Dictamen : 177 - del 17/08/2010

17 de agosto de 2010

C-177-2010

Señor

Wilbert Campos Cruz

Presidente Concejo Municipal

Distrito Peñas Blancas

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República por Ministerio de Ley, nos referimos al oficio sin número de fecha 21 de julio de 2010, que fuera luego ratificado por oficios de fechas 28 y 29 del mismo mes y año, por el que se nos comunica el acuerdo Nº 1 del Concejo Municipal del Distrito de Peñas Blancas, materializado en el acta Nº 32-2010 de la sesión ordinaria celebrada el 20 de julio de 2010, que se solicita consultar a la Procuraduría General las siguientes interrogantes jurídicas, pues en dicho órgano no existe departamento de personal ni legal que pueda orientarlos al respecto:

a)      ¿Quién debe autorizar el disfrute de vacaciones del Intendente?

b)      ¿Quién sustituye al Intendente en sus ausencias?

c)      En ausencia de la secretaria se autoriza al Presidente del Concejo Municipal del Distrito de Peñas Blancas, Wilberth Campos Cruz, cédula 9-062-213, para que realice dicha gestión.

I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcance de nuestro dictamen.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que un triple orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de las tres preguntas formuladas en su consulta: Por un lado, la pregunta enunciada bajo la letra a), si bien en apariencia ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un caso particular pendiente de resolución en sede administrativa. Por otro lado, la pregunta enunciada bajo la letra b), al aludir un cargo público que, conforme a la legislación vigente, es  de elección popular, nos adentra en temas propios de la materia electoral, cuya interpretación es competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones. Y en tercer lugar, en la pregunta enunciada bajo la letra c), se nos está pidiendo una valoración sobre un acuerdo concreto adoptado por la Administración activa.

Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004 y C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida, pues el órgano corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

En lo que atañe a la segunda de las inquietudes planteadas, relativa a las suplencias del Intendente municipal, debemos señalar que este órgano superior consultivo ha mantenido una línea de razonamiento en el sentido de que es el Tribunal Supremo de Elecciones el que ostenta la competencia exclusiva y prevalente para el análisis y resolución de los asuntos en materia electoral (pronunciamientos OJ-080-2001 y OJ-034-2005, entre otros), de tal suerte que sobre el punto específico relativo a la designación de intendentes municipales suplentes esta Procuraduría General no pueda ejercer su función consultiva vinculante.

Y en lo relativo a la      tercera interrogante, concerniente a la valoración de un acto concreto, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).

No obstante lo expuesto, aún cuando por todo ello la presente gestión pudiera resultar, en principio, inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a lo consultado, lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre las materias en consulta, tal y como lo hemos hecho en otras oportunidades en materias atinentes, pero bajo el entendido de que lo que pudiera decirse al respecto, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor criterio que al efecto pudiera tener el Tribunal Supremo de Elecciones.

Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, y especialmente ante la ausencia de departamento legal institucional, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como del Tribunal Supremo de Elecciones, sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos en que le corresponderá a ésta última, bajo su entera responsabilidad, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

II.- Doctrina administrativa sobre los temas atinentes a la consulta.

A.- El alcalde municipal y su derecho al descanso efectivo anual remunerado compatible con la naturaleza de dicho cargo.

A partir del dictamen C-038-2005 de 28 de enero de 2005, nuestra jurisprudencia administrativa ha reconocido que los Alcaldes municipales, aun cuando puedan ser catalogados como funcionarios gobernantes de tiempo completo, no regidos por el derecho laboral común, ni por el régimen estatutario propio del empleo público,  tienen derecho a disfrutar, de forma efectiva, al menos dos semanas anuales de tiempo libre remunerado, conforme a lo que dispone el ordinal 59 constitucional, como modalidad de descanso retribuido compatible con la naturaleza de ese cargo (dictámenes y pronunciamientos C-011-2002, OJ- 138-2002, C-042-2005, C-466-2006, C-147-2007 y C-283-2009).

