gastos generales. (Alonso García, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Quinta Edición. Barcelona, España. Editorial Ariel, 1975. Página 350).

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en reiteradas ocasiones, que para la adecuada calificación del contrato de los artistas debe analizarse cada uno de los casos de acuerdo con sus particularidades, según las personas que lo desempeñan y las funciones que realizan, siendo de especial interés los conceptos de ajenidad y subordinación. Esto por cuanto “… el artista público debe poseer una serie de aptitudes que exigen una particular calificación, que no se encuentra al alcance de todos y que debe ser constantemente retroalimentada. Desde esta perspectiva, la prestación que realiza el artista, se caracteriza por la necesidad de una independencia en su actuación y, por ende, se efectúa dentro de unos parámetros organizativos y de dirección poco habituales (ROQUETA BUJ. R. El trabajo de los artistas. Tirant Lo Blanch, Valencia España, 1995, págs. 14 a 17). Una de las características esenciales, como posteriormente se verá, es que la realización de su “performance” (actuación) está íntegramente dirigida al público.” (Sentencia n.° 310-2003, reiterada en la n.° 558-2004 y en la n.° 49-2008 ya citadas, entre otras).

En las sentencias mencionadas, la Sala Segunda utiliza como parámetro los presupuestos de la normativa que regula el contrato de trabajo entre los artistas de espectáculos públicos y un organizador de espectáculos públicos o empresario en España, a saber, el Real Decreto n.° 1435/1985, del 1° de agosto:

“En España fue, fundamentalmente, mediante el Real Decreto N° 1435/1985, del 1° de agosto, donde se reguló la relación laboral de carácter especial de los artistas de espectáculos públicos. Esta normativa, ampara las relaciones de trabajo existentes entre los artistas de espectáculos públicos y un organizador de espectáculos públicos o empresario. Conceptualmente, los primeros, son los que se dedican “(...) voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección de aquellos, a cambio de una retribución” (artículo 1.2). Ahora bien, conviene analizar los presupuestos sustantivos más relevantes de esta clase de contrato (…)

a. La naturaleza de la actividad: Debe ser, lógicamente, una actividad artística pública. Por ello, el Real Decreto N° 1435/1985, excluye expresamente al personal técnico y auxiliar que colabora en la producción del espectáculo. Pese a que el término de actividad artística, no se encuentra definido en la norma, ésta lo identifica indirectamente con el lugar dónde puede realizarse la actividad: “teatro, cine, radiodifusión, televisión, plaza de toros, instalaciones deportivas, circos, salas de fiesta, discotecas y, en general, cualquier lugar destinado habitualmente o accidentalmente a espectáculos públicos, o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición” (artículo 1° Real decreto 1435/1985).

b. La actividad artística, por su parte, debe desarrollarse en el marco de un espectáculo público: De ahí que, conforme lo señala el artículo 1.4 del Real Decreto citado, quedan excluidas las actuaciones que se realicen en lugares privados (por ejemplo una fiesta privada).

c. El modo en que debe ejecutarse: Debe realizarse ante un público en alguno de los lugares descritos con anterioridad o bien en un estudio de grabación.

d. La voluntariedad: Toda actividad artística que se realice fuera de este marco no puede caer, desde el punto sustantivo, dentro de una relación laboral;

e. La dependencia: la relación y actividad del artista debe quedar inserta en el ámbito de organización y/o dirección del organizador de espectáculos públicos o empresario (artículo 1.2 del Real Decreto 1435/1985).

f. La ajenidad: hay una contraprestación en las obligaciones.

