26 de julio de 2010

OJ-043-2010

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            

Licenciada

Nery Agüero Montero

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta a su oficio CJ-057-06-10 de 29 de junio de 2010. Memorial a través del cual se nos consulta el proyecto de Ley tramitado bajo el número de expediente 16.505 denominado “Ley que modifica los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”, publicado en el Diario Oficial N.° 112 de 12 de junio de 2007.

 

A efecto de dar respuesta satisfactoria a su consulta, se analizará en primer lugar, aspectos generales sobre el régimen jurídico del control externo y objetivo de los fondos públicos. Luego nos referiremos al alcance de la reforma propuesta. Sin embargo, de previo, conviene realizar algunas consideraciones en punto a la atención de las consultas legislativas por parte de esta Procuraduría General.

 

 

1.                  EN ORDEN A LA ATENCIÓN DE CONSULTAS PLANTEADAS POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA.

 

Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores y señoras diputados. Sobre la materia, se ha apuntado que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica evacuar, en un afán de colaboración, las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley. Al respecto, conviene citar lo expresado en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 del 15 de enero de 2008:

 

 

“En el caso costarricense, el ordenamiento jurídico no otorga expresamente competencias específicas a la Procuraduría General en relación con los anteproyectos de Ley que presente el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa. No obstante, ha sido costumbre del Órgano Consultivo  – motivado por el propósito de colaborar con la Asamblea Legislativa – atender las solicitudes formuladas por las diversas comisiones legislativas y aún por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley.

La consideración que la Procuraduría General otorga a las consultas de los señores diputados responde a una práctica histórica ya consolidada desde lejana data. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)

En ausencia de una norma jurídica que autorice ese asesoramiento, este se ha fundado en el interés público  presente en la consulta. No obstante, dadas las condiciones en que la asesoría se presta, la jurisprudencia administrativa ha realizado importantes puntualizaciones en orden a los límites que se imponen a las consultas que formulan los señores diputados.”

Así las cosas, es el interés público el que justifica el ejercicio de la función consultiva en relación con los proyectos de Ley que se presenten en la Asamblea Legislativa. En la Opinión Jurídica OJ-003-2008 ya citada, se indicó que la labor de asesoramiento de esta Procuraduría debe responder al interés público:

“(…) la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 del 9 de noviembre de 2006).

La supeditación de la función consultiva al interés general es una característica común a toda la actuación pública en un Estado Democrático. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en la Opinión Jurídica OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003:

“El interés público que en términos generales identificamos con el interés general, es el fin último de la acción pública, al punto que se le considera la “piedra angular de la acción pública”. Es el fundamento de la legitimación de la actuación administrativa (cfr. Conseil d’Etat: Réflexions sur l’intérêt général . Le rapport public pour 1999), que garantiza la adhesión de los ciudadanos a la acción del Estado (F. RANGEON: L’idéologie de l’intérét général, Economica, 1986, p.9).  En ese sentido, el interés general confiere al Estado el poder de actuar sobre el conjunto de los individuos, superponiéndose a los distintos fines particulares”.

 

En el caso que nos ocupa, el interés público que reviste la consulta es evidente, pues se nos pide extender nuestro criterio jurídico sobre un proyecto de Ley que eventualmente incidiría sobre el alcance de las competencias del órgano de control externo superior establecido por nuestra Constitución. Razón por la cual, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo, evidentemente no es vinculante para los señores y señoras diputadas.

 

 

2.                  EN ORDEN AL CONTROL EXTERNO Y OBJETIVO DE LOS FONDOS PUBLICOS

 

La Constitución Política (CPCR), en su artículo 9, establece que el Gobierno de la República es responsable. La imposición de este deber  general de responsabilidad alcanza a los tres poderes de la República y a sus titulares, y en última instancia a toda la administración pública.

 

Este principio de responsabilidad ya se encontraba también en la Constitución de 1871, específicamente en su artículo 73.