Y en razón de que no existe normativa infraconstitucional en la que se les reconozca derecho a la compensación de las vacaciones a los alcaldes municipales, pues el derecho al descanso remunerado del que disfrutan esos funcionarios se deriva directamente del artículo 59 constitucional -que no establece derecho a compensación alguna-, esta Procuraduría ha considerado que de conformidad con el principio de legalidad que impera en la Administración Pública, no resulta procedente la compensación de vacaciones para estos funcionarios (dictámenes C-150-2007, C-184-2007 y C-092-2009).

En todo caso interesa señalar que se ha estimado conveniente que la decisión del Alcalde de tomar su período de descanso anual debe ser puesta en conocimiento del Concejo municipal oportunamente, a fin de tomar las previsiones del caso, no tanto porque ese órgano colegiado deba autorizar su disfrute cual si fuera su superior jerárquico, sino para garantizar que no se afecte negativamente la continuidad y eficiencia en las actividades del gobierno local, toda vez que están de por medio intereses públicos que no pueden verse desprotegidos por la ausencia temporal del Alcalde en sus funciones (dictámenes C-229-2006 y C-283-2009).

B.- Paralelismo entre la figura del Alcalde municipal y el Intendente municipal en materia de descanso efectivo anual remunerado.

Entre las figuras de los alcaldes municipales y los intendentes municipales existe innegablemente un paralelismo jurídico, pues en virtud de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, Nº 8173 del 7 de diciembre del 2001, para los últimos existe un reenvío de deberes y atribuciones que los equipara a los primeros, de suerte que lo normativamente preceptuado para los alcaldes deviene aplicable también a los intendentes. Y es así como se ha entendido que el perfil dado por el legislador a la figura del intendente es, básicamente, el de un alcalde distrital (Resoluciones Nºs 2910-E-2004 de las 10:45 horas del 11 de noviembre del 2004 y 1435-E-2007 de las a las 07:30 horas del 20 de junio del 2007, Tribunal Supremo de Elecciones).

Así que “mutatis mutandi”, por analogía las anteriores consideraciones jurídicas referidas al reconocimiento del derecho al descanso efectivo anual remunerado al que tendrían derecho los Alcaldes municipales, pueden aplicarse al caso de los Intendentes municipales; descanso efectivo que necesariamente deberá ser sometido previamente por los Intendentes a los Concejos municipales de distrito para lo pertinente.

C.- Suplencias del Intendente, según precedentes vinculantes del Tribunal Supremo de Elecciones.

En lo que atañe a la segunda de las inquietudes planteadas, relativa a las suplencias del Intendente municipal, según indicamos este órgano superior consultivo ha mantenido una línea de razonamiento en el sentido de que es el Tribunal Supremo de Elecciones el que ostenta la competencia exclusiva y prevalente para el análisis y resolución de los asuntos en materia electoral, de tal suerte que sobre el punto específico relativo a la designación de intendentes municipales suplentes esta Procuraduría General no pueda ejercer su función consultiva vinculante.

Interesa entonces reseñar que, en ejercicio de la potestad interpretativa, exclusiva y obligatoria que les es propia en materia electoral, el Tribunal Supremo de Elecciones,  mediante resolución Nº 1435-E-2007 de las a las 07:30 horas del 20 de junio del 2007,  interpretó y complementó el artículo 7 de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito (Ley No. 8173 de 7 de diciembre del 2001, publicada en La Gaceta No. 7 de 10 de enero del 2002), en el sentido de que ante la ausencia temporal o la cesación definitiva del intendente, los concejos municipales de distrito sólo podrían designar a la intendencia a uno de sus miembros, sea un concejal municipal de distrito, propietario o suplente, sea el síndico, propietario o suplente. La razón para delimitar la discrecionalidad de que goza el concejo para hacer dicha designación, es la necesidad imperiosa de que el cargo de Intendente mantenga el carácter representativo proveniente de las votaciones populares.