Quizá, de los supuestos anteriores los más utilizados, en doctrina, para dilucidar si estamos en presencia de un contrato de trabajo o no, es el recurso de indicios o signos exteriores de la dependencia y ajenidad. En otras palabras, serán las prestaciones y contraprestaciones las que nos darán la solución final. Para ello, es necesario, también echar mano a los elementos constitutivos del contrato de trabajo (…). La dependencia, debe tomarse con la flexibilidad que exige el caso en concreto. Se manifiesta en circunstancias tales como que el artista se someta a la fecha, local, horario, duración y contenido de sus actuaciones, definidos por el empresario o por la empresa; que participe en las actuaciones ante el público y en los ensayos y que lo haga normalmente con carácter exclusivo. La ajenidad se manifiesta en que el artista perciba una contraprestación fija y determinada con independencia del resultado económico que ofrezca al final el balance del espectáculo que es, a su vez, un riesgo aceptado por el empresario (ROQUETA BUJ. R. Op. Cit., págs. 29).”

Asimismo, afirma la Sala Segunda que existe una cercana relación entre el contrato de los artistas y el de trabajo de grupo. Este último se caracteriza porque la obligación de prestar el servicio la asumen varios trabajadores colectivamente a través de un único contrato de trabajo y se distingue del contrato individual porque se refiere a “(...) una prestación colectiva y unitaria de varios trabajadores cuyo conjunto o grupo es parte contratante única frente al empresario. También se distingue, porque en el contrato de grupo, el empresario paga un salario común, que es pagado al jefe del grupo, quien debe repartirlo entre los integrantes del mismo, Además se diferencia del contrato de trabajo con prestación coordinada porque ‘... éste implica contratos de trabajo independientes del empresario con cada uno de los trabajadores y no un único contrato de trabajo (...)”. (Sala Segunda, sentencia n.° 310-2003 y 49-2008 ya citadas).

En los últimos años, paralelamente a la protección jurídica de los artistas en su trabajo, se ha hecho énfasis en proteger sus derechos como intérpretes, tanto a nivel nacional como internacional; no obstante, no profundizaremos en ese tema, por no ser de relevancia para los fines de este dictamen.

II. Régimen JURÍDICO APLICABLE A los MÚSICOS DE LA ORQUESTA SINFÓNICA NACIONAL.

II.1 Relación de Empleo Público

La relación de los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional con el Ministerio de Cultura y Juventud −específicamente, con el Centro Nacional de la Música− se rige por principios distintos a los de una relación privada como la descrita en el apartado anterior, pues se trata de una relación de empleo público, de naturaleza estatutaria, sujeta al Régimen del Servicio Civil, con las excepciones contempladas en la Ley de Creación del Centro Nacional de la Música, ley n.° 8347 de 19 de febrero de 2003.

En nuestro dictamen C-198-2001 del 17 de julio de 2001, al referirnos a la naturaleza de la relación entre el Estado y los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional, señalamos que: “… si la prestación de servicios se da bajo condiciones de subordinación jurídica, ya sea en forma permanente o por un plazo determinado, podríamos hablar de una relación de empleo. Relación que se rige por reglas diferentes a las de los contratos laborales, según lo ha establecido la jurisprudencia constitucional. De estarse ante tal relación de servicio, tendríamos que los referidos solistas y directores de la Orquesta deben ser considerados servidores públicos”.

Además, en el dictamen C-198-2006 de 18 de mayo del 2006, indicamos que la especialidad de las funciones de los músicos integrantes de las bandas nacionales hace que éstos no realicen propiamente gestión pública, sino más bien una actividad que puede ser catalogada como técnica o material. Lo mismo puede decirse del trabajo que realizan los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional. Apunta el dictamen mencionado:

“(…) las funciones de los integrantes de las bandas nacionales, son diferentes a las del común de los servidores de ese ente ministerial [entiéndase órgano ministerial]. Y en tal sentido, se arriba a una primera conclusión: que estos funcionarios no realizan una actividad “que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que … se reserven a funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia de la función…”; sino que es evidentemente de otra índole. Es decir, la labor de esa particular clase funcionarial, para los efectos del análisis, se podrían catalogar, en tesis de principio, como técnica o material. Aunque con más precisión, resulta una actividad de fomento del arte musical”.

