Dictamen : 130 - del 05/07/2010

5 de julio, 2010

C-130-2010

Doctor

Eduardo Vicente Salazar

Director General

Servicio Nacional de Salud Animal

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio SENASA-DG-1559-2009 del 14 de diciembre de 2009, por medio del cual nos consulta sobre la posibilidad de aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil para el ingreso al Régimen de 95 funcionarios del Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA) “… que en este momento están asignando al Régimen del Servicio Civil, que cuentan con los requisitos para ocupar el puesto y que tienen dos o más años ininterrumpidos de ocuparlo”.

Nos indica que mediante la ley n.° 8495 de 6 de abril de 2006, Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, se creó el SENASA, como un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Agricultura y Ganadería, el cual vino a sustituir a la antigua Dirección de Salud Animal. Agrega que con la entrada en vigencia de esa ley surgió una gran cantidad de nuevas funciones para el SENASA, por lo que se procedió a solicitar a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria la creación de nuevas plazas para atender esas funciones. Como producto de esa gestión, la Autoridad Presupuestaria, mediante su oficio STAP-0365-07 del 6 de marzo de 2007, autorizó la creación de 95 nuevas plazas para cargos fijos. Señala que debido a que la Autoridad Presupuestaria no indicó en su oficio que los puestos debían ser incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, y en razón de la urgencia de contar con personal para realizar labores administrativas, profesionales y de campo, las autoridades del SENASA procedieron de inmediato a realizar los nombramientos.

Manifiesta que los funcionarios nombrados fueron y continúan siendo pagados por una cuenta especial del SENASA, por lo que su fuente de financiamiento no corresponde a fondos permanentes, ni están incluidos dentro del presupuesto ordinario, por lo que actualmente se realiza el trámite para incluir los 95 puestos dentro del Régimen de Servicio Civil. Sostiene que la mayoría de las 95 plazas autorizadas han sido ocupadas por las mismas personas desde su creación en el año 2007, por lo que al finalizar su incorporación al Régimen de Servicio Civil contarán con más de dos años ininterrumpidos de ocuparlos, aparte de que son funcionarios que poseen todos los requisitos que exigen los puestos.

Adjunto a la consulta se nos remitió copia del oficio SENASA-DG-AJ-0359-2009 del 11 de diciembre de 2009, por medio del cual la Dirección de Asesoría Jurídica de SENASA emitió su criterio sobre el tema que aquí interesa. Ese oficio señala que las 95 plazas sobre las cuales versa la consulta, fueron ocupadas en los meses de mayo, junio y julio de 2007, sin haber pasado previamente por los trámites del Servicio Civil debido a circunstancias excepcionales, pues a raíz de las competencias atribuidas a SENASA en la ley n.° 8495 citada, era urgente e ineludible el nombramiento de funcionarios que dieran cumplimiento a dichas obligaciones.

Concretamente, en cuanto a la posibilidad de aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil en este caso, el criterio legal aludido indica que al ser el SENASA un órgano desconcentrado del Ministerio de Agricultura y Ganadería, sus servidores deben estar dentro del Régimen de Servicio Civil. Agrega que la mayoría de las personas que ocupan esos puestos actualmente, tienen más de dos años de mantenerse en ellos, por lo que es posible asegurar que han demostrado ser idóneos para ocuparlos. Sostiene que el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil establece dos requisitos para su aplicación: a) que la persona que ocupe el puesto haya demostrado o demuestre, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil, su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección señale; y, b) que tenga más de dos años de prestar servicios ininterrumpidos al Estado. Estima que con base en esos requisitos, a las 95 plazas a las que se refiere la consulta sí les es aplicable el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

I. RESPECTO A LOS REQUISITOS PARA EL INGRESO AL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL

De la relación de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política se deduce que para garantizar la eficiencia de la Administración Pública, el ingreso de servidores regulares al Régimen de Servicio Civil debe estar precedido por un trámite de reclutamiento y selección mediante el cual se compruebe la idoneidad de las personas interesadas en ocupar cargos públicos. Sobre ese tema, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

"…en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la ‘idoneidad comprobada’ garantizándose la eficiencia de la función de la administración”. (Sala Constitucional, sentencia n.° 3611-93 de las 14:39 horas del 28 de julio de 1993).

A nivel legal, el artículo 20, inciso d), del Estatuto de Servicio Civil (ley n.° 1581 de 30 de mayo de 1953) establece que para ingresar al Régimen se requiere “Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que contemplan esta ley y sus reglamentos”.