En todo caso, si bien el ordinal 14 del Código Municipal fue modificado por el ordinal 1.a de la Ley Nº 8611 de 12 de noviembre de 2007, creando en los Concejos municipales de distrito el cargo, también de elección popular, del Viceintendente -funcionario que realizará funciones administrativas u operativas que le asigne el Intendente titular, a quien también sustituirá, de pleno derecho, en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias durante el plazo de la sustitución-, lo cierto es que dichos funcionarios y otros mencionados por dicha norma, según interpretación hecha por el Tribunal Supremo de Elecciones mediante resolución Nº 405-E8-2008 de las 07:20 horas del 8 de febrero de 2008, se escogerán hasta en las elecciones de diciembre del 2010 y su nombramiento se extenderá hasta que los electos en febrero del 2016 asuman el cargo, sea hasta el 30 de abril del 2016.

En consecuencia, para suplir actualmente las ausencias temporales o definitivas de los Intendentes municipales, se deberá actuar con apego a los criterios emitidos en esta materia por el Tribunal Supremo de Elecciones. Ergo, en tal hipótesis, hasta las elecciones de 2010, la suplencia del Intendente recaería discrecionalmente a lo interno de los Concejos municipales de distrito en cualquiera de sus miembros, en las condiciones y bajo los términos establecidos en la citada resolución Nº 1435-E-2007.

D.- Suplencia del Secretario

En el caso que nos ocupa, ni en el Código Municipal, ni en la Ley General de Concejos Municipales de Distrito se prevé mecanismo alguno de suplencia ante al absentismo del Secretario de aquél órgano colegiado. 

Ante esta situación, resulta necesario acudir a la analogía, como método de interpretación normativa, al cual se recurre en ausencia o insuficiencia de norma que regule determinada materia; es decir, se trata de una herramienta para la debida integración del ordenamiento jurídico (véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-168-96 de 15 de octubre de 1996 y C-073-99 de 14 de abril de 1999).

Ya en otras oportunidades esta Procuraduría General ha sido enfática en indicar que las Municipalidades, como entidades públicas, territoriales, autónomas y de base corporativa, están sujetas a las normas de Derecho Público, especialmente a la Ley General de la Administración Pública, que regula todo lo concerniente a la actividad de la Administración Pública costarricense, su estructura y organización, en todo aquello que no esté regulado por norma especial.

Así, ante la falta de precepto normativo que rija la eventual suplencia del Secretario de los Concejos municipales de distrito, y siendo que estamos en presencia de normas de naturaleza evidentemente administrativa, es preciso acudir a las fuentes supletorias que se enumeran en el artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública para resolver el asunto en cuestión. Dicho numeral indica que el ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del Derecho, de manera que sólo en ausencia de norma administrativa es posible acudir a otros sectores del ordenamiento (véase al respecto, el dictamen C-073-99 de 14 de abril de 1999).

Por ello,  a sabiendas de que el Consejo Municipal no sólo se enmarca dentro del concepto de Administración Pública enunciado en el artículo primero de la Ley General de la Administración Pública, sino que es un típico órgano colegiado, consideramos que en caso de ausencia temporal de su secretario, y siempre que exista el quórum funcional para el ejercicio válido y legítimo de las competencias de ese colegio, deberá nombrarse discrecionalmente a lo interno de ese órgano un “Secretario ad-hoc”, como lo dispone el artículo 51 transcrito de la Ley General de la Administración Pública.

La norma de referencia dispone lo siguiente:

"Artículo 51.-

En caso de ausencia o de enfermedad y, en general, cuando concurra alguna causa justa, el Presidente y el Secretario de los órganos colegiados serán sustituidos por el Vicepresidente, o un Presidente ad-hoc y un Secretario suplente, respectivamente".

Conclusiones:

Por todo lo expuesto, con base en la doctrina administrativa expuesta la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, adoptar a lo interno los actos válidos y eficaces pertinentes.