 

La más antigua doctrina constitucional costarricense ha explicado dicho principio de responsabilidad en los siguientes términos:

 

“Como quiera que sea, la responsabilidad de los funcionarios públicos es base esencial del régimen republicano, que se funda en el principio de que los empleados son simples mandatarios del pueblo, nombrados exclusivamente para su servicio, y por tanto deben cuenta estricta de sus actos al mandante. De otra parte, la responsabilidad asegura el buen desempeño de una función y el ejemplo de la tercera república en Francia lo está demostrando….” (BEECHE, OCTAVIO. Estudios de Derecho Constitucional. Librería Española. San José. 1910. P. 152)

 

El principio de responsabilidad, comprende, entonces el deber de los jerarcas y titulares subordinados, y en general de todo funcionario público, de rendir cuentas sobre su gestión.  En todo caso, el deber de rendición de cuentas ya ha sido incorporado expresamente en nuestra Carta Fundamental. Específicamente, el artículo 11 CPCR establece que la Administración Pública debe estar sometida a los procedimientos de evaluación de resultados y rendición de cuentas. Constituye un deber del Legislador crear dichos procedimientos.

 

Correlativamente, el principio de responsabilidad, establecido en el artículo 9 constitucional, implica que la Administración Pública se encuentra sujeta a control externo. Así se entendió durante las discusiones suscitadas en la Asamblea Constituyente de 1949. Al respecto, conviene transcribir, aunque fuese parcialmente la intervención del constituyente Facio Brenes, quien claramente enfatizó la relación intrínseca que existe entre el principio de responsabilidad y el principio de sujeción de la Administración a alguna forma de control externo:

 

“No puedo ahora entrar en detalles sobre tal capítulo: tan sólo diré de él que es su propósito central el impedir que lleguen a recargarse en el Estado, concretamente, en el Poder Ejecutivo, tantas funciones económicas o sociales, que lo conviertan por auto-fortalecimiento, en un peligro para la libertad política y la estabilidad democrática del país. Abjuramos del Estado hipertrofiado, del Ejecutivo a la Prusia, de la seguridad social recetada por Bismarck; queremos un Estado democrático, libre, eficaz, responsable, controlado, dentro del cual la división de funciones y la descentralización garanticen a la ciudadanía contra presuntos irrespetos a sus derechos.” (Acta 50 de la sesión de 16 de abril de 1949)

 

        Es decir que en nuestra Ley Fundamental no es posible concebir una Administración Pública libre de controles externos que aseguren la transparencia de la gestión de sus funcionarios.

 

En este mismo sentido se ha decantado el desarrollo del Derecho a la democracia elaborado por la Carta Democrática Interamericana. Instrumento que en su artículo 4 establece que la transparencia, la responsabilidad y el control de la gestión son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia:

 

 

 

Artículo 4 

Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa.

La subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales para la democracia.

 

Ahora bien, este principio de control externo es particularmente relevante tratándose de la fiscalización de la administración y gerencia de los fondos públicos. La Doctrina contemporánea incluso ha subrayado que el control  externo y objetivo de los fondos públicos es un presupuesto esencial de la legitimidad democrática de un Estado. Sobre el punto, conviene citar un reciente informe de FUSADES – Fundación Salvadoreña para el Desarrollo -:

 

“Hoy es comúnmente aceptado que el control del manejo de los fondos públicos es un presupuesto esencial de la legitimidad democrática y la eficiencia económica de los gobiernos.

La rendición de cuentas es indisociable tanto en la democracia como en otros regímenes no democráticos.

Pues si la calidad democrática puede estar condicionada también, en alguna medida, por la calidad en el manejo de los recursos públicos, sobre todo es la eficacia y eficiencia del estado lo que está en juego en este sistema institucional.” (FUSADES. Las Instituciones Democráticas. El Salvador. 2004. P. 55)

 

            El autor VALLES VIVES es también enfático en señalar que el concepto de democracia comporta la existencia necesaria de controles externos sobre el ámbito del gasto público y la ejecución del presupuesto. Al respecto, VALLES VIVES ha escrito:

 

 “El concepto de democracia comporta la existencia de un control sobre la acción de gobierno y de unas garantías suficientes que permitan la posibilidad real y efectiva de llevarlo a cabo (normalmente por parte del Parlamento, en general, y de la oposición en particular) sin las cuales, aquel, quedaría completamente deslegitimado. Y es precisamente en el ámbito del gasto público, donde el control sobre la acción de la Administración adquiere su máxima expresión, en la medida que significa el ejercicio de una actividad de control enfocada sobre la ejecución material de la ley de presupuestos, diseñada por el partido de gobierno, y aprobada con el apoyo de la mayoría parlamentaria.”(VALLES VIVES, FRANCESC. Control Externo del Gasto Público y Estado Constitucional. Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de Barcelona. 2001. P. 12)