El desarrollo reglamentario de las normas aludidas se produjo básicamente por medio del artículo 15 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (decreto n.° 21 de 14 de diciembre de 1954). Ese artículo, en lo que interesa, indica lo siguiente:

Artículo 15.- Todo aspirante a servir un puesto dentro del Régimen de Servicio Civil, deberá someterse a los concursos, investigaciones, pruebas, exámenes y demás procedimientos y recursos técnico- científicos que estime convenientes la Dirección General, con el objetivo de verificar que la persona reúna las condiciones físicas, morales y psicológicas requeridas para el desempeño exitoso del cargo.

Los candidatos que alcancen una calificación mínima de 70% integrarán el registro de candidatos elegibles, de donde se escogen a las personas que ofrezcan un mejor pronóstico de éxito, para conformar la nómina que se envía a la institución poseedora de la vacante”.

Así las cosas, el concurso por oposición (o concurso abierto), por regla general, es un trámite necesario para el nombramiento en propiedad de cualquier servidor público, a efecto de asegurar, por una parte, la idoneidad del aspirante, y por otra, el respeto al derecho de la colectividad de acceder, en condiciones de igualdad, a los cargos públicos vacantes. Sobre el punto, la Sala Constitucional ha resuelto que el concurso “… es una competencia entre diversas personas, establecido con la finalidad de determinar la idoneidad de los participantes… ”, y que el control que la jurisdicción constitucional ejerce con respecto a esos concursos “… tiene que ver con la garantía del respeto de los derechos fundamentales de las personas, concretamente en este caso, con el derecho de participación igualitaria y acceso a los cargos públicos”. (Sentencia n.° 5702-2001 de las 16:31 horas del 26 de junio de 2001).

A pesar de lo anterior, el propio Reglamento del Estatuto de Servicio Civil prevé, por vía de excepción, la posibilidad del ingreso al Régimen sin concurso por oposición. Se trata del artículo 11 de dicho Reglamento, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 11.- Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General.

Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el capítulo V del título II del Estatuto."

La norma recién transcrita prevé dos supuestos de aplicación: 1) el de las personas que ocupen un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil que luego “pasare” a formar parte de él, y que tuviesen más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidamente al Estado; y, 2) el de los interinos sustitutos, escogidos del registro de elegibles que lleva la Dirección General de Servicio Civil, con dos o más años de servir ininterrumpidamente, y cuyo puesto quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza.

Nótese que de lo que exime el artículo 11 transcrito es del concurso por oposición, pues si una persona se encuentra dentro de los supuestos de esa norma, igualmente debe demostrar (o haber demostrado), a satisfacción de la Dirección General de Servicio Civil, su idoneidad para el desempeño del puesto.

II. ANTECEDENTES RELACIONADOS CON LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 11 DEL REGLAMENTO AL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL

En ocasiones anteriores, esta Procuraduría ha admitido la aplicación del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en situaciones excepcionales en las que un puesto −que en razón de sus características debería estar incluido dentro del Régimen de Servicio Civil− se mantuvo, por inadvertencia, excluido de dicho Régimen.

Se trata de casos en los cuales se contrató bajo esquemas propios del derecho laboral privado a personas que deberían estar sujetas a una relación estatutaria, asumiendo −equivocadamente− que por tratarse de contrataciones hechas por medio de fideicomisos, convenios internacionales, o convenios con organizaciones no gubernamentales, era posible obviar los procedimientos normativamente dispuestos para el nombramiento de funcionarios públicos regulares.

Nos referimos, por ejemplo, a los servidores del Servicio Fitosanitario del Estado, contratados por medio del Fideicomiso 539-MAG/BNCR/SFE (dictamen C-168-2006 del 2 de mayo de 2006); a los servidores del Fondo Nacional de Becas, contratados por medio del Fideicomiso 478 FONABE-BNCR (dictamen C-111-2007 del 11 de abril de 2007); a los servidores del Servicio Nacional de Salud Animal, SENASA, contratados por medio del Convenio MAG-OIRSA (dictamen C-117-2007 del 13 de abril de 2007); a los servidores del Ministerio de Agricultura y Ganadería contratados a través del Acuerdo de Cooperación para el Establecimiento y Operación de un Servicio Nacional e Internacional de Fumigación, así como del Convenio para la Erradicación del Gusano Barrenador (dictamen C-141-2007 del 7 de mayo de 2007); a los servidores del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, FONAFIFO, contratados a través de los fideicomisos a que se refiere el artículo 49 de la Ley Forestal (dictamen C-352-2007 del 2 de octubre de 2007); a los servidores del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, contratados por organizaciones no gubernamentales, fundaciones, asociaciones o fideicomisos (dictámenes C-100-2008 del 4 de abril de 2008 y C-169-2008 del 16 de mayo de 2008); y a los servidores del