La Ley de Creación del Centro Nacional de la Música, ya mencionada, dispone que ese Centro “… será un órgano, con desconcentración mínima, del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes” (artículo 1°) y que dentro de sus unidades técnicas especializadas está la Orquesta Sinfónica Nacional (artículo 4 inciso a-).

Al ser los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional servidores de un órgano mínimamente desconcentrado del Ministerio de Cultura y Juventud, es posible afirmar que se encuentran unidos a dicho Ministerio por una relación de empleo público, regida por el Régimen de Servicio Civil, por disponerlo así el artículo 1° del Estatuto de Servicio Civil.

Específicamente, a los servidores de la Orquesta Sinfónica Nacional les es aplicable el Título IV del Estatuto de Servicio Civil, denominado “Del Régimen Artístico” (artículos del 208 al 232), adicionado por la ley n.° 8555 del 10 de octubre de 2006. También les aplica el “Reglamento al Título IV del Estatuto de Servicio Civil” aprobado mediante el decreto n.° 34971 del 8 de diciembre de 2008.

Los artículos 209, 212 y 213 del Estatuto de Servicio Civil regulan lo relativo a la creación del Régimen Artístico, así como lo relacionado con los servidores que lo integran. Esas normas disponen lo siguiente:

“Artículo 209. — Creación del Régimen Artístico. Créase el Régimen Artístico, el cual comprenderá a los servidores que presten servicios artísticos en las disciplinas de las artes audiovisuales, escénicas, literarias, musicales, plásticas y sus combinaciones, dentro del Poder Ejecutivo”. (El subrayado es nuestro).

“Artículo 212. —Servidores artísticos. Para los efectos del presente título, son servidores artísticos los servidores del arte que han adquirido la destreza para realizar e interpretar obras artísticas, haciéndolo de manera permanente o habitual y en forma remunerada o con derecho a retribución económica y así conste por nombramiento de la institución o del órgano respectivo”.

“Artículo 213. —Integración del Régimen Artístico. Tendrán derecho a integrar el Régimen Artístico, los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos relacionados con las actividades de dirección, instrucción, promoción y producción que, por su naturaleza, también están reservados para servidores que ostenten algún grado artístico, conforme al capítulo III del presente título y con lo que al respecto determine el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.”

Aparte del Estatuto de Servicio Civil y su reglamento, a los servidores de la Orquesta Sinfónica Nacional les es aplicable la Ley de Creación del Centro Nacional de la Música ya mencionada; el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, Decreto Ejecutivo n.° 33270 del 2 de junio de 2006; el Decreto Ejecutivo n.° 34970 del 8 de diciembre de 2008, que reforma el Manual General de Clasificación de Clases; y el Manual Descriptivo de las Clases Artísticas, Resolución n.° DG-037-2010 de la de la Dirección General del Servicio Civil, publicado en La Gaceta n.° 41, aviso 02-SC del 1° de febrero de 2010.

II. 2 Personal contratado por servicios profesionales

Como ya se indicó, al ser la Orquesta Sinfónica Nacional una unidad técnica del Centro Nacional de la Música (órgano mínimamente desconcentrado del Ministerio de Cultura y Juventud), cuyos integrantes prestan sus servicios bajo condiciones de subordinación jurídica, entre ellos y el Estado existe una relación de empleo público, que se rige por el Estatuto de Servicio Civil y por la demás normativa descrita.

No obstante, es usual que algunos músicos −nacionales o extranjeros− sean contratados bajo la modalidad de servicios profesionales, por un plazo determinado, como ejecutantes solistas, artistas invitados, etc., contratación que constituye un contrato administrativo y no laboral, regulado por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.

El artículo 5 inciso c) de la Ley de Creación del Centro Nacional de la Música puntualiza al respecto:

“Artículo 5º—Serán funciones de la Junta Directiva:(…)

a)…

c) Aprobar los contratos por servicios profesionales de las personas artistas invitadas, nacionales o internacionales, así como de ejecutantes solistas, personal artístico y auxiliar que se requiera en el Centro Nacional de la Música (…).”

