Dictamen : 150 - del 21/07/2010

21 de julio, 2010

C-150-2010

Señor

José Ángel Villalobos Villalobos

Gerente

Instituto Nacional de Seguros

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su Oficio G-1199-2010 de fecha 4 de marzo del 2010, según el cual requiere criterio jurídico acerca de la facultad legal que ostentan los Subgerentes del Instituto Nacional de Seguros para que puedan válidamente representar al Gerente General en las funciones establecidas en el artículo 17 de la Ley N° 8488 del 22 de noviembre del 2005 “Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo”.

En primer término, es pertinente advertir que de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1, 2, 3 inciso b) y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ésta Procuraduría ostenta el carácter de órgano superior consultivo técnico jurídico de la administración pública, por lo que nuestros pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, quedando vedada la posibilidad de referirnos a situaciones concretas y particulares de consultas formuladas sobre las cuales depende una decisión por parte de la administración activa. Sin embargo, como una forma de colaboración institucional y en aras de brindar líneas generales de orientación jurídica que les permita adoptar la decisión de interés, se emite el criterio haciendo abstracción del caso concreto.

I. ANTECEDENTES

La Ley N° 8488 del 22 de noviembre del 2005 “Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo” tiene como objeto el reducir las causas de las pérdidas de vidas y las consecuencias sociales, económicas y ambientales, inducidas por los factores de riesgo de origen natural y antrópico; así como la actividad extraordinaria que el Estado deberá efectuar en caso de estado de emergencia. Asimismo, el artículo 2 establece que dicho cuerpo normativo tiene las siguientes finalidades: a) conferir un marco jurídico ágil y eficaz, que garantice la reducción de las causas del riesgo, así como el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia; y b) definir e integrar los esfuerzos y las funciones del Gobierno Central, las instituciones descentralizadas, las empresas públicas, los gobiernos locales, el sector privado y la sociedad civil organizada, que participen en la prevención y atención de impactos negativos de sucesos que sean consecuencia directa de fuerza mayor o caso fortuito.

A efectos de cumplir con los anteriores objetivos y finalidades, la Ley N° 8488, ordinal 13, creó la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, cuya naturaleza jurídica es la de un órgano de desconcentración máxima adscrito a la Presidencia de la República, dotado de personalidad jurídica instrumental para el manejo y la administración de su propio presupuesto y para la inversión de sus recursos.

Dicha Comisión se encuentra constituida por los siguientes órganos:

- La Junta Directiva.

- La Presidencia.

- La Dirección Ejecutiva.

- Las demás dependencias necesarias para su funcionamiento.

El ordinal 17 de ese cuerpo normativo regula la conformación de los miembros de la Junta Directiva. Veamos:

“Artículo 17.- Integración de la Junta Directiva. La Junta Directiva de la Comisión estará integrada por los siguientes miembros:

a) Un presidente de reconocida capacidad gerencial y, de preferencia, con amplia experiencia en gestión del riesgo, quien será designado por el Poder Ejecutivo, vía decreto, y presidirá la Junta.

b) Los Ministros de la Presidencia, de Obras Públicas y Transportes, de Hacienda, de Seguridad Pública, de Salud, de Vivienda y Asentamientos Humanos, de Ambiente y Energía, los Presidentes Ejecutivos del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) y del Instituto Nacional de Seguros (INS), así como un representante de la Cruz Roja, designado por esta misma organización.

En caso de ausencia justificada, los ministros serán sustituidos por los viceministros respectivos. Los Presidentes Ejecutivos del IMAS y del INS serán sustituidos por los gerentes generales.

(…)” (lo resaltado no es del original).

Denota lo anterior que la intención del legislador es que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias se encuentre conformada por los Ministerios e Instituciones que, por el giro normal de sus actividades, tengan o puedan tener una participación activa tanto en la prevención como en la atención de emergencias originadas por catástrofes naturales.

Ahora bien, conforme lo indicamos al inicio, la consulta sometida a nuestro conocimiento refiere a la posibilidad de que los Subgerentes del Instituto Nacional de Seguros puedan válidamente representar al Gerente en las funciones señaladas en el artículo 17 de la ley N° 8488. Sin embargo, la peculiaridad de esta suplencia radica en la circunstancia de que el Gerente General es precisamente quien suple al miembro titular-Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros-en las sesiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.

