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Dictamen : 145 - del 19/07/2010
19 de julio,
2010
C-145-2010
Licenciado
César Quirós
Mora
Auditor
interno
Consejo
Seguridad Vial
Estimado
señor:
Con la aprobación del señor Procurador
General Adjunto según disposición del artículo 12 de
“1.
Si funcionarios de
2.
En apariencia el artículo 7° del Decreto
Ejecutivo N° 34686-MOPT, en donde se crea el plus salarial equivalente a
un 20% del salario base, tiene su fundamento en el numeral 92 de
Adjunto se remite el criterio de
“Según
se me indica, cualquier determinación final de pago por parte del Departamento
de gestión y Desarrollo Humano en el caso concreto, debía avocarse a la tarea
de verificar los presupuestos normativos, de que el servidor involucrado
realizó o realiza la labor temporalmente pero en cursos de una duración mínima
de un mes calendario y con presencia durante la jornada laboral para tal fin,
disponiendo además con preparación especializada para cumplir con tal fin.”
I.
SOBRE EL INCENTIVO DE RECONOCIMIENTO POR INSTRUCCIÓN
Artículo
90°— Incentivos
salariales
Los servidores protegidos por el presente Estatuto
tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán
especificarse en el Reglamento de esta Ley:
(…)
f)
Los demás beneficios e incentivos, previamente reconocidos por ley.
Dentro de los incentivos que reconoce
Artículo
92.-
“Reconocimiento
por instrucción. Créase
un incentivo denominado reconocimiento por instrucción, el cual consiste en un
plus salarial equivalente a un veinte por ciento (20%) del salario base, que
corresponderá a todos los instructores de planta de
Un incentivo similar se les concederá a los
instructores de
Este
incentivo podrá ser extendido temporalmente a otros funcionarios de los
ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública, siempre y cuando
sean destacados en
Así adicionado por el artículo
3° de
(Así corrida
su numeración por el artículo 1 de
El incentivo fue
creado por
“LICENCIADO
ROGELIO RAMOS MARTÍNEZ:
La
razón es muy sencilla. Eso está creado
por medio de una norma presupuestaria y tiene una debilidad de orden legal; por
eso, la estamos constituyendo claramente en este proyecto de ley.
El segundo párrafo tiene que ver con el incentivo
que se les otorgará a los funcionarios de
La moción fue
aprobada por unanimidad sin mayor discusión, y fue incorporado al texto de
Tal y como se
desprende de la redacción dada al artículo 92, el incentivo fue creado
únicamente para ser aplicado a los funcionarios del Ministerio de Seguridad
Pública, por lo que en aplicación del principio de legalidad, la norma no
podría ser aplicada a otros cuerpos policiales distintos a los del Ministerio
de Seguridad Pública.
En efecto, como ha sido reiterada la posición de este Órgano Asesor, el
reconocimiento de sobresueldos dentro de la administración pública está sujeta
a la existencia previa de una norma jurídica que autorice su pago, en razón de
la sujeción de la Administración al Principio de Legalidad.
Recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la
Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley
General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la
Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su
accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:
Artículo
11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están
obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse
facultades no concedidas en ella…”
Artículo
11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y
sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que
autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se
considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al
menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.
Sobre este punto la jurisprudencia
judicial ha señalado:
“El principio de legalidad, es efecto y
manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este
sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y
condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta
forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En
su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta
administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades
administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es
decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los
fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración,
no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada
aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además,
complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le
atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y
cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de
lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el
principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público,
pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior,
so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005
SECCION
PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del seis de
julio del dos mil cinco).
Bajo esta misma línea de pensamiento,
este Órgano Asesor en su jurisprudencia
administrativa señaló, lo siguiente:
“Como usted bien sabe, la
Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad.
Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos
que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no
está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la
Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo
puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que
autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.
