Dictamen : 160 - del 06/08/2010

(Reconsidera de oficio parcialmente)

06 de agosto de 2010

C-160-2010

Licenciada

Rosibel Ramos Madrigal

Alcaldesa

Municipalidad de Perez Zeledón

Estimada señora:

Con la aprobación del Sr. Procurador General Adjunto a.i., nos referimos a su oficio número OFI-1412-09-DAM de 9 de junio de 2009, recibido en esta Procuraduría, el día 11 de junio siguiente.

De previo a referirnos al objeto de su consulta, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

I. Objeto de la Consulta

Mediante el oficio indicado, se solicita criterio en relación al otorgamiento de licencias para la venta de licor al por mayor, concretando sus inquietudes en los siguientes aspectos:

“(…) a) Las ventas de licores AL POR MAYOR, requieren de una licencia de licores que avale su funcionamiento; o por el contrario, solo ocupan la licencia municipal respectiva

b) En caso de ocupar licencia de licores los expendios de licores AL POR MAYOR, entonces,

i) Cuál sería el proceso de otorgamiento de dichas licencias, si por remate público, por concesión o por traspaso de un tercero hábil?

ii) Puede la Municipalidad obligar a aquellos negocios que actualmente operan bajo dicha modalidad, a gestionar la licencia de licores correspondiente? (ejemplo: La Cervecería de Costa Rica o la Embotelladora Coca Cola)

iii) ¿Debe cumplir con las distancias de retiro legales dichos expendios de licores?

iv) Cuál sería el horario reglamentario que debería cumplir dichos negocios

v) En caso de evidenciarse la venta de licores AL MENUDEO, en un negocio autorizado solo para expendio AL POR MAYOR, dicho establecimiento puede ser clausurado inmediatamente, así mismo, se puede dictar la suspensión de la licencia.”

Se adjunta a la consulta, el criterio legal emitido por el Proceso de Asesoría de Servicios Técnicos de ese Municipio mediante oficio OPJ-010-09-PST.

II. Generalidades sobre la venta de licores

La Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987, son las normas que regulan la materia relativa a la comercialización de bebidas alcohólicas en nuestro país.

La normativa citada regula, fundamentalmente, la venta de licor al menudeo, tal y como ha indicado la Sala Constitucional, al señalar:

“(…) LA LEY SOBRE LA VENTA DE LICORES.- (…) a) Ley No. 10 del 7 de octubre de 1936. Esta Ley distingue entre licores nacionales y extranjeros, venta de cerveza, venta al por mayor y al menudeo, y está concebida para regular la venta de licores al público, es decir, al menudeo. Del sentido regulador de la normativa, se deduce que las licencias y los impuestos que se generan, son municipales, sin perjuicio de los controles de la "autoridad superior de policía" (arts. 6, 8, 10, 11, etc.). (Lo resaltado no es del original. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia No. 6469 -97 de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997.

Además, confiere a las municipalidades la competencia para administrar lo atinente a este tipo de patentes. Al efecto, en el dictamen número C-020-2006 de 20 de enero de 2006, se indicó, en lo conducente, lo siguiente:

“(…) La Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987, son las normas que regulan la materia relativa a la comercialización de bebidas alcohólicas, disponiendo, entre otros aspectos, las reglas para el otorgamiento definitivo de patentes, número de patentes de acuerdo a parámetros de población, distancias mínimas que se debe respetar para la instalación de nuevos establecimientos de venta de bebidas alcohólicas en relación con centros educativos, de salud, deportivos, etc, y lo concerniente al remate de los nuevos puestos, entre otros.

En ese sentido, la normativa indicada confiere a las municipalidades la competencia para administrar lo atinente a este tipo de actividades, comprendiendo desde la base de determinación del número de patentes hasta la verificación del cumplimiento de los requisitos de operación de los lugares donde se expenden este tipo de bebidas, confiriéndole, además, la responsabilidad de fiscalizar el correcto cumplimiento de la normativa dicha.

Precisamente sobre esa atribución conferida a los entes territoriales, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

"... la normativa indicada confiere a las municipalidades competencia exclusiva para conferir patentes de licores, bajo las condiciones y procedimientos que la misma ley establece, así como para autorizar la apertura e instalación de negocios comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y el traslado del lugar de funcionamiento de una patente (artículo 17). Además, la normativa en referencia le atribuye el deber de velar por el buen funcionamiento de los negocios que se dedican a tal actividad y por la correcta aplicación de la normativa que regula la materia, sin perjuicio, desde luego, de las atribuciones otorgadas por la ley a otros entes u órganos públicos".