Es criterio del Instituto Nacional de Seguros que en virtud de las figuras de sustitución utilizadas en la Administración Pública, y tomando en consideración que los Subgerentes también ostentan la representación judicial y extrajudicial de dicho Instituto, así como que suplen al Gerente en sus ausencias y que además conforman la Gerencia, sí es posible que los Subgerentes puedan suplir válidamente al Gerente en igualdad de condiciones y con las mismas facultades que éstos ostentan dentro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Indican además que, determinar lo contrario resultaría poco práctico, además de que se estaría eliminando el fundamento jurídico de las figuras de la sustitución utilizadas en la Administración Pública para lograr su operatividad, ya que de no existir suplencias como la citada, a los Gerentes y jerarcas de las instituciones les resultaría materialmente imposible cumplir con todas las obligaciones presenciales que diversas leyes les imponen.

Por su parte, consultado al respecto el Departamento Legal de la Comisión Nacional de Riesgos y Atención de Emergencias arribó a la siguiente conclusión:

“Así las cosas y de acuerdo al caso en análisis, es criterio de este despacho que la designación tomada por la Presidencia del INS, de comunicar el nombramiento de dos de sus subgerentes para que lo sustituyan como miembro de la Junta Directiva de la CNE; riñe con lo dispuesto en el numeral diecisiete (17) de la Ley de Marras, respecto a la sustitución de las Presidencias Ejecutivas partes de la Junta Directiva de esta Comisión, pues dicho numeral en su párrafo tercero establece lo siguiente:

“En caso de ausencia justificada, los miembros serán sustituidos por los viceministros respectivos. Los Presidentes Ejecutivos del IMAS y del INS serán sustituidos por los gerentes generales.” (El destacado y el subrayado no corresponden al original.)

De lo anterior descrito y en concordancia con el artículo noventa (90) inciso c, de la Ley General de la Administración Pública, al ser la Junta Directiva de la C.N.E un órgano colegiado, y dado que por norma de grado jerárquico de ley se establece un único escenario mediante el cual se puede realizar una sustitución y delegación de un titular, no es jurídicamente permitido una acción en la cual se están trasladando competencias esenciales de un miembro, que debido a su naturaleza jurídica se ven impedidas por la taxatividad del artículo (17) de la Ley de la CNE; mismo que ya regla la sustitución de PRESIDENTE a GERENTE GENERAL. Es decir, de proceder la designación de un funcionario ajeno al titular debe ser de acuerdo a lo establecido en la ley, dado que de lo contrario se estaría violentando el Principio de Legalidad arriba descrito.”

II. SOBRE EL FONDO

De previo a evacuar la interrogante planteada, estimamos conveniente realizar, aunque sea en forma somera, un breve análisis acerca de los rasgos distintivos que caracterizan a la competencia y los cambios o matices que modulan su ejercicio.

La competencia es, en términos generales, el ámbito en el cual, los poderes públicos son ejercidos por el Estado o sus agentes. En relación estricta con su contenido, la competencia refiere a todo el conjunto de potestades públicas, atribuciones, o funciones que en forma legítima han sido asignados por el ordenamiento jurídico a los entes y órganos públicos con el fin de satisfacer un fin público determinado.

Como características de la competencia tenemos que la misma debe ser expresa, es decir, los órganos y entes públicos solamente están legitimados para ejercitar los poderes y facultades que el ordenamiento jurídico taxativamente les haya conferido. Esa norma atributiva de competencia debe tener rango legal, máxime si se trata de potestades de imperio o cuando va a incidir en el régimen de derechos y libertades fundamentales.