Por su parte, la Sala
Constitucional, en el voto N° 440-
En otra importante
resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:
"Este principio significa que los
actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma
escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la
ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento
jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última
instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la
Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o
inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de
hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión
Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)
Dicho principio de sujeción al ordenamiento
jurídico, resulta de aplicación al reconocimiento de beneficios económicos a
los funcionarios públicos. Esta
Procuraduría General de la República ha insistido en la necesidad de contar con
una norma para el otorgamiento de ciertos beneficios a los funcionarios
públicos. A razón de ejemplo, podemos
citar el caso de los abogados que laboran para las corporaciones municipales y
que no realizan gestión tributaria, toda vez que al no existir una norma que
autorice el pago del beneficio de compensación por prohibición, los abogados de
las municipalidades no pueden hacerse acreedores de dicho emolumento, a pesar
de que sí están sujetos al régimen de prohibición. Al respecto, se señaló:
“Sin embargo, es importante
señalar que cuando el legislador trata de compensar económicamente a los
abogados que se les restringe el ejercicio profesional de manera privada y
a través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de
1975, (entre ellas, mediante Ley No.
6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978,
se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder
Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría
General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban
contemplados en el texto original del artículo 5) deja de lado
algunos abogados de la Administración Pública como sucede con los
abogados de las municipalidades. Así lo detectó este Despacho en su
oportunidad, al argüir: /" A pesar de lo anterior, en ninguna de
las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación
económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1) . Ello implica que a esos
profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición
específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la
restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el
ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el
pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. "(Pronunciamiento
número C-348-2007 del 02 de octubre del 2007)
En el presente
caso, es claro que no podría aplicarse el artículo 92 de la Ley General de
Policía a los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, toda
vez que las disposiciones están orientadas exclusivamente a los funcionarios
del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública.
Ahora bien, cabe
señalar que la redacción de la norma tal y como fue aprobada, podría presentar
roces con el principio de igualdad, pues sin ninguna explicación objetiva, deja
fuera del incentivo a los demás miembros de las fuerzas de policía, que podrían
estar en las mismas circunstancias que los miembros de la Fuerza Pública del
Ministerio de Seguridad, Gobernación y Policía.
El principio de igualdad se encuentra consagrado en el
artículo 33 de la Constitución Política, el cual señala que: “todo
hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria
a la dignidad humana”.
Este principio se encuentra
también garantizado a nivel internacional por medio de diversos instrumentos,
como la Declaración de Derechos Humanos, artículo 7; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José, artículo 24; la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 26.
Sobre este mismo punto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, actuando en función consultiva, ha señalado
que la diferenciación de trato sólo resulta contraria a los derechos humanos
cuando está desprovista de una justificación razonable y objetiva. Así, en la Opinión Consultiva OC-04/84, la
Corte Interamericana señaló:
“55.
La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a
la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derecho que si se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación de inferioridad.
No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que
no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.
56. Sin embargo, por lo mismo que la
igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad
y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico
diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato
puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos
basándose “en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un
gran número de Estados democráticos” definió que sólo es discriminatoria una
distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”… Existen, en
efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en
desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la
justicia. Por el contrario, pueden ser
un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como
jurídicamente débiles…
57. No habrá, pues, discriminación si
una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no
conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de
las cosas. De ahí que no puede afirmarse
que existe discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente
al individuo, siempre que esa distinción parte de supuestos de hecho
sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una
fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los
cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden
perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera
repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”
Bajo
esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia constitucional ha señalado
lo siguiente:
“Así, nuevamente, para la mejor ponderación de los
efectos de tal criterio mandatorio, ha de acudirse al criterio aristotélico,
según el cual, el legislador debe tratar igual a lo igual y desigual a lo
desigual. La eficacia de esta fórmula, sin embargo, sólo será plenaria en el
medida en que se entienda como exigencia del contenido de la legislación, es
decir, siempre que se entienda como un mandato material y no formal. Es claro,
sin embargo, que es poco probable lograr encontrar una igualdad fáctica
absoluta entre los distintos destinatarios de una determinada normativa. De ahí
que se hable, más bien, del deber del legislador de no
tratar en forma desigual, lo esencialmente igual. Así, caben dos posibles caminos para determinar
la existencia de un trato discriminatorio: (i) acreditar un par de comparación
–igualdad valorativa-, o
bien, (ii) acudir al mecanismo de reducir la máxima general de igualdad, a una prohibición
general de arbitrariedad, caso
en el cual no aparecen ya los pares de comparación.” (Sala Constitucional, resolución 2003-5374 de las
catorce horas con treinta y seis minutos del veinte de junio del dos mil tres,
el resaltado es del original)
En este caso, el
incentivo por instrucción, ha sido creado para permitir que los miembros de la
Fuerza Pública, puedan realizar labores de instrucción sin que su salario se
disminuya, pues al dejar de efectuar por un tiempo labores de policía para
realizar labores de capacitación, no se
harían acreedores del beneficio por riesgo policial, tal y como lo explicaba el
señor Ministro de Seguridad Pública durante las discusiones del proyecto de ley
en la Asamblea Legislativa[1].