 

            Lo anterior es indudable en el Derecho de la Constitución costarricense. Es un punto conocido e indiscutido que una de las principales preocupaciones de los Constituyentes de 1949 fue crear un sistema que garantizara el control sobre el gasto público, y que fuese útil para asegurar la disciplina fiscal y la evitación del despilfarro. Al respecto, AGUILAR BULGARELLI ha escrito:

           

“El régimen de los ocho años, como se le ha dado en llamar a los gobiernos de Calderón –Picado de 1940-1948, había tenido en este sentido dos modalidades: la primera, en el gobierno de Calderón, de despilfarro e incompetencia en el manejo de los fondos públicos; la segunda, en el gobierno de Picado, en que se trató de nivelar la cuestión presupuestaria a través de las Leyes de Ordenamiento Fiscal.

Por lo anterior, los constituyentes trataron de crear todo un sistema que brindara seguridad en el manejo de los fondos públicos.” (AGUILAR BULGARELLI, OSCAR. La Constitución de 1949. Antecedentes y Proyecciones. Editorial Costa Rica. San José. 1979. P. 164)

 

        Incluso nuestra jurisprudencia administrativa ha, entonces, admitido que en nuestro Derecho, el control externo de los fondos públicos tiene fundamento constitucional (dictamen C-277-2008 de 8 de agosto de 2008).

 

En este orden ideas, y en el marco del sistema de control de los fondos públicos, creado por la Ley Fundamental, debe subrayarse que nuestra Constitución ha establecido un Órgano de Fiscalización Superior cuya función esencial es la fiscalización externa y objetiva de los fondos públicos. Corresponde al artículo 84 constitucional establecer el núcleo duro y esencial de las competencias constitucionales de la Contraloría General de la República.

 

 

“ARTÍCULO 184.-

Son deberes y atribuciones de la Contraloría:

1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República;

No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella;

2)  Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las Municipalidades e instituciones autónomas, y fiscalizar su ejecución y liquidación;

3)  Enviar anualmente a la Asamblea Legislativa, en su primera sesión ordinaria, una memoria del movimiento correspondiente al año económico anterior, con detalle de las labores del Contralor y exposición de las opiniones y sugestiones que éste considere necesarias para el mejor manejo de los fondos públicos;

4)   Examinar, glosar y fenecer las cuentas de las instituciones del Estado y de los funcionarios públicos;

5)  Las demás que esta Constitución o las leyes le asignen.”

 

            La importancia que reviste la creación de la Contraloría General de la República como Órgano de Fiscalización Superior, no ha pasado desapercibida para la literatura especializada, la cual ha destacado que su constitución fue objeto de acuerdo unánime por parte de los diputados constituyentes de 1949 (Ver CASTRO VEGA, OSCAR. Figueres y la Constituyente de 1949. Lehmann. 1996. P. 389)

 

            La relevancia de la Contraloría General en el diseño constitucional de 1949 es insoslayable. De acuerdo con las actas de la propia Asamblea Constituyente, la Contraloría General fue conceptualizada como una parte esencial del sistema de pesos y contrapesos establecido por la Ley Fundamental. Al respecto conviene citar nuevamente al constituyente FACIO BRENES durante su intervención de 6 de octubre de 1949:

 

“En cambio, le damos especial importancia a la Contraloría General de la República. ¿Por qué? Porque la Contraloría es el freno y contrapeso legislativo en la ejecución y la liquidación del presupuesto.” (Acta N.° 162 de 6 de octubre de 1949)

 

            De su parte la Doctrina Nacional también ha destacado la posición relevante que ocupa la Contraloría General en el diseño constitucional. Al respecto, HERNANDEZ VALLE ha escrito:

 

“…la Contraloría debe concebirse como un órgano fundamental, de naturaleza constitucional. En efecto, como indicamos en su oportunidad, la relación de independencia sólo puede darse entre sujetos ubicados en plano de igualdad jurídica, por lo que esa relación se traduce en un intricado y complejo sistema de pesos y contrapesos.” (HERNANDEZ VALLE, RUBEN. Derecho de la Constitución. Vol II. San José. Juricentro. P. 248. 1993)

 