Asimismo, el ejercicio de la competencia es de carácter obligatorio. En ese sentido, éste órgano asesor ha reafirmado ese carácter al indicar que opera como un poder-deber, es decir, la misma debe ser ejercida por la Administración, sin posibilidad alguna de que la delegue-salvo autorización del ordenamiento-. La autoridad no es “competente” para decidir no actuar cuando el ordenamiento la obliga a hacerlo”. (Dictamen N. C-147-2009 del 26 de mayo del 2009). En esa misma línea, también se ha indicado que “el órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del principio de legalidad, si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano administrativo, éste no puede trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido habilitado para ello por propio ordenamiento.” (Dictamen N. 009-2009 del 22 de enero del 2009).

No obstante lo anterior, aún y cuando la competencia es irrenunciable y debe ser ejercida precisamente por el órgano administrativo a quien se le atribuyó, este poder-deber puede ser flexibilizado o modulado mediante la aplicación de ciertas figuras jurídicas.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico existe una previsión normativa, específicamente el ordinal 84 de la Ley General de la Administración Pública que elenca el grupo de figuras jurídicas que posibilita el cambio o transferencia de competencias, a saber: delegación, avocación, sustitución del titular, subrogación y suplencia.

Doctrinariamente, se ha indicado que la transferencia en el ejercicio de competencias obedece básicamente a razones de oportunidad, conveniencia política o mejora técnica. (Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Apuntes de Derecho Administrativo, 5º edición, Madrid, 1987, Pág. 614). Asimismo, se ha indicado que la transferencia de funciones intenta mantener y mejorar la eficiencia y la continuidad en la consecución de los fines públicos, cuando pueden desaparecer por incapacidad del titular normalmente encargado (razón de oportunidad) o por abandono culpable de sus deberes (razón de necesidad). (Ortiz Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo III, Pág. 83). En ese sentido, es claro que el medio idóneo para solucionar los conflictos que presenta la ausencia del titular, independientemente de las razones que motiven la misma, es la transferencia de competencias.

Adoptando como marco de referencia la normativa citada y la situación de hecho descrita, procedemos a dar cabal respuesta a la interrogante planteada.

Desde ya es oportuno indicar que éste órgano consultivo no comparte el criterio legal expuesto por la Dirección Jurídica de la institución consultante en el sentido de que no existe ningún impedimento legal para que los Subgerentes de la Institución asuman la representación del Instituto Nacional de Seguros en las sesiones de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, de conformidad con las siguientes consideraciones.

En primer término, debemos partir del hecho de que la suplencia sugerida por la institución consultante contraría abiertamente lo dispuesto en el citado ordinal 17 de la Ley N. 8488, Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo. Como se indicó líneas atrás, esta disposición normativa expresamente dispone la forma en que está estructurada la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, y en lo que nos interesa, la representación del Instituto Nacional de Seguros ante esa Comisión recae en su Presidente Ejecutivo, quien es su miembro titular, y en ausencia de éste, lo sustituye el Gerente General. La norma es absolutamente clara, diáfana, contundente. No encontramos falta de precisión normativa. El precepto referido señala taxativamente a los miembros titulares, y además previó, ante las eventuales ausencias de éstos, quienes son los llamados a sustituirlos. Bien se ha dicho que cuando la literalidad de la norma es clara, debemos atenernos a su contenido, pues ésta no admite ninguna otra interpretación que no sea la que se deriva de la misma. El operador jurídico debe ajustarse siempre, a lo que en forma expresa o implícita haya dispuesto el legislador. Una interpretación extensiva e integrativa de ese ordinal, como lo pretende el ente consultante, solo sería jurídicamente procedente en el tanto la norma fuera omisa, insuficiente, o bien incompleta. Ejemplo de ello sería que la norma no hubiese previsto la figura del miembro suplente. En ese supuesto, si se podría realizar una interpretación conforme, articulada con otras normas del ordenamiento, siempre y cuando no se desvirtúe la esencia y la finalidad del precepto. No obstante, en el caso que nos ocupa esa situación no se cumple, por las razones que expondremos de seguido.