En esta modalidad de contratación de servicios artísticos, son de particular interés el artículo 2 y 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa y el 131 inciso b) de su Reglamento, los cuales permiten al Centro Nacional de la Música, y al Ministerio de Cultura en general, hacer contrataciones directas de servicios artísticos. Indica el artículo 131, inciso b) mencionado lo siguiente:

“Artículo 131. —Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el concurso. La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la República:

a) (…)

b) Bienes o servicios artísticos o intelectuales: La compra, a precio razonable, de bienes o servicios que en virtud de su carácter intelectual o artístico se consideren fuera de competencia. Cuando la obra no haya sido creada, se podrá utilizar un certamen, donde el procedimiento de selección será el juicio crítico de expertos reconocidos en una comisión de no menos de tres integrantes y no más de cinco. En estos casos, las credenciales de los jueces deberán constar en el expediente administrativo. (…)”.

En diversas ocasiones la Contraloría General de la República se ha pronunciado en el sentido de que por la especial naturaleza que tienen las contrataciones de diversos artistas, entre ellos los músicos, es posible para el Centro Nacional de la Música, y para el Ministerio de Cultura y Juventud, contratar servicios artísticos de forma directa. En ese sentido puede consultarse, por ejemplo, el oficio n.° 6610 (DAGJ-843-2003) del 23 de junio de 2003, emitido por la Dirección de Asesoría y Gestión Jurídica.

Lo anterior es importante para efectos de la consulta pues nos permite precisar que cuando el artista presta sus servicios con base en un contrato administrativo bajo la figura de servicios profesionales, por un plazo determinado, sin que medie una relación de empleo público, no es posible otorgar prestaciones adicionales a la contractualmente pactadas, como lo sería por ejemplo el suministro de repuestos o accesorios para los instrumentos que se pongan al servicio de la Orquesta. De ahí que las consideraciones que se harán a continuación sean únicamente para aquellos supuestos en los que medie una relación de empleo público y no una de servicios profesionales.

III. oBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN CON RESPECTO A LOS músicos: sobre el DEBER DE PROPORCIONARLES LOS INSTRUMENTOS NECESARIOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

Por lo general, los tratadistas del Derecho Laboral insisten en que entre los deberes del patrono se encuentra el de proporcionar al trabajador los útiles y herramientas necesarias para el ejercicio de su labor, así como reintegrarle los gastos en los que hubiese incurrido para desarrollar su trabajo. Guillermo Cabanellas, por ejemplo, en su Tratado de Derecho Laboral, indica:

“Las obligaciones patronales derivadas de su contrato de trabajo pueden resumirse en la siguientes: (…)

VII. Proporcionar al trabajador los útiles y materiales necesarios para la ejecución de la tarea convenida. VIII. Indemnizar al trabajador por la pérdida o daños de los instrumentos que le pertenezcan, cuando se hubiese obligado a usar de sus herramientas o útiles personales y procurarle además lugar seguro para guardar sus elementos de trabajo, si ellos debieran quedar en el local donde se realiza éste. (…) XVII. Reintegrar al trabajador los gastos que éste hubiera suplido en ocasión de su trabajo y para el desarrollo del mismo”. (Cabanellas, Guillermo. Tratado de Derecho Laboral. Tomo II. Volumen II. Tercera edición. Buenos Aires, Argentina. Editorial Heliasa. 1988, p.8).