Ahora bien, en el
caso del incentivo por instrucción, no existe una razón objetiva para
considerar que el incentivo deba ser aplicado únicamente a los miembros de la Fuerza
Pública, excluyendo a los demás miembros de los otros cuerpos policiales. En efecto, el supuesto regulado por la norma,
es decir, que el miembro de la policía con experiencia pueda trasladarse a
brindar capacitación a los miembros de los cuerpos de policía, puede ser
aplicado tanto a los miembros de la Fuerza Pública como a las demás fuerzas
policiales, por lo que la diferenciación, no parece estar sustentada en un
criterio objetivo.
En primer término, debe
señalarse que los miembros de las otras fuerzas de policía, al igual que los
del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, están regulados por
el Estatuto Policial -artículo 50 de la Ley
General de Policía- y realizan igualmente funciones policiales – artículo 6 de
la Ley General de Policía-, por lo que se encuentran en igualdad de condiciones
que los miembros de la Fuerza Pública. Sobre
el concepto de funciones policiales, la Sala Constitucional ha señalado que:
"Podemos definir el
concepto de fuerza pública como el conjunto de cuerpos de seguridad –y sus
agentes- que bajo la dependencia del Poder Ejecutivo tienen como finalidad
mantener el orden público y velar por la seguridad de los habitantes con
funciones fundamentalmente preventivas y ocasionalmente represivas....
De modo que es función
propia de la fuera pública mantener el orden público en general y velar por la
seguridad de los habitantes, tarea en la que ejercen una función
primordialmente preventiva."
(Sentencia Nº10.134-99, dictada por la Sala
Constitucional las 11:00 horas del 23 de diciembre de 1999).
En segundo
término, si bien la Ley General de Policía crea la Escuela Nacional
de Policía, es claro que ese mismo
cuerpo normativo autoriza la existencia de otras escuelas policiales
especializadas según las necesidades de los diferentes cuerpos policiales. Así, señalan los artículos 93 y 94, lo
siguiente:
ARTICULO 93.-
ENTES ENCARGADOS DE BRINDARLOS.
“Las
labores de adiestramiento y capacitación policial estarán a cargo de la Escuela
Nacional de Policía Francisco J. Orlich y de cualquier entidad pública,
autorizada para ese fin por el Ministerio de Educación Pública y por el Consejo
de Seguridad Nacional”.
ARTÍCULO 94.-
CRITERIOS.
“El
adiestramiento y la capacitación policial se fundamentarán en los siguientes
criterios:
a)
Tendrán carácter profesional y permanente.
b)
Serán convalidados por el Ministerio de Educación Pública.
c) No
tendrán carácter militar y, en consecuencia, su orientación será civilista,
democrática y defensora de los derechos humanos”.
Como
se desprende de las normas anteriores, la Escuela Nacional de Policía no fue
establecida como la única escuela autorizada para formar funcionarios
policiales, ya que el artículo 93 de la Ley General de Policía, establece la
posibilidad de que existan otras entidades destinadas a la formación de los
cuerpos de policía, atendiendo a la especialización que cada una de las fuerzas
de policía pueda tener.
En el
caso de la Escuela de Capacitación de la Policía de Tránsito, la misma es
creada mediante el artículo 76 del Reglamento de Organización y Servicio de las
Autoridades de Tránsito N° 29625-MOPT, adscrita orgánicamente a la Dirección
General de Tránsito la cual de conformidad con el Manual de Organización,
Funciones y Procedimientos de la Dirección General de la Policía de Tránsito,
es “un centro de capacitación y
desarrollo especializado donde se forman los nuevos Policías de Tránsito
regulares y ad honorem, además del desarrollo de programas para reforzar los
conocimientos del cuerpo policial existente.”
Las
funciones de la Escuela de Capacitación de la Policía de Tránsito, de
conformidad con el Manual de Organización, Funciones y Procedimientos de la
Dirección General de la Policía de Tránsito, son las siguientes:
1.