Por su parte, la Sala Constitucional, se ha referido al tema, determinando la responsabilidad municipal, de velar por la correcta aplicación de la normativa, que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y por el uso indebido de las "patentes" señalando:

"...Todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, comúnmente se le denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes... Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal - regidores y Ejecutivo municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso..."(4) NOTA (4): SALA CONSTITUCIONAL. Voto No.6469-97 de las 16:20 horas del 8 de Octubre de 1997 (…)”. (Dictamen C-068-99 de 8 de abril de 1999. En sentido similar C-176-98 de 21 de agosto de 1998 y C-091-2000 de 9 de mayo de 2000)

Cabe agregar que la normativa que regula la venta de licores en nuestro país ha sido catalogada de naturaleza de orden público. Al respecto, la Sala Constitucional señaló:

“ (…) II.- La Ley de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas, dispone en el artículo 42 en lo que interesa: "Para la ejecución de la presente ley el Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma, en el que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ella que se refieren a la salvaguardia de la moralidad y de las buenas costumbres..." En la Sentencia 1441-92 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio de mil novecientos noventa y dos, la Sala dijo lo siguiente: "I.- El artículo 129 de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que "no tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de interés público", de tal suerte que "los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa". El concepto incluido por el constituyente de 1949 "leyes de interés público", corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es decir, aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica. (…)

III.- De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al Poder Legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al Poder Ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado.

IV.- Sobre el poder de policía ha dicho la Sala : "...pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en última instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico". (Sentencia No. 401-91 de las 14:00 horas del 20 de febrero de 1991, considerando II y en el mismo sentido, véase Sentencia No. 619-91 de las 14:45 horas del 22 de marzo de 1991).

De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política. (…)

En consecuencia, procede desestimar la acción en lo que se refiere a la violación del derecho de propiedad.

VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar es el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados..." Confirmando esa jurisprudencia, procede, en consecuencia, declarar sin lugar las acciones acumuladas en cuanto a este punto específico.” (Sala Constitucional. Resolución N° 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete. El subrayado no es del original)”.

De conformidad con el criterio antes trascrito, la venta de licores, como actividad lucrativa que es, se encuentra bajo el ámbito de control de los gobiernos locales, ostentando éstos, el ejercicio del poder de policía sobre el ejercicio de dicha actividad, a fin de velar por el cumplimiento de la normativa que rige la materia.

Lo anterior supone que, como actividad reglada, está sujeta al cumplimiento de los requisitos que para tal efecto establece el ordenamiento jurídico, siendo que, en el caso específico de la venta de licores al menudeo los particulares deben contar con la patente respectiva, según lo dispuesto en la normativa que rige la materia.

III. Sobre la venta de licor al por mayor

Tal y como se indicó antes, la Ley de licores regula la venta de bebidas alcohólicas en nuestro país, estableciendo las pautas para el expendio de este tipo de producto al público, fundamentalmente la venta al menudeo, aunque encontramos algunas referencias a la venta de licores al por mayor.

Al efecto, dispone los numerales 2 y 4 del referido cuerpo normativo, lo siguiente:

“Artículo 2º.- La ley distingue igualmente la venta de licores de cada clase, en venta al por mayor y venta al menudeo.

Es venta al por mayor de licores extranjeros, la que se hace en bultos cerrados, siempre que el contenido no baje de cuatro litros. No obstante, los vinos, cervezas y licores importados en toneles o barricas y embotellados en el país, se tendrán como vendidos al por mayor, sin necesidad de que las botellas se entreguen cerradas en caja, canasta u otro empaque, siempre que lo vendido no baje de ocho litros.

Es venta al por mayor de licores nacionales, la que se hace por la Fábrica Nacional o sus agencias o sucursales, a las personas patentadas para expenderlos al menudeo. De cerveza del país, la que se hace en barricas, sifones o en botellas tapadas, siempre que el contenido exceda de ocho litros.

Se equiparará a venta cualquier otra enajenación, siempre que los artículos trasferidos salgan de almacén o tienda.

La Fábrica Nacional, sus agencias o sucursales, únicamente expenderán licores a los patentados que demuestren estar al día en el pago de su licencia municipal.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 2940 de 18 de diciembre de 1961).