Atendiendo a lo prescrito en el ordinal 17 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, la suplencia del miembro propietario del Instituto Nacional de Seguros ante la Comisión citada la ejerce única y exclusivamente el gerente general, pues así fue dispuesto en la ley. La voluntad del legislador fue muy clara al respecto. Nótese que de la conformación de la Junta Directiva se denota que el deseo del legislador fue que la misma estuviera integrada por los funcionarios de la más alta jerarquía de los órganos o entes participantes. En efecto, en el caso de los Ministerios, el titular es el Ministro del ramo, y en su ausencia, es sustituído por el Viceministro; en el caso del Instituto Mixto de Ayuda Social y del Instituto Nacional de Seguros, la representación la ostenta el Presidente Ejecutivo, y en su ausencia, el Gerente General, que dentro de la estructura organizacional, es el funcionario que le precede jerárquicamente. Como se colige de lo anterior, la notable conformación política de este órgano colegiado es evidente, salta a la vista con solo apreciar la integración de la misma. Ello revela una tendencia del legislador de conformar una Junta Directiva representada por funcionarios que a nivel político, en razón del puesto o cargo que ocupan, ostentan un alto grado de poder en los asuntos internos de la institución a la que representan, lo que los hace estar en disposición o aptitud de tomar decisiones transcendentales que pueden incidir en la esfera jurídica de sus representadas, en aras de cumplir con los fines y objetivos que el ordenamiento jurídico les impone como representantes de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Si la intención del legislador hubiera sido que cualquier funcionario ostentara la representación del ente o instituto al que pertenece, dentro del seno del órgano colegiado, así lo hubiera dispuesto expresamente. Es decir, la norma solamente se referiría a los miembros del órgano colegiado como “un representante del INS, un representante del IMAS…” sin ninguna alusión a algún tipo de cargo o rango específico. Antes bien, el legislador previó que solo funcionarios de alto rango conformaran la Junta Directiva de la Comisión de cita, todo con un objetivo específico, dotar al órgano colegiado de una representación de muy alto nivel, dado los fines que el ordenamiento jurídico le impone a esta Comisión, que como mencionamos en los antecedentes, se encuentran entre ellos: El reducir las causas de las pérdidas de vidas y las consecuencias sociales, económicas y ambientales que inciden en ellas; así como la actividad extraordinaria que el Estado deberá efectuar en caso de afrontar un estado de emergencia. Estas cualidades que ostentan los miembros que conforman la Junta Directiva de la Comisión precitada, resultan esenciales también para determinar posteriormente si podría el titular efectuar una delegación de esa competencia conferida expresamente por ley.

Ahora bien, otra de las razones aducidas por el INS en respaldo de su tesis, es que la representación de dicho instituto en la Comisión aludida, en forma de suplencia, la pueden ejercer indistintamente tanto el Gerente General como el Subgerente en virtud de que ambos ostentan la representación judicial y extrajudicial del Instituto, y que además, el Subgerente suple al Gerente General en sus ausencias. En ese sentido, el ordinal 6 de la Ley N. 12 del 30 de octubre de 1925 del Instituto Nacional de Seguros, reformada integralmente por la Ley de Seguros N. 11 del 2 de octubre de 1922, dispone ciertamente en el inciso b) que ellos tendrán, indistintamente, la representación judicial y extrajudicial del Instituto, con las facultades que para los apoderados generalísimos determina el artículo 1253 del Código Civil. Además, en el inciso c) se indica que el gerente es el funcionario administrativo de más alta jerarquía y que tendrá a su cargo, junto con los subgerentes, la administración del Instituto, y que los subgerentes pueden reemplazar al gerente en sus ausencias temporales, según éste lo disponga.

Como se desprende de lo anterior, es un hecho innegable que el Subgerente del INS sustituye al Gerente para todos los efectos legales, no obstante es claro que ésta sustitución es válida en lo que se refiere al giro interno y actividad diaria del instituto en cuestión, pero no sería factible suponer que esta sustitución pueda extenderse y desplegar efectos jurídicos también frente a actos de órganos colegiados, ajenos a la actividad ordinaria del INS, donde el rol que éste asume es el de un miembro más de un órgano colegiado . En ese caso, el subgerente estaría actuando como un “”suplente del suplente” ya que el Subgerente sustituye al Gerente, no al Presidente, y la suplencia aludida en el ordinal 17 de la ley ya está previamente designada, atribuida a un funcionario específico. En el caso de aceptarse que el subgerente asista a las sesiones de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencia, con base en una norma interna del INS, cuando haya imposibilidad de asistencia tanto del Presidente como del Gerente, no sólo conllevaría una lesión flagrante a la suplencia prevista por una ley especial, sino que también la representación del Instituto Nacional de Seguros ante la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencia quedaría ciertamente diluida, pues se estaría atribuyendo la misma a un tercer miembro que legalmente no desempeña ningún rol en la integración de la Junta precitada.