            Es indudable, empero, que la importancia que la Constitución otorga a la Contraloría General tiene su justificación radical en el carácter sobresaliente de la función que cumple, sea el control y fiscalización superior y objetivo de los fondos públicos. Lo anterior ha sido recalcado por nuestra jurisprudencia constitucional:

 

“En cuanto a las atribuciones de la Contraloría General de la República. Este Tribunal en su jurisprudencia ha analizado las atribuciones y competencias de la Contraloría General de la República a la luz de las normas y principios constitucionales. En ese sentido es menester recordar lo que al respecto este Tribunal ha considerado, concretamente lo que dijo en la sentencia Nº2001-04835 de las catorce horas cincuenta y seis minutos del seis de junio del dos mil uno:

“Respecto de las atribuciones que la Constitución Política confirió a la Contraloría General de la República, esta Sala en sentencia #998-98, de las 11:30 horas de 16 de febrero de 1998, señaló:

"La Asamblea Nacional Constituyente, al crear la Contraloría General de la República como una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, le confirió la tarea de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública -artículo 183 de la Constitución Política-, en cuanto le corresponde verificar la correcta utilización de los fondos públicos, lo que debe entenderse en los términos ya señalados con anterioridad por este tribunal Constitucional:

“De la lectura de los artículos 183 y siguientes de la Constitución Política, es posible concluir que la Contraloría General de la República, tiene en relación con los fondos públicos, una función de fiscalización superior, jurídica y financiera, que no puede verse limitada a una actuación automática de simple «aprobación», puesto que ello implicaría una disminución sustancial de sus competencias constitucionales” (sentencia #2340-94, de las quince horas del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y cuatro);

“La Contraloría General de la República, como su Ley Orgánica remarca (Ley No. 7428 de siete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro) es un órgano de relevancia constitucional, auxiliar de la Asamblea Legislativa, cuya función general es el control superior de la Hacienda Pública y la dirección del sistema de fiscalización regulado en la citada Ley” (sentencia #5119-95, de las veinte horas treinta y nueve minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cinco).

En cuanto a la potestad de la Contraloría General de la República respecto de las empresas públicas, en sentencia #2632-95, de las dieciséis horas seis minutos del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y cinco esta Sala señaló:

“[...] la potestad cuestionada de la Contraloría General de la República de controlar la Hacienda Pública, y en concreto a las empresas públicas, subsistiría aún declarándose la inconstitucionalidad de la norma impugnada, por cuanto la misma le viene encomendada, en primer término, por disposición constitucional -artículos 183 y 184 de la Constitución Política, y en segundo término, por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, tanto la vigente al momento de los hechos -#1252, de veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta-, como la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -#7428-, la cual es más explícita -concretamente en su artículo 18 señala la facultad que tiene la Contraloría para controlar los presupuestos de la Administración, comprendiendo a las empresas públicas de cualquier tipo, entre las que, lógicamente se encuentra RACSA-, en el Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles -Decreto Ejecutivo #7927-H, de doce de enero de mil novecientos setenta y ocho-, en la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, #6821, de diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y dos, y en la Ley del Equilibrio Financiero del Sector Público, #6955, de veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y cinco; por lo cual, la pretensión de RACSA no se vería protegida, y la declaratoria de inconstitucionalidad que se solicita no tendría el efecto de permitir a la empresa accionante la libre disposición de los recursos públicos y así evitar la supervisión de la Contraloría, al subsistir las atribuciones de esta institución, y ninguna variación se produciría en relación con el manejo de los fondos públicos administrados por dicha empresa”; de manera que la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico -según se anotó anteriormente-, se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos, que comprende las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, control que consiste en fiscalizar la coincidencia entre la acción administrativa financiera y la norma jurídica, por lo que, como lógica consecuencia, no escapa a este control de la Contraloría, la actividad referente a la contratación administrativa...”