Artículo 4º.- En la ventas al por mayor no se podrán vender licores ni cerveza al menudeo. La infracción de este artículo se penará cada vez, con una multa de cincuenta colones” (Lo subrayado no es del original)

Si bien, de las normas citadas se deprende que el legislador distingue dos clases de expendio de licores, sea al por mayor y al menudeo, la regulación, en punto a la obtención de la respectiva licencia, está referida principalmente a normar la venta de licores al menudeo o detalle.

Consecuentemente, ante la ausencia de un marco regulatorio propio para la obtención de licencias para la venta al por mayor, no podría aplicarse supletoriamente las reglas para el otorgamiento de licencias para la venta de licores al menudeo.

Sin embargo, tal consideración no implica, de modo alguno, que la venta al por mayor de bebidas alcohólicas esté exenta de la obtención de autorización para su realización.

En efecto, como actividad lucrativa, la venta de licor al por mayor se encuentra sujeta a la obtención de una la licencia municipal para su ejercicio, licencia contemplada en el artículo 79 del Código Municipal.

Precisamente sobre la licencia prevista en el artículo 79 del Código referido, este Órgano Asesor ha indicado:

“(…) La licencia municipal es un acto administrativo de autorización mediante el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una determinada actividad lucrativa. Así, la licencia se constituye en una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad lucrativa en la jurisdicción cantonal, a efecto de que la ejerzan válidamente.

Normativamente, la licencia municipal como autorización encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone:

“Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”.

Como se deprede del citado numeral, además de la licencias municipales, se establece el llamado “Impuesto de Patente Municipal”, que es un tributo de carácter municipal que grava el ejercicio de una actividad lucrativa dentro de la jurisdicción de un determinado cantón.

A diferencia de la licencia, el impuesto de patentes es una obligación de carácter tributario que surge como consecuencia del ejercicio de las actividades lucrativas que previamente fueron autorizadas por la corporación municipal.

Sobre el particular, la Sala Constitucional, en diversas oportunidades se ha referido al referido tributo, definiéndolo como aquel:

"que paga toda persona que se dedica al ejercicio de cualquier actividad lucrativa (...) Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente (...) En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a que gravan los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. (…) "Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima (…)" (Votos Nº s 2197-92 de las 14:30 hrs. del 11 de agosto de 1992 y 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993).

Resulta claro entonces que, una vez concedida por parte de la Municipalidad la licencia para el ejercicio de una determinada actividad, deberá el gestionante, cancelar el impuesto de patente correspondiente (…)” Dictamen 120-2010 del 10 de junio del 2010.

De conformidad con lo antes expuesto, y de una revisión de la jurisprudencia constitucional y administrativa, éste Órgano Asesor estima que es posible afirmar que la ley de licores regula la venta de licores al detalle, estableciendo reglas sobre aspectos tales como el número de licencias, su forma de obtención, restricciones respecto a la ubicación de negocios dedicados a esta actividad respecto a centros educativos, de salud, religiosos, entre otros; aspectos que, como se dijo no resultan de aplicación a la venta de licores al por mayor.

En ese sentido, de la lectura de la ley de licores y su reglamento, resulta claro que existe omisión en la regulación sobre venta de licores al por mayor.

En efecto, de su revisión, se desprende que el parámetro que ofrece la ley para distinguir la venta al por mayor de la venta al menudeo se encuentra en un elemento cuantitativo.

Como se observa y atendiendo a la vieja data de la ley de licores vigente -1936- el legislador de aquel entonces, entendió la venta de licores al por mayor a aquellas que se efectuaban en bultos o cantidades mayores a cuatro u ocho litros.

Ciertamente esta situación se desfasa en la realidad actual, pero el concepto base subsiste, entendiéndose entonces, la venta al por mayor la que se realiza en bultos, en las cantidades referidas por la ley, a aquellos particulares que pueden ejercer la venta al menudeo.

Más recientemente, la Ley que “Regula Horario Funcionamiento Expendios Bebidas Alcohólicas” número 7633 de 26 de setiembre de 1996, identifica, en su artículo 2, la venta de licor al por mayor la que se realiza en “bulto cerrado de acuerdo a las regulaciones establecidas”, señalado como locales que se dedican a la venta al mayoreo los contenidos en la categoría E descrita en su numeral 2 referido, esto es, casas importadoras, fabricantes, distribuidores y almacenes.

Así las cosas, es claro que la Ley de Licores y su reglamento regulan la venta al menudeo, efectuando una breve referencia a la venta al mayoreo pero sin establecer reglas propias para ese tipo de venta, no pudiéndose aplicar a ésta los mismos requerimientos previstos para la venta de licores al detalle.