“Formular
y desarrollar el Programa Básico de Capacitación para los aspirantes a integrar
el cuerpo policial regular y Ad Honorem; así como promover e impartir
todos aquellos Cursos de actualización,
tales como seminarios, talleres o programas de especialidad para las
autoridades de Tránsito.
2.
Realizar
estudios técnicos de detección de necesidades de capacitación en colaboración
con la Dirección de Capacitación y desarrollo, con el propósito de formular el
Plan de Capacitación de la Policía de Tránsito a corto, mediano y largo plazo.
3.
Organizar
y mantener actualizados los registros que identifiquen el recurso humano
capacitado, programas, aprovechamiento, evaluaciones, facilitadores y cualquier
otra información relacionada con la capacitación recibida por el Cuerpo
Policial de Tránsito.
4.
Cumplir y hacer cumplir el Decreto No. 29625-MOPT
“Reglamento de organización y servicio de las autoridades de tránsito”,
Capítulo XIV, relacionado con la formación y capacitación de la Policía de
Tránsito, así como cualquier otra disposición que e dicte al respecto.
5.
Capacitar
a los inspectores de Tránsito en la legislación competente con la regulación y
control de la circulación vehicular en la red vial del país, orientada a la
prevención de accidentes de tránsito.
6.
participar
en lo pertinente, en todas las actividades programadas y proyectos orientados a
mejorar la educación vial de los ciudadanos.
7.
Realizar
ele Studio para el reconocimiento y equiparación de los Cursos policiales
realizados dentro o fuera del país; así como verificar que los
certificados emitidos por otras
instancias académicas estén correctos al igual que los Centros Académicos
cuenten con la acreditación respectiva.
8.
Coordinar
con otras Instituciones públicas o privadas, tanto nacionales como
extranjeras acciones conjuntas que
favorezcan el proceso capacitadores de funcionarios públicos, en términos de
intercambio, donación o préstamo de los recursos.
9.
Gestionar
ante quien corresponda lo pertinente ante faltas y denuncias en contra de un
cadete.
10.
Coordinar
con la Dirección de Capacitación y Desarrollo del MOPT, todas aquellas
actividades de capacitación que requiera el personal policial.
11.
Participar
activamente en Consejos, Comisiones, Juntas Directivas y demás órganos que la
normativa vigente estipule o por instrucción de los Jerarcas del Ministerio.
12.
Brindar
asesoría y supervisión técnica, sobre las dependencias del MOPT, en las que la
naturaleza y especialidad de sus funciones lo demanden; en coordinación con la
Dirección general de la Policía de Tránsito, por medio de directrices,
disposiciones y circulares, así como, evaluar su puesta en práctica.
13.
Establecer
un “Sistema de Control Interno” con fundamento en la normativa legal vigente y
acorde con las atribuciones y ámbito de la labor de la Dependencia, que
garantice el cumplimiento de los objetivos internos e institucionales, así como
autoevaluarse, al menos, una vez al año para determinar la efectividad del
sistema de control interno y mejorarlo si se requiere.
14.
Acatar
las disposiciones que, en el ejercicio de la asesoría y supervisión técnica,
ejerzan las dependencias del MOPT, informando de su labor cuando se le soliste.
15.
Cualquier
otra función en la materia que le asigne la legislación vigente y los
superiores.
16.
Rendir
informes trimestrales a la Subdirección Servicios de Apoyo sobre las labores
ejecutadas”.
Por lo expuesto,
es claro que no existiría un fundamento objetivo para determinar que el incentivo
por instrucción debe ser aplicado únicamente a los miembros del Ministerio de
Gobernación, Policía y Seguridad Pública, sólo por el hecho de pertenecer a
este Ministerio, distinción que podría ser contraria al principio de igualdad. En este sentido, la Sala Constitucional ha
advertido que diferenciaciones como las expuestas, no resultan ajustadas al
principio de igualdad. Así, al analizar
el caso del riesgo policial, se indicó:
“Los accionantes alegan que
la exclusión que hace la norma de su grupo policial –DIS- es violatorio del
principio de igualdad. En relación con este principio la Sala, en la sentencia
número 316-93 de las nueve horas treinta y nueve minutos del veintidós de enero
de mil novecientos noventa y tres, indicó lo siguiente:
"El principio de igualdad, contenido en el
Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se
deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos
diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo
mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La
igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad
está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la
causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en
relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir,
necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe
entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto
concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la
ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones
distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la
igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad
económica real y efectiva."