De las anteriores trascripciones se desprende que las atribuciones de la Contraloría derivan de la propia Constitución las cuales han sido desarrolladas en la ley, la que establece una especial competencia para ejercer funciones de vigilancia en el manejo de los fondos públicos (Hacienda Pública) y en la gestión financiera de los empleados públicos. De manera que el control y fiscalización de la Hacienda Pública implica también la fiscalización e investigación de los funcionarios que “reciben, custodian, pagan o administran bienes o valores del Estado”, y esta atribución no está más allá de las funciones encomendadas a ese órgano sino que responden al interés del buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas.” (Sentencia N.° 2975 de las 2:37 horas del 23 de marzo de 2004)

 

            Finalmente, no está de más de señalar que, conforme nuestro Derecho de la Constitución, el ámbito objetivo de la fiscalización superior y externa de la Contraloría General responde a la concepción más amplia, desde la cual se fiscaliza la totalidad de los fondos públicos gestionados o utilizados por la Administración Pública, las empresas públicas y demás organismos. Esta concepción amplia de la fiscalización responde a la máxima constitucional que indica que: “donde van los fondos públicos ahí va el control”. Apotegma que ha sido reconocido en nuestra jurisprudencia administrativa (Opinión Jurídica OJ-080-2009 de 21 de agosto de 2009.).

 

            Esta concepción amplia del control objetivo y externo que ejerce el Órgano de Fiscalización Superior también ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia constitucional. Al respecto, transcribimos la sentencia N.° 2632-1995 de las 16:06 horas del 23 de mayo de 1995:

 

“…por cuanto la potestad cuestionada de la Contraloría General de la República de controlar la hacienda pública, y en concreto a las empresas públicas, subsistiría aún declarándose la inconstitucionalidad de la norma impugnada, por cuanto la misma le viene encomendada, en primer término, por disposición constitucional -artículos 183 y 184 de la Constitución Política, y en segundo término, por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, tanto la vigente al momento de los hechos -número 1252, de veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta-, como la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -número 7428-, la cual es más explícita -concretamente en su artículo 18 señala la facultad que tiene la Contraloría para controlar los presupuestos de la Administración, comprendiendo a las empresas públicas de cualquier tipo, entre las que, logicamente se encuentra RACSA-, en el Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles -Decreto Ejecutivo número 7927-H, de doce de enero de mil novecientos setenta y ocho-, en la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, número 6821, de diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y dos, y en la Ley del Equilibrio Financiero del Sector Público, número 6955, de veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y cinco; por lo cual, la pretensión de RACSA no se vería protegida, y la declaratoria de inconstitucionalidad que se solicita no tendría el efecto de permitir a la empresa accionante la libre disposición de los recursos públicos y así evitar la supervisión de la Contraloría, al subsistir las atribuciones de esta institución, y ninguna variación se produciría en relación con el manejo de los fondos públicos administrados por dicha empresa.”

 

            En todo caso, debe advertirse que la adopción de esta amplia concepción objetiva del control es conteste con la moderna tendencia en el Derecho Comparado de los Estados Constitucionales. Al respecto, conviene citar el amplio estudio de Derecho Comparado elaborado por PILAR JIMENEZ, Letrada del Tribunal de Cuentas del Reino de España:

 

“Con carácter general podemos afirmar que todas las EFS tienen encomendada la fiscalización de los respectos “sectores públicos estatales”, es decir, tienen competencia para fiscalizar la totalidad de los fondos públicos gestionados por la Administración del Estado, sus organismos, entes y empresas públicas estatales.” (JIMENEZ RIUS, PILAR. EL CONTROL DE LOS FONDOS PUBLICOS. Propuesta de Mejora. Thomson Civitas. 2007. P: 564)

 

            Debemos concluir, por consecuencia, que desde la Constitución de 1949 el alcance del control que ejerce la Contraloría General es amplísimo, de tal forma que se extiende sobre la totalidad de los fondos públicos. De seguido, pues, nos referiremos al alcance del proyecto que se examina.

 

 

3.                  ALCANCE DE LA REFORMA PROPUESTA.

 

El objeto del proyecto de Ley que se dictamina es reformar las definiciones legales que contiene la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General (LOCGR) y que determinan los conceptos normativos de Hacienda Pública  y Fondos Públicos.

 

            Se trata específicamente de una modificación de los artículos 8 y 9 LOCGR a efecto de que se establezca expresamente, de un lado, que los activos adquiridos por causa de donación o cooperación internacionales igual pertenecen a la Hacienda Pública. Y de otro extremo para que se prescriba, también en forma explícita, que los fondos aportados al Estado por causa de donaciones o empréstitos internacionales también constituyen fondos públicos. De tal forma que los artículos 8 y 9 habrían de leerse así:

 

"Artículo 8.- Hacienda Pública

(...)

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública, además de los activos adquiridos mediante donaciones u aportes de organismos internacionales. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior."

