Dictamen : 165 - del 09/08/2010

C-165-2010

09 de agosto del 2010

Señor

Luis Guevara Rivas

Auditor Interno

Operadora de Pensiones Complementarias

y Capitalización Laboral de la Caja

Costarricense de Seguro Social

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta a su oficio número AI-011-10, de fecha 11 de mayo de 2010 –recibido el 13 de ese mismo mes y año-, por el que expone una serie de inquietudes concernientes al régimen de empleo aplicable a los servidores que laboran en esa operadora de pensiones.

I.- Consideraciones previas.

Mediante oficio APG-034-2010, de fecha 17 de mayo de 2010, la Procuraduría General le previene que si bien la reforma introducida al artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- permite a las auditorías internas consultar directamente a este órgano asesor, lo cierto es que dichas consultas deben estar, entre otras cosas, referidas al ámbito de competencias propias de la auditoría, por lo que deben estar necesariamente relacionadas al contenido de su plan anual de fiscalización institucional, sin obviar que ante dudas jurídicas debe acudir primero al asesor legal respectivo. Por lo que le confiere el plazo de 8 días para informar los puntos antes indicados y así darle curso a su gestión.

Por oficio AI-013-10, de fecha 13 de mayo de 2010 –con recibo de 18 del mismo mes y año-, esa Auditoría atiende la prevención hecha y señala que no cuenta con asesor legal y que dentro de su plan anual de fiscalización institucional tiene contemplado una revisión del área de recursos humanos.

Así que por atender la prevención hecha y cumplir con los presupuestos de admisibilidad pertinentes, se procede a atender su gestión y consecuentemente, a evacuar, en términos abstractos, la consulta formulada, con base en los criterios jurídicos contenidos en nuestra abundante jurisprudencia administrativa sobre la materia.

Aclaramos desde ya que le corresponderá al órgano fiscalizador consultante y a la propia administración activa de la que es parte, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

II.- Naturaleza jurídica de la Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social y el régimen jurídico mixto de empleo de sus trabajadores y funcionarios.

En diversos pronunciamientos la Procuraduría General ha afirmado la naturaleza de empresa pública propia de las sociedades anónimas creadas por entes públicos al amparo de las Leyes N°s 7732 (art. 55) y 7983 (art. 74), para participar en el mercado de pensiones (dictámenes N°s C-180-2003 de 16 de junio de 2003, C-129-2004 de 3 de mayo de 2004, C-224-2004 de 6 de julio de 2004 y C-058-2005 de 11 de febrero de 2005, entre otros).

Dichas empresas presentan un carácter instrumental, ya que son el mecanismo que la Ley establece para que determinados entes públicos puedan participar en la administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de capitalización laboral dentro de un régimen de mercado competitivo (dictamen C-058-2005 op. cit.).

Es así, como se concluye en nuestra jurisprudencia administrativa que la Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social es una empresa pública organizada como sociedad anónima y propiedad de la Caja Costarricense de Seguro Social; tiene entonces un carácter público que transfiere a sus órganos, especialmente a su junta directiva, por lo que la constitución y funcionamiento de este órgano colegiado se sujeta a disposiciones de Derecho Público (C-366-2003 de 20 de noviembre de 2003, C-443-2005 de 22 de diciembre de 2005, C-123-2006 de 22 de marzo de 2006, C-246-2007 de 20 de julio de 2007, C-083-2008 de 24 de marzo de 2008). Así los funcionarios que ocupen puestos de alto nivel (miembros de la junta directiva, gerentes, directores ejecutivos, etc.) y de fiscalización superior (auditores y subauditores), así como otros que les resulten homólogos, están regulados por el Derecho Público.

Y en lo que respecta al resto del personal de esta empresa pública, especialmente aquellos trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública[1] y que desempeñan funciones similares o idénticas a los desarrolladas por los trabajadores privados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112, inciso 2) y 111 inciso 3) - norma a la cual remite la primera – ambos de la Ley General de la Administración Pública, se rigen por el derecho laboral o mercantil, según sea el caso (respecto de otras empresas públicas similares se ha dicho lo mismo; véase entre otros el dictamen C-312-2006 de 3 de agosto de 2006 y C-344-2009 de 10 de diciembre de 2009).

Sin embargo, no puede obviarse que conforme lo dispone expresamente el ordinal 112.3 de la citada Ley General, aún en estos casos en que la relación de empleo se rija por el Derecho común, a los trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública les resultan aplicables todas aquellas disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y la moralidad administrativas, como lo son las relativas, entre otras, a las leyes N°s 7494 (Ley de Contratación Administrativa), 8131 (Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos), 8292 (Ley General de Control Interno) y 8422 (Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) y sus reglamentos.

Conclusión:

En consecuencia, como ocurre en otras entidades que constituyen empresas públicas, podemos afirmar que en la Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social existe un régimen de empleo mixto; lo cual significa que mientras a unos empleados –aquellos que no participan de la gestión pública- les es aplicable el derecho común, sea laboral o mercantil, otros funcionarios –que sí participan de la gestión pública- se rigen por el derecho público, como lo es el caso de puestos gerenciales, de dirección y de fiscalización superior.

Así que con base en la doctrina administrativa expuesta estimamos que tanto el órgano auditor consultante, como la propia Administración activa de la Caja Costarricense de Seguro Social, cuentan con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C-165-10

NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPERADORA DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS Y DE CAPITALIZACIÓN LABORAL DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL; REGIMEN JURÍDICO MIXTO DE EMPLEO DE SUS TRABAJADORES Y SERVIDORES.

Por oficio número AI-011-10, de fecha 11 de mayo de 2010 –recibido el 13 de ese mismo mes y año-, el Auditor Interno de la Operadora de Pensiones Complementarias y Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social, expone una serie de inquietudes concernientes al régimen de empleo aplicable a los servidores que laboran en esa operadora de pensiones.

La Procuraduría General de la República, por su dictamen C-165-2010, de 9 de agosto de 2010, suscrito por el MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, luego de exponer una serie de criterios jurídicos contenidos en nuestra abundante jurisprudencia administrativa, concernientes a la materia en consulta, concluye:

“(…) como ocurre en otras entidades que constituyen empresas públicas, podemos afirmar que en la Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social existe un régimen de empleo mixto; lo cual significa que mientras a unos empleados –aquellos que no participan de la gestión pública- les es aplicable el derecho común, sea laboral o mercantil, otros funcionarios –que sí participan de la gestión pública- se rigen por el derecho público, como lo es el caso de puestos gerenciales, de dirección y de fiscalización superior.

Así que con base en la doctrina administrativa expuesta estimamos que tanto el órgano auditor consultante, como la propia Administración activa de la Caja Costarricense de Seguro Social, cuentan con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico”.