Sobre el principio de
igualdad salarial y siguiendo la tesis contenida en la sentencia parcialmente
transcrita, el Tribunal ha señalado que no resulta discriminatorio establecer
diferencias salariales siempre y cuando ese trato diferente tenga un fundamento
razonable, esto es, atienda a circunstancias particulares y objetivas que lo
justifiquen. Así en la sentencia 1997-1320 de las 14:54 horas del cuatro de
marzo de mil novecientos noventa y siete, la Sala señaló:
“…III. Es evidente que de los artículos
constitucionales que se estima infringidos (33, 57, 68 y 74) se puede derivar
un claro propósito de que, en materia salarial, exista un tratamiento
equilibrado y justo para las distintas actividades laborales, tengan o no un
carácter profesional. Esta Sala lo ha reiterado así en sus diversos
pronunciamientos. Pero, como ha sido explicado también, ese trato equilibrado
supone –como en cualquier otro caso en que esté de por medio una disputa de
igualdad– que se reconozcan las diferencias que existen entre las diversas
actividades, de modo que no se equiparen las que son distintas ni se
diferencien las que son iguales, de forma tal que resulten indebidos
privilegios por el hecho de sobrevaluar a unas, o injusticias porque se
subvalúen otras.”
A partir de los concepto
vertidos en esta sentencia, es preciso analizar sí la norma impugnada lesiona
el principio de igualdad. Los accionantes –funcionarios de la DIS-, alegan que
debe otorgárseles el mismo tratamiento –pago del incentivo salarial-, que se
otorga a los policías adscritos a los Ministerio de Gobernación y Policía y
Seguridad Pública, pues a su juicio realizan las mismas funciones. La
Procuraduría General de la República estima que las funciones que realizan
estos funcionarios son de diferente naturaleza a las que realizan los miembros
policiales de los Ministerios de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, por
lo que el pago del incentivo no procede.
De conformidad con lo
dispuesto por la norma impugnada, el otorgamiento del incentivo depende de dos
factores: que el funcionario desarrolle funciones policiales y que éstas supongan
un riesgo a su integridad física.
La redacción de la norma
permite concluir que el objetivo del legislador al establecer el incentivo fue
otorgar un beneficio al servidor policial que al cumplir sus funciones pone en
riesgo su integridad física. De ahí que la norma señala que el incentivo se
otorgará luego de haber analizado caso por caso, de manera que se pueda
establecerse de forma fehaciente sí el requisito exigido se cumple.
El Reglamento de
Organización y funcionamiento de la Dirección de Inteligencia y Seguridad
Nacional dispone en el artículo 14 que por la naturaleza de las funciones que
desempeñan los servidores de la DIS, sus labores son polifuncionales o mixtas.
De manera que la diferencia entre esta fuerza policial y las adscritas a los Ministerios
de Seguridad Pública y Gobernación y Policía radica en la naturaleza de sus
labores y su ámbito de competencia. Un análisis literal de la norma permite a
este Tribunal reconocer que la norma impugnada lesiona el principio de
igualdad, pues excluye ad portas del pago del incentivo a un grupo determinado
de policías sin permitir que se analicen todos los supuestos que la ley dispone
para el pago del incentivo.
Siendo todos los
funcionarios afectados policías, el criterio que de conformidad con la ley debe
determinar sí se cancela o no el pago del incentivo es el riesgo a la
integridad física que la labor realizada suponga. De manera que, para excluir a
un oficial de policía del pago de ese incentivo, es necesario analizar sus
funciones. Solo después de hacerlo puede determinarse con certeza si le
corresponde o no el pago del mismo.
En consecuencia, la norma
otorga un trato diferente –denegatorio de un incentivo-, a un grupo de
policías, sin fundamento objetivo; su redacción no permite hacer en una fase
inicial, el análisis sobre la naturaleza de las funciones que desempeñan los
funcionarios, lo que provoca que a priori se les excluya del pago del
beneficio. De acuerdo con la redacción de la norma, si el funcionario no
pertenece a una de las fuerzas policiales contempladas por ella, el incentivo
no aplica, independientemente de la naturaleza de las labores que el
funcionario desempeñe.