 

"Artículo 9.- Fondos Públicos

Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, los fondos aportados al Estado mediante donaciones, empréstitos de gobiernos extranjeros, entidades financieras multilaterales, o de instituciones privadas internacionales o nacionales, de órganos, empresas o de entes públicos, destinadas al cumplimiento de la competencia estatal."

 

            Tal y como se indica en la exposición de motivos del Proyecto, el propósito último de la propuesta es establecer expresamente que la competencia de fiscalización de la Contraloría General se extiende también sobre los fondos aportados al Estado costarricense, por parte de organismos internacionales u otros Estados y que tuviesen por causa una donación, la cooperación no reembolsable o un préstamo.

 

            Al respecto, entonces, conviene,  insistir en que, conforme nuestro Derecho de la Constitución,  el ámbito objetivo de la fiscalización que ejerce la Contraloría General actualmente comprende y se despliega sobre todos los fondos de las Administraciones Públicas, sus instituciones y demás organismos. De tal forma que cualquier recurso o activo aportado al Estado costarricense, aún aquellos que han sido incorporados por causa de una donación o empréstito extranjero, debe ser considerado fondo público sujeto a control.

 

            En este sentido, debe subrayarse que en nuestro Ordenamiento Jurídico, el hecho de que un determinado recurso haya sido aportado por causa de donación o empréstito extranjeros no es óbice para considerar que ese recurso constituya efectivamente fondo público. Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido conteste en este punto. Al respecto, transcribimos en lo conducente el dictamen C-275-2004 de 29 de setiembre de 2004:

 

“El concepto de fondos públicos

Conforme la definición legal (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República) es fondo público todo recurso, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos. En principio, el criterio que permite determinar la naturaleza pública o privada de un fondo es el criterio orgánico. En consecuencia, quién es el propietario del fondo y cuál es la naturaleza de ese propietario. Lo anterior en el entendido de que la relación entre la organización y el recurso es una relación de propiedad, de titularidad. El fondo entra dentro del patrimonio de un organismo público, aún cuando no sea el que lo administre.

En consecuencia, si un recurso es propiedad de un organismo público, hay fondo público, independientemente de la forma en que el recurso ingresa al patrimonio del organismo. Empero, es claro que cuando esa forma implica el ejercicio del poder de imperio, es impuesta coactivamente por el Estado, hay fondo público. La circunstancia de que un recurso tenga su origen anterior en el patrimonio de un particular no es motivo para negar el carácter público de ese recurso a partir del momento en que pasa al patrimonio de un órgano o ente público. De seguirse un criterio distinto, tendríamos que los recursos derivados de los tributos no son fondos públicos, porque han sido recubiertos de los particulares.

 En consecuencia, debe quedar claro que el hecho de que una exacción sea ejercida sobre el patrimonio de sujetos privados, no excluye la naturaleza pública de un fondo.

 La naturaleza pública tampoco está excluida por el hecho de que el ente sea “no estatal”. Los entes no estatales forman parte de la Hacienda Pública en sentido orgánico (último párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría). En lo que respecta a sus recursos, si bien en el artículo 8 de mérito se deriva que son fondos públicos aquéllos de que disponen o administren con el objeto de posibilitar el cumplimiento de sus fines y que hayan sido transferidos mediante norma o partida presupuestaria, difícilmente podría conceptuarse que los recursos de naturaleza parafiscal que un ente público no estatal reciba son recursos de carácter privado. Por el contrario, precisamente por el origen del recurso, producto de la potestad de imperio del Estado, debe afirmarse la naturaleza pública del recurso.”

 

            Es decir que a pesar de su fuente internacional, desde el momento en que los recursos son transferidos efectivamente al Estado costarricense, éstos adquieren el carácter de fondos públicos nacionales. Esto independientemente de que la causa sea gratuita o se origine en un empréstito. Esta tesis ha sido sostenida por la Procuraduría General en una opinión jurídica reciente, sea la Opinión Jurídica OJ-67-2008 de 8 de agosto de 2008:

 

  “Se consulta también en relación con los pagos que corresponden a la empresa con fondos no reembolsables. En relación con este punto, considera la Procuraduría que debe diferenciarse entre   la donación de fondos y la donación de un bien o servicio. En caso de que se donaran fondos, cabría considerar que a partir de que la donación se haga efectiva, se está en presencia de fondos públicos, que ingresan a caja única y que en su momento deben ser presupuestados. En caso de que el Gobierno de la República contrate comprometiendo esos fondos, los contratos correspondientes quedan sujetos a las normas tributarias, salvo que haya una norma de exención que los ampare. Lo anterior porque a partir de que los fondos ingresan al Gobierno adquieren la categoría de fondos costarricenses.”