Bajo tales condiciones, no puede exigirse a aquellos particulares que se dediquen a la venta al por mayor de bebidas alcohólicas una patente de licores para tal tipo de venta, pero si deberán contar con la patente contemplada en el numeral 79 del Código Municipal, para el ejercicio de actividades lucrativas.

De esta manera, bajo el nuevo análisis efectuado, procede reconsiderar de oficio el dictamen C-038-2008 de 8 de febrero de 2008, únicamente, en cuanto señaló, dentro del aparte III, denominado “Del otorgamiento de patentes de licores”, párrafo final, que el expendio de licores al por mayor requería también una licencia extendida al amparo de la Ley de Licores, en lo demás, el dictamen dicho se mantiene incólume en su contenido y conclusiones.

IV. Sobre lo consultado

Se procede a dar respuesta a la inquietud planteada:

a) Las ventas de licores AL POR MAYOR, requieren de una licencia de licores que avale su funcionamiento; o por el contrario, solo ocupan la licencia municipal respectiva

De conformidad con lo dicho en líneas que preceden, la Ley de Licores regula esencialmente la venta de bebidas alcohólicas al menudeo, siendo que, sobre la venta al por mayor únicamente se efectúa una referencia relacionada con un criterio cuantitativo para calificarla como tal, sin embargo, no se estableció en concreto reglas sobre la necesidad de que el administrado cuente con una licencia que autorice este tipo de actividad, ni ningún otro aspecto vinculado con la forma de obtención de la misma.

Esta consideración, nos lleva a afirmar, que la venta de licores al por mayor no requiere una licencia emitida al amparo de la Ley de Licores, por no estar esta prevista en la ley. Sin embargo, como actividad lucrativa, el administrado interesado en dedicarse a ésta requiere, para ejercer la misma válidamente, contar con la licencia municipal correspondiente.

Así, aún y cuando la venta de licores al por mayor no requiera de una licencia emitida al amparo de la Ley de Licores, sí requiere de las autorizaciones municipales respectivas que habiliten su funcionamiento, siendo además, que la Municipalidad se encuentra plenamente facultada para ejercer control y fiscalización sobre la venta de este producto.

Adicionalmente, debe señalarse que los locales que se dedique a la venta al mayoreo, no podrán expender licor al detalle, según disposición expresa contenida en el artículo 4 de la Ley de Licores.

De este modo, las corporaciones municipales, en ejercicio de sus competencias de inspección y fiscalización deben vigilar que mediante la figura de venta de licor al por mayor, no se burlen las regulaciones propias previstas para los locales que se dediquen a la venta de licor al detalle, de suerte que, deben ser vigilantes de que los establecimientos de venta al mayoreo no se dediquen, solapadamente, a la venta al menudeo como giro principal de su actividad, toda vez que tal acción contraviene la normativa que rige la materia.

En razón de la forma en que se ha dado respuesta a la pregunta numerada como “a)”, las interrogantes planteadas en el apartado “b)” pierden sentido, por lo que se omite dar respuesta.

V. Conclusión

De conformidad con lo expuesto, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:

1. La Ley de Licores regula esencialmente la venta de bebidas alcohólicas al menudeo, siendo que, sobre la venta al por mayor únicamente se efectúa una referencia relacionada con un criterio cuantitativo para calificarla como tal, sin establecer ningún requerimiento que lleve a establecer que para la venta de licor al mayoreo se requiere una licencia de licores.

2. Esta consideración, nos lleva a afirmar, que la venta de licores al por mayor no requiere una licencia emitida al amparo de la Ley de Licores, por no estar esta prevista en la ley. Sin embargo, como actividad lucrativa, sí se requiere que cuente con la licencia prevista en el artículo 79 del Código Municipal.

3. De conformidad con el numeral 4 de la Ley de Licores, los establecimientos que se dedique a la venta de bebidas al por mayor no podrán expender licor al detalle.

4. La Municipalidad se encuentra plenamente facultada para ejercer medidas de control y fiscalización sobre los establecimientos que se dediquen a la venta de licor al mayoreo.

5. Se reconsidera de oficio el dictamen C-038-2008 de 8 de febrero de 2008, únicamente, en cuanto señaló, dentro del aparte III denominado “Del otorgamiento de patentes de licores”, párrafo in fine, que el expendio de licores al por mayor requería también una licencia extendida al amparo de la Ley de Licores, en lo demás, el dictamen se mantiene incólume en su contenido y conclusiones.

Sin otro particular, se suscribe,

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

Ssh