Según el espíritu que
motivó la promulgación de la disposición impugnada, la exclusión del pago del
incentivo debería darse solo en caso de que se compruebe que las labores del
funcionario policial no ponen en riesgo su integridad física. Sin embargo, para
ello es necesario primero determinar la naturaleza de las mismas. En este
sentido es oportuno observar que la misma norma indica que el otorgamiento del
incentivo se dará sí se desarrollan funciones policiales que impliquen
riesgo a su integridad física (la negrita no es del original),
independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese
Ministerio.
En razón de lo expuesto, la
Sala estima que la frase “de los ministerios de Gobernación y Policía, y de
Seguridad Pública” es inconstitucional por lesionar el principio de
igualdad.” (Resolución número 2006-12017 de las
dieciséis horas con treinta minutos del dieciséis de agosto del 2006)
Ahora bien, no
obstante las dudas que este órgano tenga en relación con los aparentes roces
del artículo 91 con el principio de igualdad, es claro que la norma no podría
desaplicarse o interpretarse en forma diversa por esta razón, toda vez que de
conformidad con el artículo 10 de la Constitución Política, el control de
constitucionalidad sobre las normas de rango legal, es un control concentrado
en la Sala Constitucional, siendo que mientras no exista una declaratoria de
ese Tribunal Constitucional en relación con los alcances de la norma, resulta
jurídicamente improcedente aplicar el artículo
II.
SOBRE EL INCENTIVO DE INSTRUCCIÓN CREADO POR EL
DECRETO 34686
El Reglamento
para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los
Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de Policía de
Tránsito, Decreto Ejecutivo 34686, en el
numeral 7 crea un incentivo denominado reconocimiento por instrucción para los
instructores de planta de la Escuela de Capacitación de la Policía de Tránsito.
Señala la norma en comentario, lo siguiente:
Artículo 7º—“Crea el incentivo denominado
reconocimiento por instrucción, el cual consiste en un plus salarial equivalente
a un veinte por ciento (20%) del salario base, que corresponderá a todos los instructores de planta de la Escuela
Nacional de Capacitación de la Policía de Tránsito. En el caso del veinte
por ciento (20%) que se establece para los Instructores de la Escuela de la
Policía, se les reconocerá únicamente a los que ejerzan u ostenten la clase, en
forma permanente el cargo de Instructor, previa constancia del Director de la
Escuela de Capacitación de la Policía de Tránsito en que se indique el
ejercicio del funcionario como tal.
Cuando las necesidades del servicio
público, el Director General de la Policía de Tránsito, podrá disponer de
personal policial especializado, para que desempeñe tareas de Instrucción, las
cuales serán reconocidas económicamente conforme los términos indicados,
siempre y cuando ese período sea superior a un mes y la labor demande su
presencia durante toda la jornada laboral”.
Como se desprende de la lectura del
artículo indicado, es claro que se está creando un incentivo por instrucción en
términos similares al incentivo creado por el artículo 91 de la Ley General de
Policía.
La primera consideración que debe
efectuarse, es si es posible crear un incentivo de esta naturaleza por la vía
del reglamento, a lo que debemos de contestar que sí.
Como lo habíamos advertido en el
apartado anterior, el principio de legalidad presupone la vinculación del
actuar administrativo con el ordenamiento jurídico, principio que aplicado a
los beneficios salariales, significa que debe existir una norma jurídica que
cree el incentivo, para poder reconocer el mismo, norma que en este caso
existe.
Adicionalmente,
debe considerarse que la norma jurídica que reconoce el beneficio, haya sido
emitida por un órgano con competencia para emitir esa norma. En el presente caso, es claro que el Poder
Ejecutivo tiene competencia para definir la política salarial de los miembros
de la Policía de Tránsito, al tenor de lo establecido en los incisos 7 y 18 del
artículo 140, en relación con el artículo 146, todos de la Constitución
Política. Disponen las normas, en lo que
interesa, lo siguiente:
“ARTÍCULO
140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y
al respectivo Ministro de Gobierno: ….
7)
Disponer la recaudación e inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las
leyes;…
18)
Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos, y
expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución
de las leyes;…
ARTÍCULO
146.- Los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo,
requieren para su validez las firmas del Presidente de la República y del
Ministro del ramo y, además, en los casos que esta Constitución establece la
aprobación del Consejo de Gobierno.
