Dictamen : 146 - del 20/07/2010

20 de julio, 2010

C-146-2010

 

Señor

Marco Antonio Segura Seco

Alcalde Municipal

Municipalidad de Escazú

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto según disposición del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su Oficio del 18 de mayo del 2010, en el cual nos solicita criterio en relación con la aplicación del pago de la prohibición.  Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

1.      En los cargos que se encuentran cobijados por la prohibición puede la Administración Municipal cancelar el porcentaje por ese plus de acuerdo con el grado académico que posean los funcionarios, aunque no cumplan con el requisito primario exigido por el Manual de Puestos de la municipalidad (quienes fueron nombrados hace más de cuatro años pro la Administración Municipal a sabiendas de que no cumplían con ese requisito).  Por ejemplo, existen cargos para los cuales el Manual de Puestos solicita un grado de Licenciatura y el funcionario que los ocupa ostenta un bachillerato y se les cancela un 30% de conformidad con el artículo 1 inciso c) de la Ley de compensación del pago de la prohibición.

2.      Existen una serie de puestos en los cuales se paga la prohibición a los funcionarios, sin haber realizado el estudio a fin de determinar si realizan funciones de administrar, recaudar y percibir tributos, empero, efectuado posteriormente ese análisis se confirma que sí despliegan dichas labores.  Procede en estos casos seguir cancelando el monto por concepto de prohibición?  Si realizado el análisis de cita por el Proceso de Recursos Humanos, se detecta que el puesto no incluye dichas funciones, cómo debe proceder la administración municipal?

3.      Existen una serie de puestos en los cuales se paga la prohibición a los funcionarios que no cumplen el requisito académico mínimo solicitado para ese cargo, toda vez que la administración municipal decidió concederles el plus sin otorgarles formalmente un plazo determinado para obtener un grado respectivo.  Puede solicitarse a dichos funcionarios el pago de sumas pagadas de más y anular el acto de nombramiento?

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio del Asesor Jurídico de la Municipalidad de Escazú, emitido en el oficio DAJ-105-2009, del 18 de setiembre del 2009, en el cual se concluye, lo siguiente:

 

“Ante la interrogante formulada, es criterio de este órgano asesor, de acuerdo a lo mencionado en el dictamen transcrito, que sí procede en la especie pagar la prohibición al funcionario de forma porcentual, escalonada, según el grado académico que ostente (por ejemplo bachillerato), aunque no cumpla el requisito primario del puesto (exempli gratia, Licenciatura), claro está siempre que cumpla con los demás supuestos que se exigen en el artículo 9 del Reglamento para la compensación económica por concepto de prohibición… 

De igual forma, se hace necesario señalar que para esta data no es posible para la Administración municipal anular el acto declarativo de derechos, mediante el cual se le concedió ese plus al funcionario, ni cobrarle sumas pagadas de más, por haber trascurrido los cuatro años que dispone la redacción anterior del literal 173 de la Ley General de la Administración Pública…

En torno a la segunda interrogante formulada por el señor alcalde, se consulta cómo debe proceder la Administración municipal cuando se cancela prohibición a los funcionarios, sin haber realizado el estudio a fin de determinar si realizan funciones de administrar, recaudar y percibir tributos y realizado ese análisis a poteriori, se confirma que sí despliegan dichas funciones y que además cumplen con los demás presupuestos para el pago de las mismas.

Al respecto, es criterio de este órgano asesor que en estos casos puede seguir cancelando el plus de prohibición, empero, si realizado dicho análisis se detecta que el puesto incluye dichas funciones (administrar, recaudar y percibir tributos), debe la Administración anular el acto administrativo mediante el cual se otorgó un plus, toda vez que al fundamentarse el pago indebido en un acto administrativo declaratorio de derechos subjetivos, la Municipalidad tiene dos vías para la anulación del mismo “ejercer la potestad anulatoria administrativa establecida en el artículo 173 de la LGAP – en casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta – o mediante la interposición del proceso de lesividad regulado en los artículos 10 inciso 5 y 34 del CPCA”.

En lo que respecta a los puestos donde se paga la prohibición a funcionario que no cumplen con el requisito académico mínimo solicitado para ese cargo (toda vez que la administración municipal decidió concederles el plus sin otorgarles formalmente un plazo determinado para obtener el grado respectivo), se recomienda que la Administración municipal proceda igual como se consignó frente a la interrogante número tres en primer término determinar el tiempo trascurrido desde que se dictó el acto que se considera nulo y producto del cual deben solicitarse sumas pagadas de mas, toda vez que depende de ese dato si se aplica el plazo de caducidad de cuatro años o de dos años (éste último término no aplica cuando los efectos del acto perduren en el tiempo)

Cumplido lo anterior, debe analizarse si se está frente a un acto que adolece de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta, en cuyo caso procede acudir al proceso contencioso-administrativo declarando previamente lesivo el acto.  Si se considera que el acto adolece de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, podrá ser declarado por la Municipalidad en la vía administrativa mediante la realización de un procedimiento administrativo ordinario…”

 

 

I.                   SOBRE LOS NOMBRAMIENTOS SIN CUMPLIR LA TOTALIDAD DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN LOS MANUALES DE PUESTOS.

 

La Constitución Política en los artículos 191 y 192 establece un régimen de empleo público estatutario que se basa en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo.  Señalan los  artículos en comentario lo siguiente:

 

ARTÍCULO 191: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

ARTICULO 92: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

En desarrollo de los preceptos anteriores, el Código Municipal en el artículo 115 instaura la carrera administrativa municipal señalando que es “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”.

 

En concordancia con el artículo anterior,  de los artículos 116 y 119 del mismo cuerpo normativo se desprende que el Manual de Puestos es un instrumento que permite lograr los objetivos propuestos al instaurar la carrera administrativa municipal, siendo dicho manual un parámetro de ingreso a los puestos dentro de las municipalidades. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 116. “Cada municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa y definidos en este capítulo. Los alcances y las finalidades se fundamentarán en la dignificación del servicio público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y competencias de las municipalidades”.

Artículo 119. — Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata. …

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 120 y 121 del Código Municipal establecen la obligación de las corporaciones municipales, de crear y mantener actualizado el manual descriptivo de puestos de cada ente municipal.  Señalan dichos artículos lo siguiente:

 

Artículo 120. — Las municipalidades adecuarán y mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General, con base en un Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización. El diseño y la actualización del Manual descriptivo de puestos general estará bajo la responsabilidad de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

Para elaborar y actualizar tanto el Manual general como las adecuaciones respectivas en cada municipalidad, tanto la Unión Nacional de Gobiernos Locales como las municipalidades podrán solicitar colaboración a la Dirección General de Servicio Civil.

Las municipalidades no podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales correspondientes.

ARTÍCULO 121.-

Las municipalidades mantendrán actualizado un Manual de organización y funcionamiento, cuya aplicación será responsabilidad del alcalde municipal.” (lo subrayado no es del original)

 

Como lo expresan las normas antes transcritas, los manuales de puestos han sido creados por el legislador como un instrumento para ordenar y definir los puestos del gobierno local, ordenando en ellos “las diversas operaciones constituyentes de los procesos de trabajo, en que participan los diferentes puestos de trabajo de la organización.” (Dirección General del Servicio Civil, Resolución número DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del 1998). 

 

Los manuales, por lo tanto, constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una.  A partir de lo expuesto, es claro que los manuales de puestos representan un límite de actuación para la administración municipal en el tanto el reclutamiento y selección del personal de la corporación municipal sólo puede realizarse cumpliendo con los parámetros fijados por aquel.  En este mismo sentido, ha señalado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia que:

 

“V.- En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto. Existen márgenes de discrecionalidad al confeccionarse los respectivos Manuales y fijarse la Escala Salarial, así como al hacerse calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones, de acuerdo con criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la eficiencia del Servicio Público; todo lo cual se hace atendiendo a las condiciones fiscales, las modalidades de cada clase de trabajo, el costo de la vida, los salarios de los mismos puestos, en la empresa privada y, algo muy importante, el conjunto de la estructura, para que ésta resulte armónica y consistente. Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999)

 

En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita, la que literalmente expresa:

 

Artículo 125. — El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta Ley.  Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección, así como al principio de igualdad y equidad entre los géneros, y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades.  Para cumplir la disposición de este artículo, las municipalidades podrán solicitarle colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil.

(Así reformado por el aparte h) del artículo único de la Ley N ° 8679 del 12 de noviembre del 2008.)

 

            Al tenor de lo expuesto, es claro que el acto administrativo de nombramiento de un servidor dentro del régimen municipal, no puede hacerse sin cumplir con los requisitos establecidos en el respectivo manual de puestos.    Sobre este punto, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“3.-En relaciones estatutarias, ¿podemos legalmente decir que una persona es la idónea para ocupar una plaza en propiedad aún cuando no cuente con los requisitos exigidos en el Manual Descriptivo de puestos?

Como se ha señalado a lo largo de esta consulta, constituye un requisito indispensable para considerar que una persona resulta idónea para ocupar un determinado puesto, el que cumpla además, con los requisitos mínimos exigidos por el Manual de Puestos de la respectiva entidad para el puesto que pretende ocupar, al tenor de lo establecido en el artículo 119 inciso a) del Código Municipal.

Por lo tanto, no es posible que una persona pueda ocupar un puesto en propiedad sin cumplir con los requisitos exigidos por el Manual Descriptivo de Puestos… (Pronunciamiento C-499-2006 del 20 de diciembre del 2006)

 

Ahora bien, en aquellos casos en que se detecte que el acto de nombramiento está viciado de nulidad al no cumplirse con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico para su adopción, en aplicación del principio de intangibilidad de los actos propios, lo procedente es acudir a los mecanismos correspondientes para obtener la nulidad del acto administrativo.

 

Recordemos que de conformidad con el principio de intangibilidad de los actos, a la Administración le está vedado revocar los actos declarativos de derechos, salvo en los casos de excepción y por los procedimientos legalmente establecidos.

 

“De la combinación de los artículos 11 y 34 de la Constitución, así como del principio de la buena fe, se deriva el principio constitucional de la irrevocabilidad de los actos propios declaratorios de derechos subjetivos a favor de los administrados.

Según este principio, la Administración está inhibida para anular o dejar sin efecto, total o parcialmente, en sede administrativa, sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de particulares, salvo los casos de excepción contemplados en la ley y conforme a los procedimientos que ella misma señala al efecto.”   (Hernández Valle, Rubén, El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juricentro, 1993, Pág. 637)

 

Sobre este principio, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa:

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también:

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

            Para el caso que nos ocupa, cuando la administración nombra a un servidor incumpliendo con lo señalado por el ordenamiento jurídico, ese acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, debiendo la administración acudir al procedimiento de lesividad contemplado en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con los artículos 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

Sobre el proceso de lesividad, esta Procuraduría ha indicado: 

 

“La primera -la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no.“  (Dictamen C-140-2005 del 21 de abril del 2005)

 

El otro supuesto, es el contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que opera para los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, y que permite que el acto administrativo sea anulado en la sede administrativa, luego de un procedimiento administrativo incoado para tal fin, con la plena participación del interesado y previo dictamen favorable, ya sea de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República en tratándose de asuntos relacionados con la Hacienda Pública.

 

En ambos supuestos, el procedimiento de nulidad del acto absolutamente nulo, debe sujetarse al plazo de caducidad para intentar la acción anulatoria, plazo de caducidad que dependerá del momento de la adopción del acto administrativo. 

 

Así, si el acto administrativo fue adoptado y quedó en firme antes del 1 de enero del 2008, el plazo será de cuatro años, pero si el acto administrativo fue adoptado con posterioridad al 2008, el plazo de caducidad será de un año, salvo si se trata de actos con efecto continuado, en cuyo caso la acción anulatoria se mantendrá vigente mientras subsistan los efectos del acto administrativo.   Sobre este particular, ya la Procuraduría General se había pronunciado en el dictamen C-59-2009 del 23 de febrero del 2009, en el que se indicó:

 

“1-En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos (se refiere a los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública) por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían.  Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos.   Y precisamente en el caso de un acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que estaríamos en presencia de unos efectos que perduran –mantienen- en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional.  Luego, estimamos que, en el caso descrito –incorporación- el Colegio Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.

2-Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados.  Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años.   Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy.  Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.

Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone:

“TRANSITORIO III.- El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”

Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta[1], o por la vía jurisdiccional de la lesividad[2], a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto. (..)

1-El Colegio de Bibliotecarios de Costa Rica ostenta competencia para discutir la nulidad de actos declaratorios de derechos que emita en el ejercicio de sus competencias administrativas.    Dependiendo de la naturaleza del vicio de legalidad, podrá acudir a la vía que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa- o bien, al proceso de lesividad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atendiendo a lo que prescriben los artículos 183 de la Ley General de la Administración Pública y el 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

2-Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (tal el caso de un acto de incorporación de un miembro que se encuentre activo)

 

Según la información que nos remite en la consulta efectuada, la situación que bajo análisis ocurrió antes del 2008, siendo que ya han transcurrido, según lo indicado en la consulta, más de 4 años desde la adopción del acto administrativo, por lo que ha acaecido el plazo de caducidad para intentar la acción anulatoria en estos casos.

 

Bajo esta inteligencia, y como lo advierte el Asesor Jurídico de la Municipalidad de Escazú, el acto viciado de nulidad no podría ser revisado, por lo que mantendrá sus efectos pese a estar viciado de nulidad.  Esta situación tendrá un efecto sobre el pago de la prohibición, como lo veremos en el apartado siguiente.

 

 

II.                SOBRE EL PAGO DEL BENEFICIO DE PROHIBICIÓN

 

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   

 

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

 

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

 

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

 

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”  (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

 

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Para el caso que nos ocupa, la prohibición viene dada por  el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios que establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria.  Por su parte, el artículo 1 de la Ley 5867, dispone  el reconocimiento de un beneficio salarial en razón de la prohibición acordada por el artículo 118.  Establecen las normas, lo siguiente:

 

ARTICULO 118.-

Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)

Artículo 1.-

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:  

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente….

 

En el caso del régimen municipal, hemos advertido que el pago de la prohibición sólo resulta procedente para aquellos funcionarios que efectivamente realicen gestión tributaria, toda vez que no existe norma legal habilitante para el pago fuera de estos supuestos.  Al respecto, indicamos:

 

B.-De esa manera se indicó en el citado Dictamen, que en  lo que respecta a la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, ésta fue creada originalmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe, fundamentalmente, desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. Así, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente:

“ARTICULO 118.-

Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)" (Lo subrayado no es del texto original)

De ahí que esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, señaló también que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, aquel personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del pago del citado plus por prohibición al ejercicio privado de la profesión, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa establece al respecto. En ese sentido, este Órgano Consultor reiteró en otros de sus pronunciamientos, que:

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código."

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)

(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003) 

De lo anteriormente transcrito, pudo concluirse que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico. “(C-348-2007 del 02 de octubre del 2007)

 

Bajo esta inteligencia y en lo que se refiere al reconocimiento del pago de prohibición para los funcionarios que efectivamente realicen gestión tributaria en los términos explicados en el dictamen antes citado, la Municipalidad de Escazú ha actuado conforme a derecho, reconociendo el  porcentaje correspondiente a los funcionarios que efectivamente administran, fiscalizan y perciben impuestos, por lo que sobre este rubro no existiría duda al respecto.

 

En relación con los funcionarios que no realicen este tipo de gestión, es claro que no existiría un fundamento jurídico para cancelar el porcentaje de prohibición, por lo que el acto por el que se reconoce ese porcentaje podría estar viciado de nulidad.

 

Ahora bien, tal y como lo explicamos en el apartado anterior, el reconocimiento de este tipo de beneficios constituye un acto declaratorio de derechos, que debe ser anulado de previo a la supresión del pago del beneficio por parte de la corporación municipal.

 

Sobre la anulación de los actos declarativos de derechos generados por regímenes de prohibición, la Sala Constitucional ha señalado, en relación con un proceso relacionado con una corporación municipal, lo siguiente:

 

“VIII.- SOBRE LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO EN EL CASO CONCRETO. Sobre el particular, se encuentra, debidamente, acreditado que el Departamento de Recursos Humanos de la Corporación Municipal de Palmares, por oficio No. RH- 137-2007 de fecha 31 de julio del 2007 y, atención al oficio No. DE-0673-07 suscrito por el Alcalde recurrido, dispuso suprimir el recargo del 25% sobre el salario otorgado al recurrente Sánchez Venegas por concepto de prohibición mediante oficio DE-1275-06 de 15 de diciembre de 2006. Acto último que declara derechos a su favor y, por consiguiente, para ser anulado o revisado debe la Administración Pública recurrida observar los requisitos formales y sustanciales establecidos en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública. Esto es, recabar el dictamen de la Procuraduría General de la República para determinar si el otorgamiento del citado plus salarial es absolutamente nulo de forma evidente y manifiesta e incoar un procedimiento administrativo ordinario. De esta forma, tal y como se desprende de los hechos que constan en autos, la anulación del acto favorable otorgado al interesado, a contrapelo del referido procedimiento, quebranta el numeral 34 de la Constitución Política. Asimismo, al no haberse cumplido los recaudos formales y sustanciales del ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Sala observa que, también, se quebrantó el derecho al debido proceso. “(resolución número 2007-15216 de las once horas y cincuenta y ocho minutos del diecinueve de octubre del dos mil siete)

 

Como se desprende de la cita anterior, es necesario declarar primero la nulidad del acto administrativo de reconocimiento de prohibición, de previo a exigir la repetición de las sumas pagadas de más.  Cabe señalar que en el proceso de lesividad incoado en sede judicial, puede solicitarse concomitantemente el pago de los beneficios salariales pagados incorrectamente, sin embargo, resulta indispensable que primero la Municipalidad determine que efectivamente el funcionario no estaba sujeto al régimen de prohibición.

 

Asimismo, al igual que en el caso del acto de nombramiento, la nulidad del acto de reconocimiento de la sujeción al régimen de prohibición, estará sujeto al plazo de caducidad de la acción, en los términos explicados en el apartado anterior.

 

Por último, en relación con los funcionarios que están nombrados sin cumplir con el requisito señalado por el Manual de Puestos, en criterio de este Órgano Asesor, el pago de la prohibición debe efectuarse con base en el nivel académico que ostenten, y no en relación con el requisito exigido por el Manual de Puestos. 

 

Lo anterior, por cuando según lo ha expresado la Municipalidad de Escazú, en estos casos ya han transcurrido más de 4 años desde la adopción del acto de nombramiento, por lo que ya ha transcurrido también el plazo de caducidad de la acción anulatoria.  Bajo esta inteligencia, no podría intentar anularse el acto de nombramiento, por lo que resulta procedente el pago de la prohibición en estos puestos.

 

Ahora bien, el pago de la prohibición debe efectuarse según los parámetros establecidos en las normas aplicables, según los cuales, el pago de la prohibición se realizará según el nivel académico del funcionario.    Sobre este punto, la Procuraduría General de la República, en reiterados pronunciamientos, ha manifestado que  el pago de la prohibición se asienta en dos presupuestos básicos: que el puesto esté afecto al régimen de prohibición y que el funcionario cumpla con el requisito académico exigido para el pago de la prohibición.  Al respecto, se ha señalado:

 

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. De ahí que se establece en la recién citada normativa un  65 % para el que ostente la licenciatura u otro grado académico superior, un 45 % para los egresados de programas de licenciatura o maestría, un 30% para  los que ostenten el grado de bachiller universitario en la carrera respectiva; y finalmente un 25% para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al  principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás. …

Cabe resaltar del texto transcrito, que es a la Administración bajo su cargo, y con fundamento en la citada normativa y Manual Descriptivo de Puestos, a quien le competiría determinar y decidir los funcionarios que pueden devengar el plus en cuestión, según reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General, de la siguiente manera:

"… la definición de los puestos a los cuales les corresponde el pago de la ‘prohibición’ es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal y ello, tomando como parámetro lo que la normativa señala para estos efectos…" (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-006-2001, C-021-2001 y C-099- 2001). (Véase: Dictamen No. C-307-2002 de 13 de noviembre del 2002)  (Dictamen C-299-2007 del 30 de agosto del 2007)

 

Como se desprende de la cita, la jurisprudencia administrativa ha señalado la necesidad de que el funcionario, además de realizar labor de administración, fiscalización y percepción tributaria, cuente con el requisito primario exigido por la norma, a saber, el nivel de preparación académica exigido por la disposición. 

 

Ahora bien, esta Procuraduría también ha señalado que el propio artículo 1 de la Ley 5867, incorpora una excepción, referida a los casos en que el funcionario cuente con una preparación equivalente, presupuesto contenido en el inciso d del artículo 1.  Al respecto, hemos indicado:

 

“En cuanto, propiamente, a la duda planteada en su Oficio, en el sentido de si a un  grupo determinado de funcionarios que no son profesionales, se les podría aplicar el porcentaje económico por prohibición, (quienes, supuestamente, ocupan puestos en propiedad, recopilando, fiscalizando y administrando tributos o impuestos municipales) se ha de recomendar, en primer lugar, la verificación de cada uno de los supuestos planteados en su Oficio, con los previstos en el artículo 1 de aquella legislación, sobre todo, los que contienen los incisos b), c) y d). Este último ordinal, se convierte en uno de los más importantes, ya que se les podría pagar el 25% del salario base, si pese a no tener el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios, a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de aquel órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse  de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal. “(Dictamen C-329-2005 del 16 de setiembre del 2005.)

 

Por otra parte, esta Procuraduría General ha advertido que la sujeción del funcionario a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, es independiente a que el funcionario tenga derecho o no al pago del sobresueldo por prohibición.  Al respecto, hemos indicado:

 

Se nos consulta si los contadores municipales que no cuenten con tercer año universitario aprobado, no posean título de contador privado, ni estén incorporados al Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, tienen derecho al pago del 25% de compensación económica a que se refiere el inciso d) del artículo 1° de la ley n.° 5867; asimismo, si el transitorio único de esa ley les resulta aplicable en tales condiciones.

Sobre el punto, debemos indicar que la prohibición de desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias, hacer reclamos a favor de los contribuyentes, o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualquier instancia, cubre a todo el personal de la Administración Tributaria, independientemente de que reúna o no los requisitos para el pago de la compensación económica que se estudia.  Así se deduce claramente de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

En el caso específico sobre el cual se nos consulta, a saber, el del contador municipal, sería necesario realizar un estudio técnico para determinar si la preparación con que cuenta podría considerarse “equivalente” a la prevista en el inciso d) del artículo 1° de la ley 5867 citada.  De ser así, dicho funcionario tendría derecho al pago de la compensación económica en estudio.

A pesar de lo anterior, es claro que esta Procuraduría no es el órgano competente para realizar un estudio técnico de esa naturaleza.  Si bien en la consulta se nos brindan algunos datos acerca de la preparación académica del contador municipal, lo cierto es que el estudio acerca de la eventual equivalencia de su preparación con la prevista en el inciso d) del artículo 1° de la ley 5867 debe realizarla un órgano especializado en recursos humanos.

Nótese, en todo caso, que la discusión respecto a si el transitorio único de la ley 5867 era aplicable solamente a quienes ocupaban cargos en la Administración Tributaria al momento de la entrada en vigencia de esa ley, o si es aplicable también a quienes ingresaron con posterioridad a esa fecha, resulta estéril.  Ello debido a que la consulta versa sobre la posibilidad de otorgar al contador municipal la compensación a que hace referencia el inciso d) del artículo 1° de la ley n.° 5867, y ese inciso, al igual que el transitorio de cita, admite la “preparación equivalente” como fundamento para el pago de la compensación respectiva.  De ahí que si el transitorio no fuere aplicable en la especie, sí lo sería, indiscutiblemente, el inciso d) mencionado.

Cabe indicar, finalmente, que la Contraloría General de la República ha sostenido reiteradamente la tesis de que en los casos en que se aplique la “preparación equivalente” como fundamento para el pago de la compensación económica bajo análisis, la equivalencia de los estudios “… debe ser reconocida por un órgano competente”.  En ese sentido pueden consultarse los oficios 11284, del 8 de octubre de 1998; 12969, del 13 de noviembre de 1998; DAJ-0356, del 24 de febrero de 1999; y el 9936, del 26 de setiembre del 2000. (Opinión Jurídica OJ-017-2005 del 28 de enero del 2005)

En razón de los antecedentes mencionados, es claro que no basta ocupar un cargo afecto al régimen de prohibición para tener derecho al pago del sobresueldo por este concepto.  La normativa exige además, que el servidor debe tener la preparación académica necesaria para el pago de la prohibición, o una preparación equivalente, en los términos del inciso d del artículo primero de la Ley 5867, por lo que es claro que en el supuesto de consulta, el reconocimiento del plus salarial por prohibición deberá efectuarse según el grado académico que ostente el servidor, y no en razón del grado académico requerido para el puesto.

 

 

III.      CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Los nombramientos efectuados sin cumplir con los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico – manual de puestos-, podrían estar viciados de nulidad, por lo que la Administración Municipal puede acudir a un proceso de lesividad en la sede contencioso administrativa o a un proceso ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, cuando el vicio presentado por el acto administrativo pueda ser encuadrado en estos supuestos. 

 

2.                  En ambos supuestos, el procedimiento de nulidad del acto absolutamente nulo, debe sujetarse al plazo de caducidad para intentar la acción anulatoria, plazo de caducidad que dependerá del momento de la adopción del acto administrativo. 

 

3.                  Según la información que nos fue remitida en la consulta, la situación bajo análisis ocurrió antes del 2008, siendo que ya han transcurrido más de 4 años desde la adopción del acto administrativo, por lo que ha acaecido el plazo de caducidad para intentar la acción anulatoria en estos casos.   Bajo esta inteligencia, y como lo advierte el Asesor Jurídico de la Municipalidad de Escazú, el acto viciado de nulidad no podría ser revisado, por lo que mantendrá sus efectos pese a estar viciado de nulidad. 

 

4.                  Los funcionarios municipales que realicen gestión tributaria, es decir, los que administran, perciben o fiscalizan impuestos, están sujetos al régimen de prohibición. 

 

5.                  No existe un fundamento jurídico para cancelar el porcentaje de prohibición a aquellos funcionarios que no realicen tareas de administración, percepción y fiscalización tributarias, por lo que el acto por el que se reconoce ese porcentaje podría estar viciado de nulidad.

6.                  A efectos de recuperar los pagos efectuados por concepto de prohibición a los funcionarios que no realizan gestión tributaria, la Administración Municipal debe proceder primero a anular el acto que sujeta al funcionario a la prohibición, y dentro del proceso de nulidad, efectuar el proceso de cobro de los dineros pagados de más, si tal cosa resulta procedente.

 

7.                  En el caso de los funcionarios que no ostentan el grado académico exigido por el Manual de Puestos, pero que ha operado el plazo de caducidad de la acción para intentar la nulidad del acto administrativo,  el reconocimiento del plus salarial por prohibición deberá efectuarse según el grado académico que ostente el servidor, y no en razón del grado académico requerido para el puesto.

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

 

 

GRF/Kjm

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-146-2010

 

NOMBRAMIENTO SIN CUMPLIR LOS REQUISITOS DEL MANUAL DE PUESTOS.  PROHIBICIÓN.  PAGO SEGÚN GRADO ACADÉMICO.

 

 

El Alcalde Municipal de la Municipalidad de Escazú, nos consulta sobre los siguientes interrogantes:

 

1.                 En los cargos que se encuentran cobijados por la prohibición puede la Administración Municipal cancelar el porcentaje por ese plus de acuerdo con el grado académico que posean los funcionarios, aunque no cumplan con el requisito primario exigido por el Manual de Puestos de la municipalidad (quienes fueron nombrados hace más de cuatro años pro la Administración Municipal a sabiendas de que no cumplían con ese requisito).  Por ejemplo, existen cargos para los cuales el Manual de Puestos solicita un grado de Licenciatura y el funcionario que los ocupa ostenta un bachillerato y se les cancela un 30% de conformidad con el artículo 1 inciso c) de la Ley de compensación del pago de la prohibición.

2.                 Existen una serie de puestos en los cuales se paga la prohibición a los funcionarios, sin haber realizado el estudio a fin de determinar si realizan funciones de administrar, recaudar y percibir tributos, empero, efectuado posteriormente ese análisis se confirma que sí despliegan dichas labores.  Procede en estos casos seguir cancelando el monto por concepto de prohibición?  Si realizado el análisis de cita por el Proceso de Recursos Humanos, se detecta que el puesto no incluye dichas funciones, cómo debe proceder la administración municipal?

3.                 Existen una serie de puestos en los cuales se paga la prohibición a los funcionarios que no cumplen el requisito académico mínimo solicitado para ese cargo, toda vez que la administración municipal decidió concederles el plus sin otorgarles formalmente un plazo determinado para obtener un grado respectivo.  Puede solicitarse a dichos funcionarios el pago de sumas pagadas de más y anular el acto de nombramiento?

 

Mediante dictamen C-146-2010 de 20 de julio del 2010, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora, concluyó lo siguiente:

 

1.    Los nombramientos efectuados sin cumplir con los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico – manual de puestos-, podrían estar viciados de nulidad, por lo que la Administración Municipal puede acudir a un proceso de lesividad en la sede contencioso administrativa o a un proceso ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, cuando el vicio presentado por el acto administrativo pueda ser encuadrado en estos supuestos. 

 

2.    En ambos supuestos, el procedimiento de nulidad del acto absolutamente nulo, debe sujetarse al plazo de caducidad para intentar la acción anulatoria, plazo de caducidad que dependerá del momento de la adopción del acto administrativo. 

 

3.    Según la información que nos fue remitida en la consulta, la situación bajo análisis ocurrió antes del 2008, siendo que ya han transcurrido más de 4 años desde la adopción del acto administrativo, por lo que ha acaecido el plazo de caducidad para intentar la acción anulatoria en estos casos.   Bajo esta inteligencia, y como lo advierte el Asesor Jurídico de la Municipalidad de Escazú, el acto viciado de nulidad no podría ser revisado, por lo que mantendrá sus efectos pese a estar viciado de nulidad. 

 

4.    Los funcionarios municipales que realicen gestión tributaria, es decir, los que administran, perciben o fiscalizan impuestos, están sujetos al régimen de prohibición. 

 

5.    No existe un fundamento jurídico para cancelar el porcentaje de prohibición a aquellos funcionarios que no realicen tareas de administración, percepción y fiscalización tributarias, por lo que el acto por el que se reconoce ese porcentaje podría estar viciado de nulidad.

 

6.    A efectos de recuperar los pagos efectuados por concepto de prohibición a los funcionarios que no realizan gestión tributaria, la Administración Municipal debe proceder primero a anular el acto que sujeta al funcionario a la prohibición, y dentro del proceso de nulidad, efectuar el proceso de cobro de los dineros pagados de más, si tal cosa resulta procedente.

 

7.    En el caso de los funcionarios que no ostentan el grado académico exigido por el Manual de Puestos, pero que ha operado el plazo de caducidad de la acción para intentar la nulidad del acto administrativo,  el reconocimiento del plus salarial por prohibición deberá efectuarse según el grado académico que ostente el servidor, y no en razón del grado académico requerido para el puesto.