Ese mismo autor agrega lo siguiente:

“OBLIGACIONES EN RELACIÓN AL TRABAJADOR (…) Reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste. Se dan ciertas circunstancias en que el trabajador, como consecuencia o por causa de la prestación de servicios, tiene necesidad de realizar determinados gastos, como por ejemplo, el peón de un automóvil taxímetro poner carburante al vehículo con objeto de seguir prestando servicios. En esta situación el patrono debe reintegrar al trabajador los gastos tenidos, dentro del importe exacto y en las condiciones que derivan de la necesidad que llevó a aquél a adelantar ese desembolso. Para ello es indispensable, a nuestro juicio, que la ejecución del trabajo imponga la necesidad de suplir esos gastos. (…) OBLIGACIONES EN RELACIÓN AL TRABAJO (…) Suministrar al trabajador los útiles y herramientas necesarios. El patrono está obligado a suministrar al trabajador los elementos necesarios para la ejecución de su trabajo, los que deben responder a las necesidades de la producción. Esta obligación, como otras que se han enumerado, resultan consecuencia natural de la ejecución del servicio de la prestación de su actividad por parte del trabajador…”. (Cabanellas, Guillermo, op cit., p. 15- 19).

Si bien es cierto las normas a las que se hizo alusión en los apartados precedentes contemplan algunos derechos y obligaciones que tienen los músicos y la Administración cuando entre ambos media una relación de empleo, esas disposiciones no establecen a quién corresponde suplir los repuestos y accesorios que requieran los instrumentos, propiedad de los músicos, que estos últimos aportan para el desarrollo de su trabajo en la Orquesta Sinfónica Nacional.

Ante esa situación, es necesario acudir al Código de Trabajo como normativa supletoria aplicable en estos casos. Concretamente, el artículo 69 inciso d) de ese Código dispone que el patrono está en la obligación de “Dar oportunamente a los trabajadores los útiles, instrumentos y materiales necesarios para ejecutar el trabajo convenido, debiendo suministrarlos de buena calidad y reponerlos tan luego como dejen de ser eficientes, siempre que el patrono haya consentido en que aquéllos no usen herramienta propia.”

La norma transcrita contiene una regla general que es aplicable al asunto bajo análisis: el patrono está en la obligación de dotar a sus servidores con los instrumentos y materiales necesarios para ejecutar el trabajo convenido y reponerlos tan luego como dejen de ser eficientes. Si esa regla general se cumple (lo que implicaría, en este caso, que el Ministerio de Cultura, por medio del Centro Nacional de la Música, aporten la totalidad de los instrumentos musicales requeridos por la Orquesta Sinfónica Nacional) no se presentaría el problema en consulta, pues siendo los instrumentos propiedad del Ministerio de Cultura, sería evidente que es a ese órgano a quien le corresponde suplir los repuestos y accesorios que tales instrumentos requieran.

No obstante, si el patrono consiente en que los servidores utilicen instrumentos propios −posibilidad que admite el artículo 69 inciso d) del Código de Trabajo− lo razonable es que sea también el patrono el que aporte los repuestos y accesorios requeridos para que el servidor pueda cumplir con el cometido que él le encomendó, en proporción al uso para fines públicos que se le haya dado al instrumento. Ello porque no sería admisible que el servidor, además de aportar el instrumento de su propiedad, deba hacer frente al costo de los repuestos y los accesorios que hayan perdido su utilidad como consecuencia del uso normal dado al instrumento en el ejercicio del puesto público que desempeña.

IV. SOBRE LA POSIBILIDAD DE REGULAR POR VÍA REGLAMENTARIA EL SUMINISTRO DE REPUESTOS Y ACCESORIOS

En caso de que a nivel administrativo, por razones de oportunidad y conveniencia, se consienta que los músicos sean quienes excepcional o permanentemente provean los instrumentos musicales necesarios para el funcionamiento de la Orquesta Sinfónica Nacional, lo procedente es reglamentar lo relativo a la posibilidad de que el Centro Nacional de la Música adquiera y asigne los repuestos y accesorios requeridos para que tales instrumentos funcionen adecuadamente.

Esa posibilidad de emitir un reglamento sobre la materia está implícita en la normativa a la que se hizo alusión en apartados precedentes, específicamente, en el artículo 5 inciso g) de la Ley de Creación del Centro Nacional de la Música, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 5º—Serán funciones de la Junta Directiva:

a) (…)

g) Elaborar los reglamentos internos necesarios para el correcto funcionamiento del Centro y someterlos a conocimiento del ministro de Cultura, Juventud y Deportes, para su aprobación definitiva y promulgación. (…).”