Para
el nombramiento y remoción de los Ministros bastará la firma del Presidente de
la República.
En relación con la competencia del Poder
Ejecutivo para la determinación de la política salarial de la Administración
Central, la Sala Constitucional ha señalado:
“VII.-Definida la política
salarial como parte de la política de gobierno, es necesario reiterar que
cuando el constituyente descentralizó el Poder Ejecutivo, procuró evitar las
injerencias arbitrarias y antitécnicas en cuanto a la gestión de cada una de
esas instituciones, definida por ley. Pero no optó el legislador constituyente
por crear un régimen salarial o laboral segregado del Poder Ejecutivo central,
pues no hay duda que el Título XV, Capítulo Unico de la Constitución Política
tiene como antecedente inmediato, la práctica anterior de destituir masivamente
a los funcionarios y empleados estatales con ocasión de cada cambio de
gobierno. La antítesis de esta práctica, entonces es un sistema de servicio
público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo
integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los
servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado,
con la excepción hecha del artículo 156 de la Carta Magna en cuanto al Poder
Judicial.
VIII.-Por ello, ni las
potestades de gobierno que hoy ejerce el Poder Ejecutivo Central, ni las de
administración que se reservaron a las entidades descentralizadas, pretendieron
nunca dejar al libre albedrío de éstas últimas la política laboral y con ello
constituir dos o muchos más regímenes de servicio público en detrimento de los
funcionarios y empleados de la administración central(…)".
IV.-Materia Salarial.-
De los antecedentes transcritos, se colige que al ser la materia salarial parte
de la política de gobierno, corresponde entonces al Poder Ejecutivo adoptar con
carácter vinculante las decisiones en ese campo del sector público centralizado,
quedando las entidades autónomas sometidas a las directrices de carácter
general que en materia de salarios dicte ese Poder de la República. …La
fijación de la política salarial para el sector público, es una competencia
constitucionalmente atribuida al Poder Ejecutivo, de manera que éste no
pude delegarla vía Decreto en la Comisión Negociadora de Salarios del Sector
Público, sin transgredir el artículo 140 inciso 7) de la Constitución Política.
“ (Sala
Constitucional, resolución número 2001-01822 de las quince horas con cuarenta y
seis minutos del siete de marzo del dos mil uno.)
Determinada
la posibilidad de establecer el beneficio en cuestión, debemos analizar si el
mismo resulta aplicable a los “funcionarios de la Dirección General de
Policía de Tránsito, que están cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que
no realizan funciones policiales y que presten sus servicios a la Escuela
Nacional de Capacitación de la Policía de Tránsito ocasionalmente, aún cuando
su periodo de trabajo sea superior a un mes, tienen derecho a que se les
reconozca el incentivo denominado reconocimiento por instrucción”, a lo cual debemos contestar desde ahora
que no.
Según lo indicado en el
párrafo segundo del artículo 7 del
Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales
de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de Policía de
Tránsito, Decreto Ejecutivo 34686, el
incentivo para aquellos funcionarios que se desempeñen ocasionalmente como
instructores, está dirigido únicamente a los funcionarios “policiales especializados”, es decir, está dirigido a los miembros
de la fuerza pública. Señala la norma en
comentario, lo siguiente:
Cuando las necesidades del servicio público, el
Director General de la Policía de Tránsito,
podrá disponer de personal policial especializado, para que desempeñe tareas de
Instrucción, las cuales serán reconocidas económicamente conforme los
términos indicados, siempre y cuando ese período sea superior a un mes y la
labor demande su presencia durante toda la jornada laboral”.
En razón de lo
expuesto, es claro para esta Procuraduría que el incentivo denominado
reconocimiento por instrucción no puede ser reconocido a los funcionarios que
laboran para la Dirección General de Policía de Tránsito, que se encuentran
bajo el régimen del Servicio Civil y que ocasionalmente brindan labores de
capacitación, toda vez que no existe una norma jurídica que posibilite dicho
pago.
III. CONCLUSIONES
Con base en lo antes
expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:
1.
De
conformidad con el artículo
92 de la Ley General de Policía, el incentivo por instrucción fue creado
únicamente para ser aplicado a los funcionarios del Ministerio de Seguridad
Pública, por lo que en aplicación del principio de legalidad, la norma no
podría ser aplicada a otros cuerpos policiales distintos a los del Ministerio
de Seguridad Pública.