En todo caso, de persistir dudas especialmente en torno al tema de la suplencia del Intendente municipal, las mismas deberán dirigirse al Tribunal Supremo de Elecciones, órgano constitucional que ostenta una competencia prevalente y excluyente en la materia electoral, y no a la Procuraduría General.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C-177-2010

ALCALDE MUNICIPAL Y DESCANSO EFECTIVO ANUAL REMUNERADO (VACACIONES); ALCALDE MUNICIPAL E INTENDENTE MUNICIPAL; SUPLENCIAS DEL INTENDENTE;  SUPLENCIA DEL SECRETARIO.

Por oficio sin número de fecha 21 de julio de 2010, luego ratificado por oficios de fechas 28 y 29 del mismo mes y año, el señor Wilbert Campos Cruz Presidente del Concejo Municipal de la Municipalidad de Peñas Blancas, nos comunica el acuerdo de ese Concejo Nº 1, materializado en el acta Nº 32-2010 de la sesión ordinaria celebrada el 20 de julio de 2010, planteando las siguientes interrogantes:

a)      ¿Quién debe autorizar el disfrute de vacaciones del Intendente?

b)      ¿Quién sustituye al Intendente en sus ausencias?

c)      En ausencia de la secretaria se autoriza al Presidente del Concejo Municipal del Distrito de Peñas Blancas, Wilberth Campos Cruz, cédula 9-062-213, para que realice dicha gestión.

Por dictamen C-0177-2010, de 17 de agosto de 2010, suscrito por el MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, se indica que del análisis de cada una de las tres preguntas planteadas se determina que la pregunta a) si bien en apariencia ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un caso particular pendiente de resolución en sede administrativa; de la pregunta b) al aludir un cargo público que, conforme a la legislación vigente, es de elección popular, nos adentra en temas propios de la materia electoral, cuya interpretación es competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones y en cuanto a la pregunta c), se nos está pidiendo una valoración sobre un acuerdo concreto adoptado por la Administración activa y  esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, pues no nos corresponde, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. Por todo ello, la Procuraduría no puede ejercer su función consultiva vinculante. No obstante, se considera se pueden realizar aportaciones jurídico doctrinales sobre las materias en consulta, tal y como lo hemos hecho en otras oportunidades en materias atinentes, y que permitan esclarecer las dudas que se formulan en especial ante la ausencia de un departamento legal institucional, en un afán de colaboración y actuando siempre como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, facilitando una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como del Tribunal Supremo de Elecciones, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes, pero bajo el entendido de que lo que aquí pudiera decirse al respecto, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor criterio que al efecto pudiera tener dicho Tribunal.

Se referenciaron entonces los siguientes temas de interés:

El alcalde municipal y su derecho al descanso efectivo anual remunerado (dictámenes C-038-2005, C-011-2002, OJ- 138-2002, C-042-2005, C-466-2006, C-147-2007, C-283-2009 C-150-2007, C-184-2007, C-092-2009, C-229-2006 y C-283-2009).

Paralelismo entre la figura del Alcalde municipal y el Intendente municipal (Resoluciones Nºs 2910-E-2004 de las 10:45 horas del 11 de noviembre del 2004 y 1435-E-2007 de las a las 07:30 horas del 20 de junio del 2007, Tribunal Supremo de Elecciones).

Suplencias del Intendente (resoluciones Nºs 1435-E-2007 de las a las 07:30 horas del 20 de junio del 2007 y 405-E8-2008 de las 07:20 horas del 8 de febrero de 2008, Tribunal Supremo de Elecciones).

Suplencia del Secretario (dictámenes C-168-96 y C-073-99).

Y se concluye que:

“(…) con base en la doctrina administrativa expuesta la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, adoptar a lo interno los actos válidos y eficaces pertinentes.”

“(…) de persistir dudas especialmente en torno al tema de la suplencia del Intendente Municipal, las mismas deberán dirigirse al Tribunal Supremo de Elecciones, órgano constitucional que ostenta una competencia prevalente y excluyente en la materia electoral, y no a la Procuraduría General.”