Además de las anteriores consideraciones, también es claro como lo indicamos líneas atrás que tampoco resulta válido realizar una interpretación integrativa, extensiva del ordinal 17 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, aplicando las figuras de la sustitución previstas en la Ley General de la Administración Pública. Esta normativa es de carácter general, y solamente podríamos acudir a ella descartando la existencia de disposiciones normativas especiales que regulen el punto específico. En la especie, ya existe una previsión legal, claramente determinada, que regula el tema de la suplencia de los miembros titulares que conforman la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, razón por la cual es improcedente acudir a la normativa general. Solamente se podría echar mano de éste recurso si la ley especial no hubiera designado a la persona que suple al Presidente de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros en la Comisión de cita. Aunado a lo anterior, de aceptar que el Subgerente, sustituya al Presidente cuando éste no pueda asistir a las sesiones, y además, cuando el Gerente (que es el miembro suplente) tampoco pueda asistir, estaría desnaturalizándose o desvirtuándose la figura de la suplencia. La esencia de esta figura, su razón de ser es el permitir la continuidad del órgano colegiado ante las ausencias temporales de los miembros titulares, pero esa suplencia tiene que ser ejercida en forma legítima, válida.

Tampoco sería procedente aplicar en la especie la figura de la delegación, puesto que una de las limitaciones a su ejercicio, conforme se deriva del inciso 3 del ordinal 89 de la Ley General de la Administración Pública, la constituye la circunstancia de que la competencia atribuida al delegante haya sido conferida en razón de la específica idoneidad para el cargo. Como ya lo habíamos indicado, la conformación de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión dicha tiene como especial característica el alto rango jerárquico que cada uno de ellos ostenta dentro de la institución u órgano al que representa. Debido a ello, la delegación no parece ciertamente una solución jurídicamente viable para justificar la presencia del Subgerente del INS, ante la ausencia del titular, en las sesiones de la Junta Directiva de la de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.

Finalmente, solo resta indicar que la imposibilidad de la presencia del miembro titular en las sesiones de la Comisión debe obedecer a una circunstancia suficientemente justificada, pues al ser el titular de esa atribución competencial específica, tiene el inexorable deber de ejercerla, tal como indicamos al inicio en orden al tema de la competencia, que es en realidad un poder-deber en el sentido de que la misma debe ser ejercida sin posibilidad alguna de ser delegada, salvo autorización expresa del ordenamiento jurídico. En efecto, existen deberes que como miembros integrantes de un órgano colegiado deben ser ciertamente respetados, destacándose entre ellos, la asistencia a las sesiones del mismo, que resulta ser un aspecto esencial si tomamos en cuenta que la conformación interna del órgano incide en la adopción de las decisiones colegiadas. En ese sentido, es de rigor indicar que nuestro criterio coincide plenamente con el emitido por el Departamento Legal de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias en orden a la sujeción y vinculación que deben tener las actuaciones de las autoridades e instituciones públicas, del cual la Comisión forma parte, al principio de legalidad.

CONCLUSIONES:

En mérito de todo lo expuesto, es criterio de la Procuraduría que:

1. No es jurídicamente procedente que el Subgerente pueda representar válidamente al Gerente en las sesiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.

2. Existiendo reglas precisas que regulan la suplencia del Presidente del Instituto Nacional de Seguros en la ley de creación de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, no es dable aplicar supletoriamente las figuras de sustitución contempladas en la Ley General de la Administración Pública.

3. No es posible la delegación de las funciones previstas en el artículo 17 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo en favor del Subgerente General del Instituto Nacional de Seguros.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes Lic. Edgar Valverde Segura

Procuradora Adjunta Abogado de Procuraduría

MMB/EVS/hca