2.
Este
Órgano Asesor tiene dudas en torno a si el artículo 92 de la Ley General de
Policía, resulta contrario al principio de igualdad. No obstante lo expuesto, no es posible
desaplicar o interpretar el artículo, en
forma distinta al texto expreso de la norma, toda vez que el control de constitucionalidad
sobre las normas legales está reservado exclusivamente a la Sala Constitucional.
3.
El artículo 7 Reglamento para la
Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios
del Régimen Policial de la Dirección General de Policía de Tránsito,
Decreto Ejecutivo 34686, por el que se
crea el incentivo por instrucción, no resulta aplicable a los “funcionarios
de la Dirección General de Policía de Tránsito, que están cubiertos por el
Régimen del Servicio Civil, que no realizan funciones policiales y que presten
sus servicios a la Escuela Nacional de Capacitación de la Policía de Tránsito
ocasionalmente, aún cuando su periodo de trabajo sea superior a un mes, tienen
derecho a que se les reconozca el incentivo denominado reconocimiento por
instrucción”, toda vez
que el párrafo segundo de dicha norma únicamente habilita dicho pago a los
miembros de los cuerpos de policía.
Cordialmente,
Grettel Rodríguez Fernández Berta
Marín González
Procuradora Adjunta Abogada
de Procuraduría
GRF/BMG/Kjm
[1]
En efecto, de conformidad con el artículo 91
de la Ley General de Policía, el incentivo por riesgo policial, presupone que
las funciones a desempeñar resulten peligrosas.
Dispone la norma en comentario, lo siguiente:
"Artículo
91.-
Riesgo
policial
Créase un
incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial
equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a
todos los funcionarios * que desarrollen funciones policiales que impliquen
riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la
estructura administrativa *.
El
otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso
concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado
correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido.
Sobre
este punto esta Procuraduría se ha pronunciado señalando que:
…”el
reconocimiento de este incentivo lo es para aquellos servidores integrantes de
las fuerzas de policía, en tanto desarrollen funciones propiamente policiales,
que impliquen riesgo constante y permanente en su integridad física,
independientemente de la ubicación en que se encuentren dentro de la estructura
administrativa, debiéndose fundamentar, en cada caso, la procedencia del pago
de dicho
incentivo.
Lo
antes dicho ha sido el criterio sostenido por este Órgano Asesor (ver
Dictamen C-180-2001, de 26 de junio del 2001 y C-003-2007 de 10 de enero del 2007, entre otros), que retomando la
jurisprudencia constitucional, afirma, precisamente, que la procedencia
del pago del plus salarial denominado “riesgo policial” se extiende a todos
aquellos funcionarios que realizan funciones de policía, por el
carácter mismo de las tareas que realizan, y que los exponen al riesgo de
sufrir alguna lesión, o cualquier otro peligro en su integridad física. …
De conformidad con lo dispuesto por
la norma impugnada, el otorgamiento del incentivo depende de dos factores: que
el funcionario desarrolle funciones policiales y que éstas supongan un riesgo a
su integridad física.
La redacción de la norma permite
concluir que el objetivo del legislador al establecer el incentivo fue otorgar
un beneficio al servidor policial que al cumplir sus funciones pone en riesgo su
integridad física. De ahí que la norma señala que el incentivo se otorgará
luego de haber analizado caso por caso, de manera que se pueda establecerse de
forma fehaciente sí el requisito exigido se cumple. (Dictamen C-264-2008
del 30 de julio del 2008)
C-145-2010
INCENTIVO DE INSTRUCCIÓN. PRINCIPIO DE IGUALDAD. CREACIÓN DE INCENTIVOS SALARIALES.
El Auditor Interno de del Consejo de Seguridad Vial, solicita el criterio de este Despacho en relación con las siguientes interrogantes:
“1. Si funcionarios de
2. En apariencia el artículo 7° del
Decreto Ejecutivo N°
34686-MOPT, en donde se crea el plus salarial equivalente a un 20% del salario
base, tiene su fundamento en el numeral 92 de
Mediante
dictamen C-145-2010 del 19 de julio del 2010,
1.
De conformidad
con el artículo 92 de
2.
Este Órgano Asesor tiene dudas en torno a si el
artículo 92 de
3.
El
artículo 7 Reglamento para