Por su parte, el artículo 230 del Estatuto de Servicio Civil dispone lo siguiente:

“Artículo 230. —Lineamientos y políticas del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Corresponderá al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, establecer los lineamientos y las políticas generales para el desarrollo del ámbito artístico como parte del sector cultura.”

La normativa reglamentaria que se llegue a aprobar para la compra y suministro de los repuestos y accesorios a los que se ha venido haciendo alusión, debe procurar establecer los mecanismos necesarios para evitar abusos relacionados con la posibilidad de que los músicos obtengan repuestos y accesorios de la Orquesta Sinfónica Nacional. Por ejemplo, no parece razonable que la Orquesta Sinfónica Nacional esté en la obligación de asumir el costo total del repuesto de un instrumento que ha sido utilizado reiteradamente en actividades privadas y sólo excepcionalmente en actividades públicas.

Partiendo de lo anterior, es evidente la necesidad de utilizar asesoría y criterios técnicos de expertos, para establecer, por vía reglamentaria, los márgenes razonables dentro de los cuales procede suplir el costo de los repuestos y accesorios sobre los que versa la consulta.

V. CONCLUSIONES

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1. La normativa aplicable a la relación de empleo que une a los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional con el Estado, no regula a quién corresponde comprar los repuestos y accesorios para los instrumentos, propiedad de los músicos, que esos servidores aportan para el ejercicio de su cargo, por lo que para dilucidar el punto resulta necesario recurrir al Código de Trabajo, como normativa supletoria.

2. De conformidad con el artículo 69 inciso d) de dicho Código, el patrono está en la obligación de “dar oportunamente a los trabajadores los útiles, instrumentos y materiales necesarios para ejecutar el trabajo convenido, debiendo suministrarlos de buena calidad y reponerles tan luego como dejen de ser eficientes.”

3. Partiendo de lo anterior, lo ideal es que el Ministerio de Cultura y Juventud, por medio del Centro Nacional de la Música, aporte la totalidad de los instrumentos necesarios para que los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional desarrollen su labor, en cuyo caso, no se presentaría el problema en consulta, pues siendo los instrumentos propiedad del Ministerio de Cultura, sería evidente que es a ese órgano a quien le corresponde suplir los repuestos y accesorios que tales instrumentos requieran.

4. Si por razones de oportunidad y conveniencia, la Administración consiente que los músicos sean quienes excepcional o permanentemente provean los instrumentos musicales necesarios para el funcionamiento de la Orquesta Sinfónica Nacional (posibilidad que admite el artículo 69 inciso d- del Código de Trabajo), lo procedente es reglamentar lo relativo a la posibilidad de que el Centro Nacional de la Música adquiera y asigne los repuestos y accesorios requeridos para que tales instrumentos funcionen adecuadamente.

5. La normativa reglamentaria que se llegue a aprobar para la compra y suministro de los repuestos y accesorios mencionados, debe procurar establecer los mecanismos necesarios para evitar abusos relacionados con la posibilidad de que los músicos obtengan repuestos y accesorios de la Orquesta Sinfónica Nacional.

Cordialmente,

MSc. Julio César Mesén Montoya Licda. Alina Cañas Vargas

Procurador de Hacienda Abogada de Procuraduría

JCMM/ACV/Kjm

C-191-2010

MINISTERIO DE CULTURA Y JUVENTUD. CENTRO NACIONAL DE LA MÚSICA. ORQUESTA SINFÓNICA NACIONAL. INSTRUMENTOS MUSICALES. REPUESTOS

El Director General del Centro Nacional de la Música, nos plantea la siguiente consulta:

Esta Procuraduría, mediante su dictamen C-191-2010 del 6 de setiembre de 2010, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda y por Alina Vargas Cañas, Abogada de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones: