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Dictamen : 138 - del 13/07/2010
13 de julio, 2010
C-138-2010
Ingeniero
Teófilo de
Ministro
Ministerio de Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones (MINAET)
Estimado señor:
Con
la aprobación del señor Procurador General Adjunto, Ricardo Vargas Vázquez, según
el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, me refiero al oficio N° DM-059-2010
fechado 21 de enero del año en curso, suscrito por su antecesor, el señor Jorge
Rodríguez Quirós, mediante el cual se nos plantean las siguientes
interrogantes:
1.- ¿Puede
2.- ¿Qué límites y formalidades
existen para el dictado de las medidas cautelares?
3.- Puede
Tal como se
desprende de los antecedentes que acompañan el oficio de mérito, a lo interno
de esa cartera ministerial se presenta una diversidad de criterios sobre la
materia objeto de consulta, que ha motivado la solicitud del pronunciamiento
que aquí nos ocupa.
Antes bien,
nuestro criterio resulta más concordante con la línea que han venido
sosteniendo los asesores legales de
Luego de reseñado lo anterior, procedemos a evacuar las
interrogantes formuladas, en los siguientes términos:
1.- ¿Puede
Los términos de la consulta planteada obligan, en primer
término, a realizar un recuento de la normativa que regula las funciones
sustantivas y las competencias que le corresponde ejercer a la citada
Dirección. Al respecto, el reciente
Reglamento Orgánico del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
(Decreto Ejecutivo N° 35669 del 4 de diciembre del
2009), dispone, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:
“Artículo 45.—De
Artículo 46.—De las funciones de
a.
Recibir y
tramitar las solicitudes y recomendar al Ministro el otorgamiento de permisos
de construcción, remodelación y funcionamiento de los establecimientos donde se
encuentran estaciones de servicio de combustibles, tanques de almacenamiento de
combustibles, estaciones marinas, estaciones de servicio para abastecer
aeronaves y distribuidores sin punto fijo de venta.
b. Recibir,
tramitar y recomendar al jerarca del MINAET que se otorgue la autorización para
brindar el servicio público de suministro de combustibles derivados de
hidrocarburos.
c.
Recomendar al jerarca del MINAET, las
suspensiones y cancelaciones de las autorizaciones otorgadas.
d. Regular,
fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de
combustibles derivados de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e
higiene en la operación y funcionamiento de estos transportes.
e. Establecer
y aplicar un sistema de evaluación para las instalaciones de autoconsumo y en
las instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de
hidrocarburos.
f. Establecer
un sistema de evaluación para el equipo de transporte de combustibles.
g.
Atención de
las denuncias ambientales que estén relacionadas con derivados de
hidrocarburos.
h.
Tramitar el
procedimiento administrativo para determinar si procede la recomendación de
suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento, tanto de los establecimientos como de los
vehículos que suministran combustibles derivados de hidrocarburos, cuando estos
cuentan con autorización del MINAET.”
Por
su parte, el Decreto Ejecutivo Nº 30131-MINAE-S, del 20 de diciembre de 2001, establece –en
lo conducente– las siguientes regulaciones:
“Artículo 5º—Competencia.
Corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía por medio de
5.1 Regular, fiscalizar y controlar lo relativo
al transporte y comercialización de hidrocarburos, así como los aspectos de
seguridad e higiene en la operación y funcionamiento, en coordinación con el
MOPT y el Ministerio de Salud, respectivamente.
5.2 Verificación de aspectos relacionados con la
seguridad y buen funcionamiento de las instalaciones para autoconsumo y de las
instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de los
hidrocarburos.
5.3 Tramitar las solicitudes de instalación,
traslado, cambio de titular, remodelación y operación de los establecimientos
de autoconsumo o almacenamiento y distribución, así como elaborar la respectiva
resolución de recomendación al Ministro del Ambiente y Energía.
5.4 Recomendar al Ministro de Ambiente y
Energía la suspensión o la cancelación de las autorizaciones que se regulan en
este Decreto Ejecutivo.
5.5 Tramitar el procedimiento
administrativo para determinar la suspensión o cancelación de las
autorizaciones otorgadas.”
Tal como se desprende de
la normativa reglamentaria recién transcrita, tratándose de la eventual
suspensión de alguna de las autorizaciones concedidas para el transporte o
comercialización de combustible, a
Es decir, esa
competencia sustantiva y decisoria recae únicamente sobre el Ministro, por
cuanto
Lo anterior resulta
consonante con lo que esta Procuraduría General ya había señalado en el
dictamen N° C-263-2005 del 20 de julio del 2005,
cuando al respecto vertimos las siguientes consideraciones:
“Es de advertir que la atribución de competencia que se hace impide
afirmar la presencia de una desconcentración. En primer lugar, no se está ante
la atribución de un poder de decisión propio y definitivo; por el contrario, la
competencia se asigna como parte del Ministerio conservando el Ministro el
poder de decisión. En segundo término, debe tomarse en cuenta que la desconcentración
de competencias que impliquen potestades de imperio es reserva de ley (artículo
59 de
Ese carácter preparatorio está presente también en el
Decreto Ejecutivo N° 30131 de 20 de diciembre de
2001, Reglamento para
Se sigue de lo expuesto que
Así las cosas, está claro que el poder decisorio y definitivo en orden a la eventual suspensión de
una autorización para la comercialización o el transporte de combustible le
compete al señor Ministro, sin que esta competencia pueda arrogársela en forma
independiente
No
obstante, estimamos que la consulta rebasa este aspecto para trasladarse a otro
tema distinto y no menos importante, cual es la potestad para dictar medidas
cautelares sobre los administrados titulares de esta clase de autorizaciones,
en aquellos casos muy calificados que así lo requieran, por encontrarse de por
medio un peligro grave a la seguridad, la salud o el medio ambiente.
Bajo esa óptica, el primer aspecto que debe examinarse se
refiere a las competencias encomendadas a la DGTCC que puedan eventualmente
sustentar la adopción de una medida de esa naturaleza. Así, resulta claro que esa dependencia es la
encargada de fiscalizar todo lo relativo al
transporte y comercialización de combustibles, e incluso de atender las
denuncias ambientales que estén relacionadas con derivados de hidrocarburos.
En ese sentido, recordemos que el ya citado Reglamento Orgánico
del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Decreto Ejecutivo N° 35669 del 4 de diciembre del 2009), dispone, en su
artículo 46, que a
En esa misma línea, el
también citado Decreto Ejecutivo Nº 30131-MINAE-S, del 20 de diciembre de 2001, en su
numeral 5 le encarga a la DGTCC regular,
fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de hidrocarburos,
así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento,
en coordinación con el MOPT y el Ministerio de Salud, respectivamente, así como
verificar aspectos relacionados con la seguridad y buen funcionamiento de las
instalaciones para autoconsumo y de las instalaciones de almacenamiento y
distribución de productos derivados de los hidrocarburos.
Por su parte, el Reglamento de Transporte y Acarreo de Derivados del
Petróleo (Decreto Ejecutivo N° 24813-MAE del 23 de
noviembre de 1995) establece lo siguiente:
“Artículo 1º.- Corresponde a
(…)
b) el control de los aspectos de seguridad e
higiene.
(…)
Artículo 6º.- Corresponderá a
a) Regular, fiscalizar y controlar lo relativo al
transporte de los combustibles, tanto de producto limpio, sucio como de
otros hidrocarburos.
(…)”
Lo anterior permite sustentar la posición de que es
Como señalamos líneas
atrás, resulta claro que en tanto
Sin embargo, reviste
suma trascendencia tener presente que en esta materia se encuentran
involucrados aspectos muy delicados de seguridad, salud y materia ambiental,
que en algunas ocasiones calificadas pueden requerir la adopción de medidas cautelares inmediatas y urgentes
que no pueden esperar a la formalidad de una resolución administrativa
tramitada a través del Despacho del jerarca, pues de no adoptarse medidas
provisionales de inmediato podría causarse un daño irreparable, lo cual
a la postre aparejaría innegablemente un incumplimiento de las funciones que el
Estado debe satisfacer en aras de la seguridad común y la protección del medio
ambiente.
En efecto, podrían presentarse, por ejemplo, situaciones en las que a
raíz de una inspección se advierta la fuga de combustible por falta de
almacenamiento adecuado, que podría filtrarse en el suelo y llegar incluso a
contaminar los mantos acuíferos y con ello las fuentes naturales de agua; así
como también la explosión de estas sustancias que pueden causar gran
contaminación en la atmósfera o un daño grave a las personas en su salud, su
integridad física o incluso atentar contra su vida. Ello por mencionar tan solo
dos ejemplos dentro de las múltiples situaciones que en este campo podrían presentarse.
En este
tema, que se encuentra estrechamente relacionado con el principio preventivo y
el principio precautorio, hemos vertido las siguientes consideraciones:
“…al
principio preventivo, trascendental en esta materia, y que no debe confundirse con
el precautorio, mediante el cual se establece una especie de presunción en
favor del ambiente, de modo que, cuando no exista certeza científica sobre los
efectos negativos que una actuación pueda generar, se prohíba su realización,
se le impongan limitaciones o se adopten medidas protectoras. Ambos están
enunciados en el artículo 11 de
“Son
criterios para aplicar esta ley:
1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de
vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de la
biodiversidad o sus amenazas.
2.- Criterios precautorio o indubio
pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños
graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento
asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.(…)”
Y se relacionan
estrechamente:
“Se dice que cabe aplicar
el Principio de Prevención en aquellos casos en que existe posibilidad
científica de medir los riesgos y recomendar por ello, medidas para su
manejo. Cuando los conocimientos científicos no llegan a ese nivel, lo
procedente será, entonces, acudir al Principio Precautorio.(…).” 7
El principio preventivo
tiene relación con el carácter que deben revestir, en general, las acciones
para la protección del ambiente:
“(...) La prevención
pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección,
conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio
rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las
medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente
o la salud de las personas.” (Sala Constitucional, Voto No. 1250 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999, reiterado en
los Votos números 2219 de las 15:18 horas del 24 de marzo de 1999, 9773 de las
9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711 de las 16:32 horas del 27 de
febrero del 2001, 6322 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003 y 1923 de las
14:55 horas del 25 de febrero del 2004). (ver OJ-011-2006 del 30 de enero del 2006)
En cuanto al fundamento legal que
podemos encontrar para la adopción de una medida de esta naturaleza por parte
de
“ARTÍCULO 1.-
Objeto. El objeto de la presente ley es conservar la biodiversidad
y el uso sostenible de los recursos, así como distribuir en forma justa los
beneficios y costos derivados.
(…)
ARTÍCULO 5.-
Marco de
interpretación. Este ordenamiento jurídico
servirá de marco para la interpretación del resto de las normas que regulan la
materia objeto de esta ley.
(…)
ARTÍCULO 11.-
Criterios para aplicar esta ley Son criterios para
aplicar esta ley:
1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar,
prevenir y atacar las causas de la pérdida de la biodiversidad o sus amenazas.
2.- Criterio precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o
inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con
estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces de protección.
3.- Criterio de interés público
ambiental: El uso de los elementos de
la biodiversidad deberá garantizar las opciones de desarrollo de las futuras
generaciones, la seguridad alimentaria, la conservación de los ecosistemas, la
protección de la salud humana y el mejoramiento de la calidad de vida de los
ciudadanos.
4.- Criterio
de integración: La conservación y el uso sostenible de la biodiversidad deberán
incorporarse a los planes, los programas, las actividades y estrategias
sectoriales e intersectoriales, para los efectos de que se integren al proceso
de desarrollo.
(…)
ARTÍCULO 45.-
Responsabilidad
en materia de seguridad ambiental. El Estado tiene la obligación de evitar
cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas.
También deberá prevenir, mitigar o restaurar los daños ambientales que amenacen
la vida o deterioren su calidad.
(…)”
Por su parte,
“ARTICULO
1.- Objetivos
La presente ley
procurará dotar, a los costarricenses y al Estado, de los instrumentos
necesarios para conseguir un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
El Estado, mediante la
aplicación de esta ley, defenderá y
preservará ese derecho, en busca de un mayor bienestar para todos los
habitantes de
ARTICULO
2.- Principios
Los principios que
inspiran esta ley son los siguientes:
a) El ambiente es patrimonio común de todos
los habitantes de
b) Todos tienen derecho a disfrutar de un
ambiente sano y ecológicamente sostenible para desarrollarse, así como el deber de conservarlo, según el artículo
50 de nuestra Constitución Política.
c) El Estado velará por la utilización
racional de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida de los habitantes del territorio nacional. Asimismo, está
obligado a propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible,
entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin
comprometer las opciones de las generaciones futuras.
d) Quien contamine el ambiente o le ocasione
daño será responsable, conforme lo establezcan las leyes de
e) El daño al ambiente constituye un delito
de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad;
económico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para
las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la forma de
vida de las comunidades, y ético, porque atenta contra la existencia misma de
las generaciones presentes y futuras.
El Estado propiciará, por
medio de sus instituciones, la puesta en práctica de un sistema de información
con indicadores ambientales, destinados a medir la evolución y la correlación
con los indicadores económicos y sociales para el país.
ARTICULO 3.-
Participación conjunta para cumplir objetivos. El Gobierno fijará un conjunto
armónico e interrelacionado de objetivos, orientados a mejorar el ambiente y
manejar adecuadamente los recursos naturales.
A estos objetivos
deberán incorporarse decisiones y
acciones específicas destinadas a su cumplimiento, con el respaldo de
normas, instituciones y procedimientos que permitan lograr la funcionalidad de
esas políticas.
ARTICULO
4.- Fines
Son fines de la presente
ley:
c) Promover
los esfuerzos necesarios para prevenir y minimizar los daños que pueden
causarse al ambiente.
d) Regular
la conducta humana, individual o colectiva, y la actividad pública o privada
respecto del ambiente, así como las relaciones y las acciones que surjan del
aprovechamiento y la conservación ambiental.
e) Establecer los principios que orienten
las actividades de
(…)
ARTICULO
59.- Contaminación del ambiente
Se entiende por contaminación
toda alteración o modificación del ambiente que pueda perjudicar la salud
humana, atentar contra los recursos naturales o afectar el ambiente en general
de
ARTICULO
60.- Prevención y control de la contaminación
Para prevenir y
controlar la contaminación del ambiente, el Estado, las municipalidades y las
demás instituciones públicas, darán prioridad, entre otros, al establecimiento
y operación de servicios adecuados en áreas fundamentales para la salud
ambiental, tales como:
a) El abastecimiento de agua para consumo
humano.
b) La disposición sanitaria de excretas,
aguas servidas y aguas
pluviales.
c) La recolección y el manejo de desechos.
d) El control de contaminación atmosférica.
e) El control de la contaminación sónica.
f) El control de sustancias químicas y radiactivas.
Estos servicios se
prestarán en la forma que las leyes y los reglamentos específicos lo
determinen, procurando la participación de la población y sus organizaciones.
ARTICULO
61.- Contingencias ambientales
La autoridad competente dictará las medidas
preventivas y correctivas necesarias cuando sucedan contingencias por
contaminación ambiental y otras que no estén contempladas en esta ley.” (énfasis agregado)
Para determinar que se está
ante una situación que demande la adopción de una medida cautelar de esta
naturaleza, habrá de comprobarse que se configura una necesidad efectiva y real
de evitar un daño grave, mediante una decisión provisional, y en aplicación del
principio preventivo que ya hemos comentado. Debe entonces advertirse con
claridad su justificación actual en relación con la situación encontrada, en la
cual se vislumbre que no puede correrse el riesgo de
esperar a que se dicte la decisión de fondo por parte del jerarca.
Etimológicamente,
la palabra medida, en la acepción que aquí estamos utilizando, significa
prevención, disposición. Y prevención, a su vez, equivale a un conjunto de
precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo, en este caso, de un daño
inminente cuya única forma de prevenirlo con eficacia es adoptando esa clase de
medida por parte de las autoridades de
La
doctrina y normativa relativa a las medidas cautelares están desarrolladas
principalmente con relación al ámbito judicial. No obstante, es claro que en
sede administrativa igualmente pueden llegar a adoptarse en aquellos casos que
así se requiera, v. gr. como ocurre en materia laboral durante la tramitación
de un procedimiento disciplinario, en el que cautelarmente
se puede suspender al funcionario investigado; las que pueden dictar órganos de
fiscalización financiera o bancaria; en materia de construcciones; en materia
ambiental, en donde puede ordenarse detener cierta actividad o cerrar algún
establecimiento; o bien como ocurre en materia de salud pública, en donde la
orden sanitaria que gira el Ministerio de Salud eventualmente puede ostentar
carácter provisional en caso de que luego se dicte una decisión de fondo
atinente a un permiso sanitario de funcionamiento, por ejemplo.
Aunque
desarrolladas fundamentalmente en el contexto de las medidas de carácter
judicial, las siguientes consideraciones doctrinarias resultan de provecho para
lograr un acercamiento conceptual a la naturaleza de estas medidas, a fin de
aplicarlas mutatis mutandis, al
ejercicio de esta potestad administrativa:
Además
de la característica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalidad)
que constituye su naturaleza jurídica, existen otros rasgos característicos que
contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido y concreto
de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos
hablado, se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas
cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que de seguida veremos, son
propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con
la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.
La
doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las
denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos
concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el
vocabulario uniforme y correcto.
Provisoriedad: Cuando decíamos que las providencias cautelares están a
la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos
abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar
la realización de un acto procesal posterior (entendiendo que el término
aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz.
"La provisoriedad de las providencias cautelares
sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los
efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente
(definitiva), da inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera"
(17), es decir, la provisoriedad está en íntima
relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad
o subsidiariedad.
En
virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia
definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido
por otro efecto determinado de carácter permanente.
Por
otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE (18), la diferencia
exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su
término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio
también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar.
Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.
Judicialidad: (…)
Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de
providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual,
aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el
estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o
inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. (…)
Urgencia: La
urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La
necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia
una situación de hecho, es próbidamente suplida por
las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación entre las dos
exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de
la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero
tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto,
dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la
providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las
reposadas formas del proceso ordinario" (23).
La
causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo
de la
administración de justicia, originado (ese retardo) en la
inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la
satisfacción de la pretensión de la parte.
El daño
que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede
adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en
tanto que el daño en las providencias cautelares (provisionales), se concreta
siempre en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial.
No
obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede
tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos posteriormente
(Cf. infra No 72). Este carácter de urgencia
presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o
trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el
conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en
sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio
fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el
Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento
sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo y seña", dispara
primero y averigua después.
Otra
manifestación es, en cambio, la precaución que se toma para evitar obstáculos
que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe ser entendido como
el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo
los trámites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus
efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos medios
de precaución que contempla el procedimiento penal sumario hasta la detención
efectiva del indiciado, sea, en la celeridad y secreto. Sin embargo, en el
procedimiento de nuestras medidas preventivas sólo existe la celeridad, que se
ha logrado perfectamente mediante la suspensión provisional del principio
(…)
De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación
restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según
su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y
políticas) que prevé
Pero,
precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradictorio en el
conocimiento sumario inicial de la jurisdicción preventiva, deben atemperar la
actuación judicial sin desmedrar la eficacia de la administración
de justicia (Cf. infra No 34).
Es
así como
Esta
nota característica de las medidas cautelas reside ahora fundamentalmente en el
poder jurisdiccional del juez a los fines de la prudente determinación de lo
equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de
las permisiones legales, pues, como veremos (Cf. infra
N° 28), el nuevo Código de Procedimiento Civil ha
conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre
arbitrio. El carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito
en el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el
cual "el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de
determinados actos, v adoptar las providencias que tengan por objeto hacer
cesar la continuidad de la lesión". "Cuando la ley dice: 'el juez o
tribunal puede o podrá', se entiende que lo autoriza para obrar según su
prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la
justicia y de la imparcialidad" (art. 23 CPC).
La
jurisdicción de discrecionalidad, propiamente llamada jurisdicción de equidad
tiene por objeto la razón de justicia del caso concreto (epiqueya), la solución
satisfactoria, también en sede cautelar provisional, que el caso reclama. (Cf. infra N°
78 sobre la legalidad
y legitimidad del acto discrecional). La limitación al derecho de
propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango
constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se adopten
judicialmente, con la fundamentación probatoria necesaria, las medidas
conducentes a lograr la eficacia de la administración de justicia, entendiendo
siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la
proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa, aunque
sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o enervamiento de
un derecho).
No
puede limitarse el poder discrecional del juez en sede cautelar a los casos no
tipificados por el legislador como medidas preventivas reglamentadas, porque la
prohibición de interpretar extensiva o analógicamente los casos previstos por
la ley, se fundamenta en la legalidad y no en la legitimidad (razón de
equidad). De modo que el juez, en uso del poder discrecional cautelar, puede
adaptar a casos distintos el Wbestand de una
medida preventiva, mas no porque la interprete extensivamente, sino porque la
utiliza como modelo
o referencia para la solución del caso concreto (Cf. por ej.
las dos soluciones
concretas que proponemos infra núms. 39-a y
52-a). (E. Alejandro Morales Galito
(Venezuela) www.monografías.com/trabajos15/medidas-cautelares/medidas-cautelares.shtml)
Asimismo, se ha señalado:
“3.1. Materia agraria y
ambiental
En agrario y ambiental, son medidas
fundamentalmente de carácter conservativo o asegurativo
porque están en función directa de la protección de la producción agraria y de
los recursos naturales renovables.(6) Una medida cautelar, concedida en forma rápida,
puede satisfacer en una forma efectiva la tutela de la producción, el medio
ambiente, o cualquier otro tipo de bienes agrarios que se puedan ver afectados
con la duración del proceso, y con el riesgo biológico propio de la actividad
productiva.(7)
En procesos ambientales hay un interés
colectivo que proteger, y un derecho de solidaridad, cual es el derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que contiene una protección expresa
en el artículo 50 de
Por
otra parte, la jurisprudencia vertida por
Ello reviste fundamental trascendencia en tanto, como
es sabido, los pronunciamientos vertidos por el Tribunal Constitucional resulta
de acatamiento obligatorio erga omnes -de conformidad con el artículo 13 de
Al respecto, procede traer a colación los siguientes
extractos de varias sentencias dictadas por
“IV.- LAS MEDIDAS CAUTELARES.-(…)
En su informe rendido bajo juramento y posteriores aclaraciones, el Ministro de
Desde la óptica jurídica de lo que es una medida
cautelar, si el informe inicial de
“VI.- SOBRE EL PLAZO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ANTE
CAUSAM. Este Tribunal ha analizado
la razonabilidad de la adopción de medidas cautelares ante causam,
bajo la condición del respeto al principio de instrumentalidad
que las caracteriza, es decir, las mismas son posibles siempre que estén
sujetas a un término perentorio breve para, si es procedente, incoar el
respectivo procedimiento disciplinario. Sobre el particular, se ha resuelto lo
siguiente:
“(…) III.-
DERECHO A UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PRONTO Y
CUMPLIDO. Las administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades,
competencias o atribuciones deben conocer y resolver en la sede administrativa
o gubernativa previa, a través de un procedimiento, múltiples solicitudes de
los administrados o usuarios de los servicios públicos a efecto de obtener un
acto administrativo final, cuyo contenido psíquico puede ser volitivo, de
juicio o de conocimiento. Ese acto administrativo conclusivo de un
procedimiento administrativo puede otorgar o reconocer derechos subjetivos o
intereses legítimos –situaciones jurídicas sustanciales- (actos favorables) o
bien suprimirlos, denegarlos o imponer obligaciones (actos de gravamen o ablatorios). Es lógico y sensato que no puede haber una
justicia administrativa inmediata, puesto que, la administración pública y sus
órganos requieren de un plazo prudencial para tramitar de forma adecuada la
respectiva petición y dictar la resolución administrativa más acertada y
apegada a la verdad real de los hechos que constituyen el motivo del acto
final.
Lo anterior significa que entre el pedimento
inicial formulado por el administrado y su resolución final debe mediar un tiempo
fisiológicamente necesario (vacatio o distantia temporis), impuesto por
la observancia de los derechos fundamentales de aquel (debido proceso, defensa,
bilateralidad de la audiencia o contradictorio) y la mejor satisfacción posible
de los intereses públicos. (…)
IV.- SOBRE
‘...Las medidas asegurativas
o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una
necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello
se pueden conceptuar como “un conjunto de potestades procesales del juez –sea
justicia jurisdiccional o administrativa– para
resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones
reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final’. (Sentencia
No. 7190-94 de las 15:24 hrs. del 6 de diciembre de 1994, criterio reiterado en
el Voto No. 3929-95 de las 15:24 hrs. del 18 de julio de 1995).
Ahora bien, la posibilidad que tienen las
administraciones públicas para adoptar las medidas cautelares está subordinada
a la concurrencia de los presupuestos y requisitos propios de las mismas.
Dentro de las características de toda medida precautoria figuran la instrumentalidad y provisionalidad, lo primero significa
que es accesoria respecto del procedimiento principal y lo segundo que tiene
una eficacia limitada o rebuc sic stantibus,
esto es, se extingue cuando se dicta el acto final. Otra característica es la
urgencia que permite, en ocasiones especiales e intensas, la derogación de las
reglas generales del proceso. Finalmente, se tiene la cognición sumaria o summaria cognitio, que parte de
la verosimilitud de los hechos y no de su determinación absoluta y completa, lo
que presupone la verificación por parte del órgano administrativo del periculum in mora y del fumus boni iuris.
V.- SOBRE
Y también,
“(…) V.-SOBRE
Respecto de este extremo, el informe guarda
silencio, únicamente se limita a afirmar que aún se está realizando la
investigación preliminar (folio 09), por lo que resulta omiso en cuanto a si
hizo el traslado de cargos al recurrente como corresponde. Así, esta Sala al
considerar la omisión en el informe rendido y de las pruebas agregadas al
expediente, no constata que se iniciado, formalmente, un procedimiento
disciplinario contra el amparado, sino que aún se está realizando la
investigación inicial en su caso. Lo anterior es, especialmente, gravoso si se
considera que desde el 01 de abril del presente año, se reubicó como medida
cautelar, al amparado en otras funciones distintas, por lo que resulta
desproporcionado que habiendo transcurrido, aproximadamente, ocho meses desde
que se efectuó esa reubicación, al 29 de noviembre -fecha en que se rindió el
informe- no se haya concluido esa investigación. Debe considerarse que el
carácter urgente de las medidas cautelares determina la posibilidad,
excepcional, de los órganos administrativos de ordenar su imposición antes del
inicio formal del procedimiento administrativo (ante causam).
Sin embargo, el ejercicio de esa potestad está condicionado, en virtud de la instrumentalidad de la medida adoptada, a la interposición
del procedimiento principal en un término perentorio relativamente breve. De lo
contrario, la medida precautoria resultaría, ineluctablemente, ineficaz por la
presunción de desinterés de su beneficiario y lesiva de los derechos del sujeto
pasivo de la misma, por los perjuicios que le acarrearía. En ese sentido, debe
tomarse en consideración que de la relación de los artículos 229, párrafo 2°,
de
“IV.-Sobre la imposición de medidas cautelares.
“La tutela cautelar, flexible y expedita, es un
componente esencial del derecho a un procedimiento administrativo pronto y
cumplido, puesto que, los órganos administrativos deben garantizar la eficacia
de la resolución definitiva en aras de proteger los intereses públicos.
“...Las medidas asegurativas
o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una
necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello
se pueden conceptuar como “un conjunto de potestades procesales del juez –sea
justicia jurisdiccional o administrativa– para
resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones
reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final”. (Sentencia
No. 7190-94 de las 15:24 hrs. del 6 de diciembre de 1994, criterio reiterado en
el Voto No. 3929-95 de las 15:24 hrs. del 18 de julio de 1995).
Ahora bien, la posibilidad que tienen las
administraciones públicas para adoptar las medidas cautelares está subordinada
a la concurrencia de los presupuestos y requisitos propios de las mismas.
Dentro de las características de toda medida precautoria figuran la instrumentalidad y provisionalidad, lo primero significa
que es accesoria respecto del procedimiento principal y lo segundo que tiene
una eficacia limitada o rebuc sic stantibus,
esto es, se extingue cuando se dicta el acto final. Otra característica es la
urgencia que permite, en ocasiones especiales e intensas, la derogación de las
reglas generales del proceso. Finalmente, se tiene la cognición sumaria o summaria cognitio, que parte de
la verosimilitud de los hechos y no de su determinación absoluta y completa, lo
que presupone la verificación por parte del órgano administrativo del periculum in mora y del fumus boni iuris.” Sentencia número 2005-06237 de las 14:39 horas
del 31 de mayo de 2005.
V.-Sobre el plazo de las medidas cautelares ante causam. La adopción de
medidas cautelares ante causam resulta posible,
siempre y cuando la administración proceda en un plazo razonable a incoar un
procedimiento administrativo, respecto del cual la medida provisional es
instrumental y accesoria. De lo contrario se desnaturalizarían las
características estructurales básicas de toda medida cautelar (instrumentalidad y provisionalidad). De la relación de los
artículos 229, párrafo 2° de
De otra parte, a partir del momento en que se
inicia un procedimiento administrativo ordinario
VI.- Caso concreto. A juicio de
Sin embargo, deben tomar en cuenta las autoridades
recurridas que la medida cautelar que adoptaron sin haber iniciado el
procedimiento administrativo al efecto tiene, de acuerdo con la forma en que nuestro
ordenamiento jurídico la ha modelado, un carácter instrumental, transitorio y
perentorio, lo anterior implica que esas cauciones sólo se pueden tomar en el
tanto tiendan a la realización de un procedimiento administrativo, sin que
puedan permanecer de manera indefinida en el tiempo y en el caso de las
precautorias ante causam, sólo se pueden sostener por
un mes desde que se adoptan y hasta que inicia el procedimiento administrativo
-como se dijo ya, de acuerdo con una adecuada interpretación de los artículos
229, párrafo 2° de la Ley General de la Administración Pública, 103 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 243 del Código
Procesal Civil- y por dos meses más después que se inicia el procedimiento y
hasta que éste culmina -artículo 261, párrafo 2º de la Ley General de la
Administración Pública-, de esto debe tomar nota la autoridad recurrida a fin
de no menoscabar los derechos fundamentales de los recurrentes.
VII.-Por las
consideraciones expuestas se impone la desestimatoria
del recurso, como al efecto se ordena, advirtiéndole a los recurridos del
carácter instrumental, provisional y perentorio de la suspensión que dictaron
de la construcción que la Municipalidad de Liberia había autorizado a los
recurrentes en la finca folio real número 136639 inscrita a nombre de la
amparada.” (sentencia N° 2007-252 de las 11:21 horas del 12 de enero del 2007)
De todo lo hasta aquí
expuesto, queda claro que
Tal como se desarrolla
en las sentencias constitucionales que fueron transcritas supra,
una medida cautelar de esta naturaleza dictada en sede administrativa debe
acompañarse de la tramitación de un procedimiento que determine, con carácter
de fondo y definitivo, la situación del administrado.
Bajo esa óptica, y
retomando lo desarrollado líneas atrás en orden a las competencias sustantivas
del Ministro, es claro que si las autoridades de la DGTCC encontraran una
situación irregular que pueda conllevar la suspensión o cancelación de la
autorización para el transporte o la comercialización de combustible, debe
iniciar el procedimiento respectivo, dentro del cual girará una recomendación
al jerarca con sustento en los elementos del caso, a fin de que mediante
resolución fundada el Despacho del Ministro disponga si se cancela o suspende
el permiso de que el administrado es titular.
En caso de que el motivo
que originó el procedimiento haya ameritado el dictado de una medida cautelar
por parte de la DGTCC, la resolución de fondo dictada por el jerarca igualmente
habrá de pronunciarse sobre los efectos de tal medida, disponiendo su
levantamiento en razón de la adopción definitiva de la decisión que
corresponda, con fundamento en los elementos del caso que existan a ese momento.
Lo anterior, ya sea porque las circunstancias hayan cambiado y se levante la
medida, comprobándose que se han corregido las causas originarias del
procedimiento; o bien, transformando la situación en una decisión definitiva
por el fondo, levantado la medida para en su lugar disponer la cancelación o
suspensión de la autorización.
Nótese que un procedimiento para la eventual
suspensión o cancelación de este tipo de permisos puede obedecer a una gama muy
variada de condiciones, inclusive incumplimientos de carácter meramente formal,
pero que por las circunstancias del caso no estén poniendo en grave peligro la
vida, la salud ni el ambiente. Entre
ellos puede estar, v. gr., situaciones relacionadas con aspectos de limpieza,
higiene, normas técnicas, calidad del producto o del servicio prestado al
usuario, cuestiones relacionada con la infraestructura, remodelaciones,
obstaculización de las inspecciones, etc.
Dependiendo del incumplimiento encontrado, podría
justificarse el inicio de un procedimiento para suspender o cancelar la
autorización, pero no el dictado de una medida cautelar provisional, que -como
hemos señalado- quedará reservada exclusivamente para aquellos casos especiales
de comprobada urgencia, en donde resulta impostergable la prevención para
evitar que se cause un daño grave o de difícil o imposible reparación,
hipótesis en la cual no es posible esperar a que se sustancie el trámite
administrativo ante el Despacho del Ministro.
Así las cosas, le
procedencia y legitimidad de la adopción de una medida de esta naturaleza
dependerá de que se encuentre de por medio la exigencia impostergable de
prevenir que ocurra un grave o irreparable daño al ambiente, la seguridad, la
salud o integridad de las personas.
Todo lo anterior, en el
caso de la DGTCC y las competencias de control y fiscalización que le han sido
atribuidas, resulta además consecuente y congruente con la posición que ha
adoptado la Sala Constitucional cuando, por vía de amparo, ha conocido de
situaciones peligrosas de este tipo que demandan una actuación inmediata y
eficaz.
Al respecto, ha
señalado la Sala que es un deber ineludible del Estado, a través de las
dependencias competentes, tutelar en forma efectiva el ambiente, siendo parte
de esa función justamente la prevención de riesgos de carácter ambiental,
señalando expresamente que existe la necesidad de tomar y asumir todas las
medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación al
ambiente o a la salud de las personas, de ahí que si existe un riesgo de daño
grave o irreversible –aún en caso de duda– se debe
adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se
trate.
En ese sentido, acertadamente señala el Tribunal
Constitucional que en esta materia la coacción a posteriori resulta ineficaz,
por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y
socialmente nocivas pueden ser irreparables, de ahí que la eventual sanción
podrá tener una trascendencia moral, pero sin que pueda compensar los daños al
ambiente, todo lo cual es justamente lo que amerita que las autoridades de la
DGTCC puedan adoptar medidas cautelares de previo a que el jerarca dicte una
resolución de fondo en la cual resuelva de modo definitivo la situación del
titular de una autorización para el transporte o la comercialización de
combustible.
Así, el Tribunal Constitucional ha desarrollado en
forma clara y muy acertada las siguientes consideraciones:
“III.-El derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado. El artículo cincuenta de la Constitución
Política establece como fundamental el derecho de toda persona a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado. De previo a la modificación de este artículo
cincuenta para considerar de manera expresa lo relativo al ambiente, ya la
Sala, a través de su labor jurisprudencial, había derivado este derecho a
partir de las disposiciones constitucionales de los artículos veintiuno
–derecho a la vida y a la salud-, sesenta y nueve –explotación racional de la
tierra- y ochenta y nueve –protección de las bellezas naturales-. La Sala ha
optado por una consideración abierta o macro del concepto ambiente y de la
protección que se brinda al mismo, trascendiendo de la protección básica o
primaria del suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros,
minerales, bosques, diversidad de flora y fauna, y paisaje, para considerar
también elementos referentes a la economía, a la generación de divisas a través
del turismo, la explotación agrícola y otros. Así, mediante sentencia número
5893-095, de las nueva horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre
de mil novecientos noventa y tres, la Sala estableció que:
“[E]l Derecho Ambiental no debe
asociarse sólo con la naturaleza, pues ésta es únicamente parte del ambiente.
La política de protección a la naturaleza se vierte también sobre otros
aspectos como la protección de la caza, de los bosques, de los parques
naturales y de los recursos naturales. Se trata, entonces, de un concepto
macro-ambiental, para no dejar conceptos importantes por fuera y así lograr
unificar el conjunto jurídico que denominamos Derecho Ambiental".
IV.- El deber del Estado en la
tutela del ambiente. A partir de la reforma del artículo cincuenta
constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como
un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la
obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo
cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio
ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación
con los artículos veinte, sesenta y nueve y ochenta y nueve de la Constitución
Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función
tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional
en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el
mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar,
defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que
la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano
rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo
dispuesto en el artículo dos de la Ley Orgánica de este ministerio, número
siete mil cientos cincuenta y dos, de cuatro de junio de mil novecientos
noventa.
Esta función de rectoría en la
materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento
de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los
recursos naturales, según lo dispone también el artículo cincuenta seis de la
Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de
ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel
preponderante en esta materia.
En este sentido, el control y
fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función
esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo cincuenta de la
Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El
Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual
resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo
segundo del artículo nueve de la Constitución Política, que expresamente
prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que
le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera,
tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y
fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las
diversas dependencias administrativas.
V.- La prevención del riesgo
ambiental. Estableciéndose a nivel constitucional esta obligación del
Estado, resulta importante apreciar cómo a nivel de los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos también se establecen
obligaciones concretas que deben ser respetadas. En materia ambiental se ha
definido el deber de prevención que debe existir en este ámbito; la Declaración
de Río, adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, dispone que:
"Principio 15.-
Con el
fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el
criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño
grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función
de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
La prevención pretende anticiparse a
los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada
gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se
fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias
para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las
personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o
irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución
e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en
materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de
haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas
pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero
difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.
Tal como lo señala el instrumento
internacional de cita como el mismo artículo cincuenta constitucional, es el
Estado el llamado a efectuar esta labor de prevención, y así lo ha reconocido esta
Sala al afirmar, mediante sentencia número 2001-6503, de seis de julio de dos
mil uno, que:
“El párrafo tercero del numeral 50
Constitucional señala con toda claridad que el Estado debe garantizar, defender
y preservar el derecho de todas persona a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado; lo que implica afirmar que los entes públicos no sólo están en la
obligación de hacer cumplir –a los particulares y otros entes públicos- la
legislación ambiental, sino también, ante todo, que deben ajustar su accionar a
los dictados de esos cuerpos normativos tutelares. Las instituciones del
Estado son las primeras llamadas a cumplir con la legislación tutelar
ambiental, sin que exista justificación alguna para eximirlas del cumplimiento
de requisitos ambientales como, a manera de ejemplo, el estudio de impacto
ambiental que exige la Ley Orgánica del Ambiente para las actividades que
emprendan los entes públicos que, por su naturaleza, puedan alterar o destruir
el ambiente." (énfasis añadido)
VI.- La coordinación de las
instituciones públicas en la protección integral al ambiente. Existe una
obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para
proteger el ambiente, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación,
extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos
naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta
tarea, por institución pública se entiende tanto a la Administración Central
–Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de
Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y
responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del
ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus
dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección
General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica
Nacional Ambiental (SETENA)-, así como también las instituciones
descentralizadas como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA,
el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados.
Del mismo modo, en esta tarea
tienen gran responsabilidad las municipalidades en lo que respecta a su jurisdicción
territorial.
Debido a la diversidad de actores
que pueden intervenir, podría pensarse que esta múltiple responsabilidad
provocaría un caos en la gestión administrativa. Por ello, a fin de evitar la
coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la
duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de
derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, se hace
necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas
dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre
éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que
les han sido encomendadas. (…)
Por otro lado, las omisiones al
deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental
son de relevancia constitucional, por cuanto como consecuencia de la inercia de
la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a
los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de
las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la
autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del
estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o
la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de
las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del
Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas
sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o
residuales -Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud-, o no verificar
los controles sónicos en bares, restaurantes o centros de fiestas
-municipalidades y Ministerio de Salud-.
(…)
VIII.- El caso concreto. De
la acusada omisión de cumplimiento del Ministerio del Ambiente y Energía de sus
propias resoluciones. El recurrente refiere que el propio Ministerio del
Ambiente y Energía omite ejecutar el cumplimiento de su resolución número
R-DGTCC- 0008-2008, de ocho de enero de dos mil ocho, la cual ordenaba el
cierre de la estación de servicio de Gasolinera Tilarán
S.A., ubicada en la ciudad de Tilarán.
Del estudio de los autos y del informe rendido bajo fe de juramento, la Sala
tiene por acreditado que dicha resolución de la Dirección General de Transporte
y Comercialización de Combustibles del Ministerio, ordena a la mencionada
empresa privada la sustitución inmediata de los tanques de almacenamiento de
combustible a efectos de remodelar la estación de servicio, y con ello ajustar
su funcionamiento a lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 30131-MINAE-S, dando
así cumplimiento a una anterior sentencia de esta Sala, la número 2007-14894,
de las catorce horas diez minutos del doce de octubre de dos mil ocho, la cual
evidenció falta de diligencia en la regulación de la operación de dicha
gasolinera.
Tal como se establece en el primer
considerando de esta sentencia, esta resolución cuyo incumplimiento aduce el
recurrente, fue en su momento impugnada por Gasolinera Tilarán
S.A. mediante un recurso de revocatoria con apelación
en subsidio, y casi de manera simultánea, la empresa somete a conocimiento de
la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles del
Ministerio, los planos para la remodelación de la estación de servicio. Ante
ello, la administración declara sin lugar el recurso de revocatoria, acoge el
de apelación ante el despacho del señor Ministro, y le informa a la empresa que
los planos serán conocidos una vez se resuelva la apelación. El despacho del
señor Ministro rechaza la apelación el doce de febrero de dos mil ocho, y la
Dirección General de Transporte entra entonces a conocer la solicitud de
aprobación de planos, solicitud que es denegada el cinco de marzo por no
cumplirse las distancias mínimas de retiro ni ajustarse a lo preceptuado por el
decreto ejecutivo número 30131-MINAE-S.
De la relación de hechos aquí
esbozada, es claro que ante la orden de sustitución de los tanques de
almacenamiento, la empresa impugnó el acto administrativo al mismo tiempo que
solicitó la aprobación de los planos para la remodelación de la gasolinera.
Debe hacerse notar que la
sustitución de los tanques implica una remodelación de la gasolinera, por lo
que la administración debe autorizar los planos de las obras; de ahí la doble
actuación de la empresa interesada. Asimismo, debe entenderse que el acto
administrativo que dispuso la sustitución de los tanques, adquiere firmeza y ejecutabilidad una vez que se rechaza la apelación, pero
acto seguido, por resultar consustancial con la orden administrativa que recién
queda firme, la administración conoce la solicitud de aprobación de los planos
de la remodelación, solicitud que es denegada.
Posteriormente, la empresa corrige los
planos y los somete nuevamente a conocimiento de la administración, quien en
esta ocasión sí los aprueba mediante la resolución R-DGTCC-200- 2008, del nueve
de abril de dos mil ocho, ordenando a su vez que para proceder a la sustitución
de los tanques y a la remodelación de la estación de servicio, deberá la
gasolinera paralizar toda actividad relacionada con el almacenamiento y venta
de hidrocarburos, y para asegurar que tal orden se cumpla, dispone que se
sellen los surtidores y se coloquen marchamos a las mangueras de llenado. En la
misma resolución, el Ministerio ordena a la Refinería Costarricense de Petróleo
suspender la venta de hidrocarburos destinados a dicha estación de servicio, y
comisiona a la Municipalidad de Tilarán la
supervisión y fiscalización de lo ordenado. Esta última resolución de cita es
notificada a la empresa a las diez horas cincuenta y tres minutos del veintidós
de abril, y en el mismo acto se procede a la colocación de los sellos, la
imposición de los marchamos, y al cierre técnico de la estación de servicio por
el tiempo que dure la remodelación, actuación que motiva una nueva impugnación
por parte de la empresa interesada. Es decir, de previo a la presentación del
recurso de amparo, ya el Ministerio del Ambiente y Energía había notificado a
Gasolinera Tilarán S.A. la
resolución R-DGTCC-200-2008, y había impuesto los sellos y marchamos que
producen el cierre técnico de la estación de servicio mientras se realiza la
remodelación de comentario.
En este sentido, resulta inexacto alegar
que el Ministerio del Ambiente y Energía omite ejecutar sus propias
resoluciones, por cuanto el estudio de los autos informa un actuar diligente de
las autoridades administrativas para asegurar la debida operación de la
estación de servicio una vez que la misma sea remodelada, evitando que se
comercialice el combustible mientras ello no ocurra. Por el contrario, advierte
la Sala que la Dirección General de Transporte y Comercialización de
Combustibles se muestra vigilante del cumplimiento de la resolución de siete de
enero de dos mil ocho, toda vez que la mejor forma de asegurar el cumplimiento
de dicha resolución es precisamente procediendo a la remodelación de la
estación de servicio de Gasolinera Tilarán S.A., obras ya autorizadas por el Ministerio luego del
procedimiento administrativo correspondiente. Al mismo tiempo, la resolución
que aprueba los planos de la remodelación, cumple con el señalado deber de
coordinación de las instituciones públicas en materia de protección ambiental,
al establecer directrices tanto a la Refinería Costarricense de Petróleo como a
la Municipalidad de Tilarán, esta última quien según
lo descrito en el sétimo considerando de esta sentencia, se encuentra
legitimada y obligada a cumplir sus labores de inspección y fiscalización.
De tal forma,
En todo caso, debe instarse al
Ministerio del Ambiente y Energía y a las demás instituciones públicas
relacionadas, a mantener una actitud vigilante para que las actividades
empresariales de comentario sean realizadas en estricto respeto, protección y
promoción de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Resolución N°
2008-11668 de las 11:01 horas del 25 de julio del 2008)
Luego de reiterar el mismo esquema de razonamiento
en cuanto al derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, el deber del Estado en la tutela del ambiente y la
prevención del riesgo ambiental, la sentencia N°
2009-18166 de las 11:37 horas del 27 de
noviembre del 2009 desarrolla una serie de consideraciones que nos permitimos
transcribir por su enorme trascendencia con respecto al criterio seguido en el
presente dictamen. La mencionada
resolución señala:
“V.- Sobre
el caso en concreto. Luego del estudio de los elementos probatorios aportados al amparo, así
como las manifestaciones rendidas bajo juramento por la autoridad accionada,
concluye esta Sala que se debe declarar con lugar el recurso, según se
explicará. De acuerdo a lo acusado por el recurrente en su escrito de
interposición, hace unas semanas visitó la Estación de Servicio San
Sebastián, y observó que las condiciones en que se atiende no son las más
óptimas, por lo que averiguó en la Dirección General de Transporte y
Comercialización del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y
obtuvo una copia del informe realizado por uno de los ingenieros de dicha
dependencia, en donde se evidencian una serie de irregularidades que a la fecha
no se han ordenado corregir. Al respecto, tiene acreditado este
Tribunal que mediante resolución número R-057-2007-MINAE de las
ocho horas del cinco de febrero de dos mil siete, el entonces denominado Ministro
de Ambiente y Energía, resolvió otorgar por el plazo de cinco años autorización
para brindar el servicio público de almacenamiento y venta de combustible a la
Estación de Servicio San Sebastián. Posterior al otorgamiento de la
autorización aludida, se observa que la autoridad accionada emitió el informe número
DGTCC-INF-67-03-07 del veintinueve de marzo de dos mil siete, por medio del
cual la Dirección General de Transporte y Comercialización recurrida,
otorgó a la Estación de Servicio San Sebastián un plazo de tres meses para
realizar una serie de correcciones que se indicaban en ese mismo informe, lo
cual le fue comunicado al representante legal de la Estación de Servicio San
Sebastián por medio de oficio número DGTCC-486-2007 del veintinueve de marzo de
dos mil siete. Por otro lado, constata la Sala que mediante oficio
presentado el treinta de mayo de dos mil siete, el representante legal de la
Estación de Servicio en cuestión presentó una serie de documentos ante la
Dirección recurrida a fin de cumplir con lo prevenido. Ya para este año dos mil
nueve, se puede verificar que la Dirección General de Transporte y
Comercialización del Ministerio recurrido, efectivamente emitió el informe
número DGTCC.INF-15-03-09 del nueve de marzo de dos
mil nueve, a través del cual el Coordinador de Ingeniería y Fiscalización de la
Dirección General accionada, recomendó la remodelación de la Estación de
Servicio San Sebastián, por cuanto la misma incumple con distancias mínimas
requeridas, además de su carencia de accesorios que garanticen la seguridad
humana y del medio ambiente, informe que fue remitido al representante legal de
la Estación de Servicio en cuestión por medio de oficio número DGTCC-255-2009
del once de marzo de dos mil nueve. Se logra extraer del expediente que el
representante legal de la Estación de Servicio San Sebastián, en fecha trece de
marzo de dos mil nueve, impugnó el informe número DGTCC.INF-15-03-09,
pues en su criterio tenía una serie de falsedades. Finalmente, tiene por
demostrado este Tribunal que mediante oficio número DGTCC-351-2009 del
veinticuatro de marzo de dos mil nueve, el Director General de Transporte y
Comercialización de Combustible recurrido, le reiteró el cumplimiento de lo
dispuesto en el informe número DGTCC.INF-15-03-09;
sin embargo, a pesar de que el propio funcionario recurrido reconoce en su
informe dado bajo juramento que las omisiones en que ha incurrido la Estación
de Servicio San Sebastián son, inclusive, causal para el cierre inmediato del
establecimiento, en razón del incumplimiento de las obligaciones contenidas en
el permiso de funcionamiento, así como en la resolución de autorización para
brindar el servicio público, lo cierto es que a la fecha en que se conoce de
este amparo, ese mismo Director recurrido reconoce que las gestiones de cierre
inmediato no han prosperado de la manera prevista, ello debido a una errónea
interpretación que -en su criterio- emitió el Departamento Legal del Ministerio
de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones mediante la resolución número R-S-022-2009-MINAET.
VI.- Tomando en consideración el cuadro
fáctico descrito, y sobre todo apreciando las valoraciones técnicas plasmadas
en el referido informe número DGTCC.INF-15-03-09 del
nueve de marzo de dos mil nueve, en donde el Coordinador de Ingeniería y
Fiscalización de
Bajo esa perspectiva, estima
VII.- Bajo ese orden de ideas, no consta ni del informe rendido bajo juramento ni de la
prueba aportada, que la autoridad accionada hubiera actuado diligentemente en
la exigencia de los requisitos que debía cumplir la Estación de Servicio San
Sebastián. Del expediente se tiene que si bien se emitió el informe número DGTCC.INF-15-03-09, por medio del cual se señalaron una
serie de deficiencias a corregir, e inclusive la remodelación del
establecimiento; lo cierto es que no se observa que efectivamente se le hubiera dado
seguimiento o cumplimiento a esas recomendaciones, lo cual acarrea que el
recurso deba acogerse, pues la inercia e
inacción de la Dirección recurrida amenaza y pone en un eventual peligro la
salud pública. Según se explicó en los considerandos anteriores, las
instancias públicas tienen el deber de coordinar entre ellas mismas
las acciones y medidas necesarias para la protección integral al ambiente; es decir, existe una obligación para el
Estado -como un todo- de tomar las medidas necesarias a fin de evitar
consecuencias irreversibles tanto a nivel humano como ambiental. Bajo esa perspectiva, se debe recordar que
las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la
normativa ambiental son de relevancia constitucional -como lo es la omisión
comprobada en el caso en concreto-, por cuanto como consecuencia de la inercia
de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a
los recursos naturales, y derivadamente a la salud y vida humanas.
VIII.-
Finalmente, debe
instarse
al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y muy específicamente
a la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles de ese
Ministerio, a mantener una actitud vigilante para que las actividades
empresariales de comentario sean realizadas en estricto respeto, protección y
promoción de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; pues no encuentra
esta Sala que sea razón suficiente el hecho de que la autoridad accionada
justifique su omisión en razón de una supuesta interpretación del Departamento
Legal del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, plasmada en la
resolución número R-S-022-2009-MINAET, en la cual supuestamente se le impide
actuar en este tipo de situaciones, ya que en realidad se encuentra en juego
cuestiones tan trascendentales como lo es la vigencia de una serie de derechos
fundamentales de primera categoría.
IX.-
Conclusión. Así
las cosas, en virtud de que mediante el informe número DGTCC.INF-15-03-09 del nueve de marzo de dos mil nueve,
suscrito por el Coordinador de Ingeniería y Fiscalización de la Dirección
General de Transporte y Comercialización de Combustibles recurrida, se
recomendó la remodelación de la Estación de Servicio San Sebastián, por cuanto
la misma incumple con distancias mínimas requeridas, además de su carencia de
accesorios que garanticen la seguridad humana y del medio ambiente; sin
embargo, a la fecha en que se conoce este amparo, la autoridad accionada
reconoce que dicho establecimiento continúa funcionando a pesar de las
omisiones señaladas en el aludido informe; en opinión de la Sala debe declararse con lugar el
recurso, como en efecto se dispone.
Por tanto:
Se
declara con lugar el recurso. Se ordena a Oscar Luis Porras Torres, en su condición
de Director General de Transporte y Comercialización de Combustibles del
Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, o a quien en su lugar
ejerza ese cargo, bajo pena de desobediencia, que de inmediato proceda a girar
las órdenes necesarias y tome las medidas correspondientes a fin de ajustar el
funcionamiento de la Estación de Servicio San Sebastián conforme a las
exigencias necesarias para brindar ese tipo de servicio. Se condena al Estado
al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de
base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo
contencioso administrativo. Se le advierte a Oscar Luis Porras Torres, en su
condición de Director General de Transporte y Comercialización de Combustibles
del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, o a quien en su lugar
ejerza su cargo que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta
jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a
sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer
cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere
cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Notifíquese la
presente resolución a Oscar Luis Porras Torres, en su condición de Director
General de Transporte y Comercialización de Combustibles del Ministerio de
Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, o a quien en su lugar ejerza ese cargo,
de manera personal.” (énfasis agregado)
Así las cosas, tenemos
que esos criterios vertidos en sede constitucional –que, como señalamos líneas
atrás, son de acatamiento obligatorio erga omnes– resultan
plenamente congruentes con la posición de esta Procuraduría, en el sentido de
que
Por último, valga agregar que una medida de esta naturaleza
podrá ser dictada por la DGTCC fundamentalmente en materia ambiental, según ha
quedado visto, pero también en aspectos relacionados con la integridad,
seguridad y salud de las personas, cuando ello obedezca directamente a aspectos
sustantivos relacionados con sus competencias de regulación y fiscalización en
materia del manejo de combustibles.
Sin embargo, lo
anterior no obsta para que eventualmente el Ministerio de Salud, en el ámbito
de su competencia, pueda intervenir en caso de que considere que existe una
situación que de su parte amerite el dictado de una orden sanitaria con
fundamento en
¿Qué tipo de responsabilidad
podría asumir un funcionario público?
En cuanto
al tipo de responsabilidad que podría asumir un funcionario público en esta
materia, debe señalarse que en el ejercicio de estas competencias, como en toda
función administrativa, rige el régimen de responsabilidad que se encuentra
consagrado en los artículos 199 y siguientes de
Sobre el
tema de las eventuales responsabilidades que le pueden caber a cualquier
funcionario por un incumplimiento de sus deberes, en caso de una conducta en la
que medie dolo o culpa grave –de conformidad con lo dispuesto en el artículo
211 de la Ley General de la Administración Pública- resulta ilustrativo lo señalado en nuestro
dictamen N° C-053-2004 del 4 de febrero del 2004, que
al igual que en muchos otros pronunciamientos en los que hemos desarrollado
este tema, señalamos lo siguiente:
“III.- TIPOS DE
RESPONSABILIDAD EN QUE PUEDEN INCURRIR LOS FUNCIONARIOS QUE OMITAN EL
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL:
Los funcionarios públicos que
incumplan los deberes propios del cargo que ostentan pueden incurrir en
responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria y penal.
Los artículos 190 y siguientes de
la Ley General de la Administración Pública contienen las reglas con apego a
las cuales debe evaluarse la responsabilidad de la Administración y del
servidor público. Dichas normas parten de un principio general de
responsabilidad objetiva, que obliga a la Administración a indemnizar los daños
producidos por su funcionamiento, sea éste lícito o ilícito, normal o anormal.
La responsabilidad por conducta
ilícita tiende a reparar cualquier tipo de daño o perjuicio sufrido por el
administrado; mientras que la responsabilidad por conducta lícita sólo lleva
consigo la obligación de indemnizar los daños producidos -no así los
perjuicios- siempre que se trate de un daño especial, ya sea por la pequeña
proporción de afectados, o por la intensidad excepcional de la lesión.
Específicamente, en lo que
concierne a la responsabilidad del servidor público, la misma Ley General de la
Administración Pública establece que será responsable ante terceros y ante la
propia Administración el servidor que haya actuado con dolo o culpa grave en el
desempeño de sus deberes. En estos casos, la responsabilidad del servidor
es solidaria con la propia Administración, pero esta última debe recobrar
íntegramente lo pagado por los daños ocasionados por sus agentes.
También
El artículo 198 de la Ley General
citada, establece que el plazo con que cuenta la Administración para reclamar
indemnizaciones contra servidores públicos prescribirá en cuatro años, contados
"…desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso".
Partiendo de las reglas citadas, es
claro que una persona sobre la cual pesa el deber legal de firmar un acta de un
órgano colegiado (ya sea en aplicación del artículo 56.3 de la Ley General de
la Administración Pública, o de la normativa especial que rija el
funcionamiento de cada órgano colegiado en particular) puede incurrir en
responsabilidad civil y administrativa por su negativa a cumplir esa
obligación, siempre que se demuestre que su conducta omisiva
ha causado un daño a un tercero, a la propia Administración, o a ambos.
Esa responsabilidad, en la situación concreta que se analiza, podría surgir de
la eventual anulación de un acuerdo del órgano colegiado, por la existencia de
un vicio en el acta que lo contiene.
Por otra parte, el artículo 211 de
la Ley General de la Administración Pública hace referencia a la
responsabilidad disciplinaria en que podría incurrir el servidor público,
cuando participe con dolo o culpa grave en acciones, actos, o contratos,
opuestos al ordenamiento jurídico. En tal supuesto, el superior
jerárquico del funcionario o, en ausencia de relación jerárquica, quien lo haya
nombrado en el puesto, estaría facultado para hacer efectiva esa
responsabilidad, responsabilidad que en el caso en estudio, podría comprender
incluso la destitución de su puesto.
Finalmente, el funcionario público
que no suscriba las actas de las sesiones de un órgano colegiado, teniendo el
deber legal de hacerlo, podría incurrir en responsabilidad penal, por
incumplimiento de deberes, en los términos previstos en el artículo 332 del
Código Penal. Esa norma dispone que "Será reprimido con pena de
inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente
omita, rehuse hacer o retarde algún acto propio de su
función. Igual pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente
no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o
procedimiento, cuanto esta obligado a hacerlo."
En caso de llegar a demostrarse que
el funcionario público que se ha negado a suscribir las actas a las cuales nos
hemos venido refiriendo, incurrió en esa conducta para recibir una dádiva o cualquier
otra ventaja, podría procesársele por el delito de cohecho impropio, tipificado
en el artículo 341 del Código Penal, el cual dispone: "Será reprimido, con
prisión de dos a seis años y con inhabilitación para el ejercicio de cargos y
empleos públicos de diez a quince años, el funcionario público que por sí o por
persona interpuesta, recibiere una dádiva o cualquier otra ventaja o aceptare
la promesa directa o indirecta de una retribución de esa naturaleza para hacer
un acto contrario a sus deberes o para no hacer o para retardar un acto propio
de sus funciones".
Como
puede apreciarse, los delitos que hemos citado requieren que el presunto autor
del hecho punible ostente la condición de funcionario público. Por ello,
si la persona que omitió el deber de firmar las actas ya no posee esa
condición, existe un plazo de prescripción de dos años para procesársele por el
delito de incumplimiento de deberes (artículo 31 inciso b. del Código Procesal
Penal); y un plazo de seis años para procesársele por el delito de cohecho
impropio, (artículo 31 inciso a. del mismo Código).”
Si resulta de interés
para el Ministerio consultante hacer un estudio de la responsabilidad del
Estado y del funcionario público, le remitimos a nuestro dictamen N° C-052-1999 del 16 de marzo de 1999, el cual desarrolla
profusamente este tema, con amplias referencias doctrinarias, normativas y
jurisprudenciales acerca de todo el tópico de la responsabilidad administrativa
y del servidor público.
En el contexto del
presente dictamen, nos permitimos hacer la transcripción de una pequeña parte
de sus consideraciones para efectos ilustrativos, en los siguientes términos:
“6. Responsabilidad del funcionario público
A diferencia de la responsabilidad de
"Asimismo, no debe olvidarse la diversidad
existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad
frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños
causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo
fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los
funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan
actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1). De tal suerte, al disponerse
la solidaridad en la responsabilidad frente a terceros (artículo 201), el
administrado puede elegir si desea encauzar su demanda contra la Administración
-conforme al numeral 190-, contra el funcionario responsable -amparándose en el
artículo 199-, o contra ambos, en cuyo caso no tendría derecho a más de una
indemnización plenaria (artículo 202 ibídem). Por ende, no se está en presencia
de un caso de litis consorcio pasivo necesario..." (Sentencia No. 29, de
las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993)." (Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de
noviembre de 1994)
Existen algunos casos donde la Ley expresamente
califica la gravedad de la infracción, como por ejemplo:
*
Emisión de actos manifiestamente ilegales (art. 199)
* El
que obedeciere actos manifiestamente ilegales (art.
199)
*
La orden de ejecutar un acto absolutamente nulo (art.
170)
* El
retardo grave e injustificado en la conclusión de un procedimiento
administrativo (art. 225)
En lo demás supuestos, incluidos la omisión de
actuar con una diligencia debida o la omisión de un deber funcional, es
necesario analizar en cada caso concreto si el servidor actuó con culpa grave(7) o dolo(8) a efectos de determinar su
responsabilidad administrativa.
(7) Sobre el concepto de culpa grave se ha
señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina
suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la
culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en
un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible:
No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente
cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente
como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el
agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o
del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual."
(Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865)
(8) La diferencia entre los conceptos de dolo o
culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de
ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de
negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos
formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad."
(Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585)
Pueden presentarse dos situaciones distintas que
generen responsabilidad para el funcionario -se insiste en que siempre que su
actuación sea con dolo o culpa grave- que pueden presentarse conjunta o
separadamente:
* Que
le haya causado daño a terceros (art. 199).
* Que
le cause daños a la Administración (art. 210).
Si el servidor produjo un daño que sólo afectó a
En el primero de los supuestos, sea, que se haya
causado daño a terceros, la Administración es solidariamente responsable junto
con el funcionario (art. 201), lo que significa que
el afectado puede decidir si dirige su acción contra el funcionario, la
Administración, o contra ambos, sin que pueda alegarse, en los dos primeros
supuestos la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, tal y como se
señaló en la Resolución Nº 112, que a su vez se
fundamenta en resoluciones anteriores.
(…)
Por lo tanto, de conformidad con nuestra Ley
General de la Administración Pública(10) habrá responsabilidad civil del
funcionario cuando actúe con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus
atribuciones, tomándose en cuenta que, de conformidad con el principio
contenido en el artículo 113 de ese cuerpo normativo, a mayor grado de
jerarquía mayor grado de responsabilidad.
(10) Debe tomarse en cuenta que el análisis se ha
realizado a partir de lo dispuesto por la Ley General de la Administración
Pública. En todo caso, tómese en cuenta que en los numerales 74 y siguientes de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República se desarrolla el tema
de la responsabilidad civil del servidor, aunque en términos bastante similares
a la Ley primero mencionada o con referencia a ella.
Nótese que los criterios que establece dicho cuerpo
normativo para determinar la responsabilidad disciplinaria son similares a los
señalados para la responsabilidad civil. El artículo 211 de la Ley General
señala:
"1. El
servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus
acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento jurídico, cuando haya
actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más
grave previsto por otras leyes.
2. El
superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos
inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.
3. La
sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente,
con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre
su inocencia."
Consecuentemente, de probarse una actuación dolosa
o por culpa grave del servidor puede exigírsele responsabilidad civil y
disciplinaria a éste, debiendo también, en este último supuesto, tramitar
previamente el procedimiento administrativo correspondiente.
(…)
Por lo tanto, es clara la obligación de la
Administración Pública de prestar adecuadamente los servicios públicos que se
han establecido a su cargo, concepto que comprende la continuidad, la
regularidad y la eficiencia de éstos.
Obviamente, le corresponderá a los funcionarios
encargados de la prestación de cada servicio público tomar las decisiones
convenientes y oportunas con el objeto de que éste se brinde dentro de
parámetros que puedan ser considerados como de funcionamiento normal.
(…)
Tal y como señaló este Organo
Asesor en el pronunciamiento C-058-93 de 3 de mayo de 1993, ante una consulta
genérica que también se refería al tema de la responsabilidad, "...esta
Procuraduría no puede emitir un criterio genérico sobre si procede o no la
responsabilidad del Estado en los supuestos que establece la consulta, puesto
que depende -como se desprende de los artículos antes mencionados y de la
jurisprudencia citada- de una serie de elementos que deben ser analizados a la
luz de un caso concreto, por la Administración activa ante una solicitud de
este tipo, o bien por los Tribunales de Justicia."
Por
último, valga tener presente que la mencionada Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, particularmente en su artículo
3°, establece el mandato del deber de probidad que debe observar todo
funcionario en el ejercicio de sus actuaciones, cuya infracción eventualmente
puede dar lugar incluso a su destitución del cargo sin responsabilidad patronal
–de conformidad con al artículo 4° de esa ley-
en caso de que llegue a acreditar, luego de seguirse un procedimiento
administrativo disciplinario, que ha incurrido en una violación a este deber.
La norma de referencia establece lo siguiente:
”Artículo 3º— Deber de probidad. El funcionario
público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés
público.
Este deber se manifestará, fundamentalmente, al
identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera
planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los
habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el
ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las
decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la
imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los
principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas
satisfactoriamente”.
De modo complementario,
el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito (Decreto Ejecutivo N°
32333-MP-J del 12 de abril del 2005, publicado en el Alcance N°
“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del
presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a
continuación se indican:
11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público
de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se
expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:
a) Identificar
y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada,
regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de
la República;
b) Demostrar
rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;
c) Asegurar
que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a
la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña;
d) Administrar
los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia,
economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;
e) Rechazar
dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento,
honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones
o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que
admita la Ley.
f)
Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de
impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder
Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.
g) Orientar
su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”
Adicionalmente, puede consultarse
también lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y
enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados,
funcionarios de
Así las cosas, es claro
que la actividad de los
funcionarios debe estar dirigida a satisfacer primordialmente los intereses
públicos (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública), de ahí
que no pueden comprometer su imparcialidad, deben evitar los conflictos de
intereses o favorecer el interés privado en detrimento de los intereses
públicos, pues una actuación contraria a estos deberes podría significar
incluso, como ya mencionamos, la destitución del cargo sin responsabilidad
patronal, o bien en una responsabilidad de carácter penal.
En suma, es
claro que el ejercicio de potestades por parte de los funcionarios de
2.- ¿Qué límites y
formalidades existen para el dictado de las medidas cautelares?
En lo que
atañe a esta interrogante, cabe remitirse a todo el desarrollo que se hizo líneas
atrás en cuanto a las condiciones que deben mediar para que resulte procedente
el dictado de medidas cautelares, pues evidentemente los límites que existen
para el ejercicio de esa potestad serían las circunstancias calificadas que se
encuentren en cada caso, que permitan fundamentar la situación de grave riesgo
que amerita la adopción de una medida de esta naturaleza.
En este
sentido, es claro que si la situación encontrada no requiere el dictado de una
medida cautelar, sino que las circunstancias de hecho permiten esperar la
tramitación normal del procedimiento administrativo en el que se determine si
procede recomendar la suspensión o cancelación de la autorización que posee el
administrado para transportar o comercializar combustible, justamente ese sería
el límite que no permitiría, en tal hipótesis, el dictado de una medida
cautelar, toda vez que en ese caso no existiría el motivo del acto administrativo que permita válidamente dictar
una medida de esa envergadura (artículo
133 de
Por otra
parte, en cuanto a las formalidades que habría de tener el dictado de una
medida cautelar, puede señalarse que eso depende en buena medida del formato
que la propia Administración discrecionalmente decida seguir, siempre que éste
cumpla con las características que permitan considerarlo oportuno, conveniente,
práctico, claro y seguro, tanto para
efectos internos como para el resguardo de los derechos del administrado.
Así las
cosas, en caso de que se diseñe, v. gr., un formulario impreso para tales
efectos, éste deberá tener un espacio para expresar con claridad la fecha,
hora, lugar y funcionarios responsables de la inspección, así como la
descripción, de las circunstancias peligrosas encontradas que justifican la adopción
de la medida cautelar, y en qué consiste tal medida.
3.- Puede
Este es un tema que se
encuentra claramente definido en la jurisprudencia administrativa dictada por
esta Procuraduría General, en la cual hemos indicado que el competente para
hacer el nombramiento del órgano director del procedimiento administrativo es
el funcionario –jerarca- que es titular de la potestad para dictar el acto
final.
Así, entre otros, mediante nuestro dictamen N° C-343-2001 del 11 de diciembre del 2001, señalamos lo
siguiente:
“En cuanto al nombramiento del órgano
director, este Órgano Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido
de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo
le corresponde al órgano decisor del procedimiento.
Esto es, el órgano competente para dictar la
decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un
procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un
órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:
"…debe precisarse que los órganos
decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los
procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Organo Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la
utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la
instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001
de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente
para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del
procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los
siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de
abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y
C-088-96 de 7 de junio de 1996)
(…) Se ha admitido por
parte de este Órgano Asesor, la posibilidad de que el órgano competente para
tomar la decisión final delegue la instrucción del procedimiento en un órgano director
de procedimiento. Pero ello implica, únicamente, la posibilidad de instruir el
procedimiento, y no, la posibilidad de tomar decisiones de fondo sobre éste.
(…)
Al respecto, se ha indicado lo siguiente:
"Es claro que cuando se separan las funciones
del órgano decisorio y del órgano director, la competencia de este último se
limita a la instrucción del expediente, no pudiendo resolver sobre asuntos que
no se refieran expresamente al trámite del expediente.
(…) En mi criterio, la instrucción debe
circunscribirse al manejo formal del procedimiento, es decir, se trata de
llevar el expediente conforme a las reglas dispuestas en la Ley General de la
Administración Pública o en la ley especial que se trate. Por esta razón, la
instrucción se puede recomendar a un órgano auxiliar o asesor (tal y como lo
prevé el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública)".
(Federico Sosto López, en Revista "Seminario
sobre Procedimientos Administrativos; Organo
Director: integración, facultades y responsabiliades,
Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116)
(…) De acuerdo con lo
expuesto, en principio, le corresponde al órgano decisor nombrar al órgano
director, siguiendo los criterios de la Ley General de la Administración
Pública, y de conformidad con la jurisprudencia de este Órgano Asesor.
Finalmente, y a manera de indicación, debe
recordarse que cuando la designación es a un órgano (por ejemplo, Unidad de
Asesoría Legal), debe especificarse, en cada caso, la o las personas que lo
integrarían, a efecto de que el investigado pueda hacer uso de la posibilidad
de recusar, en caso necesario; lo anterior como una garantía más de debido
proceso.”
En este caso, estos
principios no riñen con la forma en que esta materia ha sido regulada a nivel
reglamentario en ese Ministerio, toda vez, que según quedó visto en el primer
aparte al hacer referencia a las normas relativas al procedimiento para
sancionar al administrado, se establece que
Bajo ese entendido, es
el señor Ministro el que debe hacer el nombramiento del órgano director en
cabeza de uno o varios funcionarios de la DGTCC para que tramiten el
procedimiento, y luego de cumplidas todas las formalidades, se lo trasladen a
su Despacho acompañado de la correspondiente recomendación, a fin de que se
proceda al dictado del acto final.
Conclusiones
1.
El poder decisorio y definitivo en orden a la
eventual suspensión o cancelación de una autorización para la comercialización
o el transporte de combustible le compete al Ministro, sin que esta competencia
pueda arrogársela en forma independiente
2.
Para tales efectos, a
3.
No obstante,
4.
Una medida cautelar de esta naturaleza dictada en sede administrativa
debe acompañarse, por otra parte, de la tramitación del procedimiento que
determine, con carácter de fondo y definitivo, la situación del administrado.
5.
La procedencia
y legitimidad de la adopción de una medida de esta naturaleza dependerá de que
se encuentre de por medio la exigencia impostergable de prevenir que ocurra un
grave o irreparable daño al ambiente, la seguridad, la salud o integridad de
las personas.
6.
Lo anterior
resulta consecuente y congruente con la posición que ha adoptado
7.
En el ejercicio de estas competencias, como en toda función administrativa,
rige el régimen de responsabilidad que se encuentra consagrado en los artículos
199 y siguientes de
8.
Los límites que existen para
el ejercicio de esa potestad serán las circunstancias calificadas que se
encuentren en cada caso, que permitan fundamentar la situación de grave riesgo
que amerita la adopción de una medida de esta naturaleza.
9.
En este sentido, es claro que si la situación
encontrada no requiere el dictado de una medida cautelar, justamente ese sería
el límite que no permitiría, en tal hipótesis, el dictado de una medida
cautelar, toda vez que en ese caso no existiría el motivo del acto administrativo que permita válidamente dictar
una medida de esa envergadura.
10.
En cuanto a las formalidades que habría de tener el
dictado de una medida cautelar, puede señalarse que eso depende en buena medida
del formato que la propia Administración discrecionalmente decida seguir,
siempre que éste cumpla con las características que permitan considerarlo
oportuno, conveniente, práctico, claro y
seguro, tanto para efectos internos como para el resguardo de los derechos del
administrado.
11.
El competente para hacer el nombramiento del órgano director del
procedimiento administrativo es el funcionario –jerarca- que es titular de la
potestad para dictar el acto final. Bajo
ese entendido, es el señor Ministro el que debe hacer el nombramiento del
órgano director en cabeza de uno o varios funcionarios de
Del señor Ministro, con toda consideración,
suscribe atentamente,
Andrea Calderón
Gassmann
Procuradora
ACG/msch
C-138-2010
DIRECCIÓN GENERAL DE TRANSPORTE Y COMERCIALIZACIÓN DE COMBUSTIBLE.
AUTORIZACIONES. SUSPENSIÓN Y/O CANCELACIÓN DE
El Ministro del MINAET
nos consulta lo siguiente:
1.- ¿Puede
2.- ¿Qué límites y formalidades
existen para el dictado de las medidas cautelares?
3.- Puede
Mediante
nuestro dictamen C-138-2010 de fecha 13
de julio del 2010 suscrito por
1.
El poder decisorio y definitivo en orden a la eventual
suspensión o cancelación de una autorización para la comercialización o el
transporte de combustible le compete al Ministro, sin que esta competencia
pueda arrogársela en forma independiente
2.
Para tales efectos, a
3.
No obstante,
4.
Una medida cautelar de esta naturaleza dictada en sede administrativa
debe acompañarse, por otra parte, de la tramitación del procedimiento que
determine, con carácter de fondo y definitivo, la situación del administrado.
5.
La procedencia y legitimidad de la adopción
de una medida de esta naturaleza dependerá de que se encuentre de por medio la
exigencia impostergable de prevenir que ocurra un grave o irreparable daño al
ambiente, la seguridad, la salud o integridad de las personas.
6.
Lo anterior resulta consecuente y congruente
con la posición que ha adoptado
7.
En el ejercicio de estas competencias, como en toda
función administrativa, rige el régimen de responsabilidad que se encuentra
consagrado en los artículos 199 y siguientes de
8.
Los límites que existen para el ejercicio de esa potestad serán las
circunstancias calificadas que se encuentren en cada caso, que permitan
fundamentar la situación de grave riesgo que amerita la adopción de una medida
de esta naturaleza.
9.
En este sentido, es claro que si la situación
encontrada no requiere el dictado de una medida cautelar, justamente ese sería
el límite que no permitiría, en tal hipótesis, el dictado de una medida
cautelar, toda vez que en ese caso no existiría el motivo del acto administrativo que permita válidamente dictar
una medida de esa envergadura.
10.
En cuanto a las formalidades que habría de tener el
dictado de una medida cautelar, puede señalarse que eso depende en buena medida
del formato que la propia Administración discrecionalmente decida seguir,
siempre que éste cumpla con las características que permitan considerarlo
oportuno, conveniente, práctico, claro y
seguro, tanto para efectos internos como para el resguardo de los derechos del
administrado.
11.
El competente para hacer el nombramiento del órgano
director del procedimiento administrativo es el funcionario –jerarca- que es
titular de la potestad para dictar el acto final. Bajo ese entendido, es el señor Ministro el
que debe hacer el nombramiento del órgano director en cabeza de uno o varios
funcionarios de