 

            Lo anterior, por supuesto, implica necesariamente que los recursos aportados al Estado costarricense o a sus instituciones por causa de una donación o empréstito internacional igualmente se encuentran sujetos a fiscalización por parte de la Contraloría General de la República.

 

            Ahora bien es válido además indicar que la tesis expuesta ha sido sostenida también por la Contraloría General.

 

En este sentido, dicho Órgano de Fiscalización Superior ha señalado con toda claridad que las donaciones en especie o efectivo que reciba el Estado costarricense se encuentran sometidos a las leyes y reglamentos que rigen la Administración Financiera de la República y se encuentran sujetos entonces a fiscalización. Al respecto, citamos el informe FOE-PGA- 246 de20 de junio, 2007:

 

“Además de lo antes indicado, las donaciones que reciban las instituciones públicas, ya sean en especie o efectivo, deben someterse a la normativa sobre presupuestos públicos, a los procedimientos de registro contable, de administración y control de bienes, previstos por el Sistema de Administración Financiera del Sector Público y el Sistema de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, concebidos en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley No. 8131.

No obstante lo anterior, existen donantes que en vez de utilizar los mecanismos previstos por la Ley para asignar recursos a entes públicos, deciden entregar sus donaciones a fundaciones o diversos organismos no gubernamentales. Al hacer esto, en el caso particular, realmente no están entregando una donación que beneficie las Áreas Silvestres Protegidas estatales, pues no será hasta que la fundación receptora de tales recursos decida realmente utilizarlos en beneficio de estas áreas, que podría pensarse que esa donación original cumplió su cometido. Mientras tanto, se trata de un negocio jurídico entre dos organizaciones privadas, por lo que dichos recursos mantienen su condición de fondos privados.

En este sentido, si una organización internacional o gobierno extranjero entrega una donación a una fundación u otro organismo no gubernamental (ONG), estos fondos serán siempre privados, aunque la intención del donante originario hubiera sido beneficiar, por ejemplo, un parque nacional. Dependerá de la voluntad de la fundación receptora si realmente decide utilizar esos recursos para ese fin. Dado que el donante no los entregó al

Estado costarricense por los medios previstos por el ordenamiento para ese fin, estos recursos se mantienen como fondos privados, y por lo tanto no se encuentran sujetos a los controles que rigen los fondos públicos ni a la fiscalización de la Contraloría General de la República. De ahí que, los donantes –ya sea organizaciones internacionales, gobiernos extranjeros o particulares– son los que asumen el riesgo de si la organización o fundación receptora, no utiliza los recursos donados para el fin previsto, y será a es os donantes a los que les corresponda ejercer las acciones correspondientes en las instancias arbitrales o judiciales pertinentes, según lo hayan establecido en los acuerdos o convenios que firmaran con esa fundación.

En consecuencia, un donante que entregue recursos a una fundación u otro organismo, para que sean utilizados en las Áreas de Conservación, no podría afirmar que está realizando una donación en beneficio de estas Áreas, sino hasta que la fundación receptora realmente transfiera esos recursos al Estado costarricense, ya sea mediante la transferencia del efectivo a los fondos y cuentas del MINAE o bien mediante la entrega de bienes y servicios a favor de ese Ministerio y su Sistema Nacional de Áreas de Conservación, y mediante la suscripción de un convenio en el que se establezcan los alcances correspondientes y las obligaciones de las partes.”

 

            En todo caso, se considera pertinente advertir que en su memoria anual de2009, el Órgano de Fiscalización Superior ha hecho hincapié en la relevancia de regular por la vía legislativa y en forma integral y especial todos los aspectos relacionados con la cooperación internacional. Esto con el objeto de optimizar la eficiencia y eficacia en la utilización de esos recursos. Al respecto, transcribimos, en lo conducente, la síntesis de la Memoria 2009 elaborada por la Contraloría General:

 

 

“3 Cooperación Internacional: retos de la administración de recursos

La cooperación internacional es un componente de las relaciones internacionales, y por su medio se comparten conocimientos y experiencias, y se transfieren recursos financieros, para  complementar la atención de problemas y carencias. Durante décadas el país ha recibido flujos significativos de recursos de cooperación internacional. Entre 2000-2005, se recibió un total de US$3.354,6 millones (3,2% del PIB)1; sin embargo, no se cuenta con una ley dedicada en forma específica a regular la cooperación internacional, y la regulación está diseminada en leyes y decretos ejecutivos diversos.

Se ha analizado la posibilidad de constituir una agencia de cooperación internacional2, que centralice toda la información sobre la cooperación internacional gestionada por el Estado, busque cooperación, ejecute proyectos concretos de cooperación y atienda necesidades de cooperación técnica.

En este marco es fundamental que las autoridades ponderen, cuidadosamente, tres elementos: el diseño institucional existente y por concretar; la jurisprudencia relacionada con la diferencia entre fondos públicos y fondos privados; la transparencia y evaluación de los recursos de la cooperación internacional.

Adicionalmente, en relación con los fondos de la cooperación internacional que son administrados privadamente, y partiendo de la idea de que frente a estos recursos, el espacio

que actualmente concede el ordenamiento jurídico no permite un despliegue en toda su extensión de las competencias de fiscalización de la CGR y las Auditorías Internas, es nuestro criterio que las decisiones políticas superiores deben tener claridad de las reglas a adoptar para el manejo de la cooperación, y el marco mínimo a solicitar y concertar con los organismos cooperantes para la gestión, control, fiscalización, evaluación y rendición de cuentas de los fondos, sin el cual se debe evaluar si procede o no la obtención de esos recursos de cooperación internacional.

Si bien la CGR no objeta, per se, el diseño y ejecución de diversas formas de administración de los recursos, es claro que a lo largo de los últimos años buena parte del control político y ciudadano se ha orientado a demandar un mínimo de controles exigibles para estos recursos.

Al mismo tiempo que se admite la relevancia de los recursos para realizar gestión y obra pública, es necesario reconocer que la naturaleza privada de los recursos, no desobliga al Estado de hacer valer las normas de alcance general y la normativa técnica, y de realizar la

debida fiscalización técnica de las obras, bienes o servicios que estarán al servicio de los ciudadanos. Con independencia de la naturaleza de los recursos, estos son recibidos o ceptados para la satisfacción de un interés público por cuenta del Estado costarricense, y sus resultados públicos, aun su administración privada, no tienen el mismo carácter que la donación que recibiría un actor privado, y de cuyo manejo no debe rendir cuentas a terceros.

Por ello, todos deben ser administrados con la responsabilidad que el administrador público está obligado frente a la cosa pública.” (Memoria Anual de la Contraloría General. Síntesis. P. 4)

 

 

4.                  CONCLUSION:

 

Con fundamento en lo anterior esta Procuraduría concluye:

 

a.                  Que el ámbito objetivo de fiscalización de la Contraloría se extiende sobre la totalidad de los fondos públicos.

 

b.                  Que los recursos aportados por donantes internacionales o en virtud de empréstitos internacionales constituyen fondos públicos desde el momento en que efectivamente son transferidos al Estado o a sus instituciones.

 

Atentamente,

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Alvarez

                                                                                Procurador Adjunto

 

joa

 

 

 

 

                                                                               

 

OJ-043-2010

 

PROYECTO DE LEY. COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES DE LA CONTRALORIA GENERAL. EQUILIBRIO DE PODERES. CONTROL EXTERNO Y OBJETIVO DE TODOS LOS FONDOS PUBLICOS. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD Y RENDICION DE CUENTAS. RECURSOS PROVENIENTES DE LA COOPERACION INTERNACIONAL.

 

Mediante oficio CJ-057-06-10 la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa sometió a consulta el proyecto de Ley tramitado bajo el número de expediente 16.505 denominado “Ley que modifica los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”.

La consulta fue evacuada por Jorge Oviedo Alvarez a través de la Opinión Jurídica OJ_43-2010 y se concluyó:

 

a.                  Que el ámbito objetivo de fiscalización de la Contraloría se extiende sobre la totalidad de los fondos públicos.

 

b.                  Que los recursos aportados por donantes internacionales o en virtud de empréstitos internacionales constituyen fondos públicos desde el momento en que efectivamente son transferidos al Estado o a sus instituciones.