Programa de Desarrollo Rural, contratados a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA (dictamen C-075-2009 del 16 de marzo de 2009).

En los dictámenes mencionados en el párrafo anterior se admitió la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil reconociendo que si bien la figura prevista en esa norma no estaba diseñada específicamente para esos supuestos, era la que más se ajustaba a la situación en consulta:

“… es evidente que lo ocurrido con el personal del FONABE constituye una situación excepcional, a la que es preciso darle una solución igualmente excepcional. Por ello, aun cuando la figura prevista en el artículo 11 del reglamento al Estatuto de Servicio Civil no hubiese sido concebida específicamente para estos casos, consideramos que es la que mejor se adapta a la situación excepcional que se analiza, sin causar perjuicio excesivo a las personas que han venido ejecutando funciones públicas”. (Dictamen C-111-2007 ya citado).

También se advirtió en esos pronunciamientos que no debería reincidirse en la práctica de nombrar funcionarios públicos sin seguir los procedimientos normativamente dispuestos para ello “… toda vez que, independientemente de la buena fe con que se haya procedido en este asunto, quien propicie el nombramiento irregular de funcionarios públicos, puede verse sometido a sanciones administrativas, civiles, e incluso penales”. (Dictamen C-111-2007, reiterado, entre otros, en el C-117-2007, y en el C-141-2007, todos ya citados).

III. SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE APLICAR EL ARTÍCULO 11 DEL REGLAMENTO DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL EN ESTE CASO

A juicio de esta Procuraduría, las circunstancias bajo las cuales se produjeron los nombramientos de los funcionarios sobre los que versa la consulta, no pueden ser catalogadas como excepcionales, a efecto de aplicar para su ingreso al Régimen el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

En ese sentido, nótese que los puestos a los que se pretende aplicar la norma mencionada no “pasaron” al Régimen de Servicio Civil, sino que desde que se crearon se sabía que debían estar dentro del Régimen. El “pasar” de un puesto excluido a uno incluido en el Régimen, es un requisito para la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. En ese sentido, esta Procuraduría, en su dictamen C-151-2009 del 28 de mayo de 2009, indicó lo siguiente:

“…el numeral 11 transcrito de primero se refiere a la situación en que un puesto que antes estaba excluido del Régimen de Servicio Civil pasa a éste, y seguidamente establece los requisitos que debe cumplir quien lo esté ocupando para adquirir la condición de servidor regular; en lo que aquí interesa, que tenga acumulados dos años de ocupar el puesto a la fecha del “pasare” a que hace referencia inicialmente dicha norma.

Por su parte, el artículo 105 inciso a) también resulta aquí relevante, debido a que viene a ratificar lo dispuesto por el 11 (lo complementa), en cuanto establece que para que pueda efectuarse la asignación de un puesto, éste necesariamente tiene que haber perdido la condición de “excluido” que tenía “antes”; es decir que ya debe haberse incluido en el Régimen de Servicio Civil. Ello por la simple razón de que dicha disposición, en la parte que interesa, a lo que hace referencia es a un puesto que “antes estuviere excluido”, lo que implica que para que sea factible su asignación −según la definición que de ella se hace allí− esa situación de “excluido” tiene que haber desaparecido (de hecho, resultaría absurdo pensar en la posibilidad de efectuar la asignación “dentro de la estructura ocupacional del Régimen de Servicio Civil” de un puesto que aún no esté comprendido allí). Lo anterior significa a su vez −y conforme se analizará también adelante− que para que pueda llevarse a cabo tal asignación, ineludiblemente tiene que haber ocurrido el “pasare” (traducido en la inclusión) a que hace referencia el citado numeral 11 transcrito de primero, cuyo texto ha provocado las dudas de que se han ocupado los diferentes pronunciamientos de esta Procuraduría…”.

En el asunto que nos ocupa, los puestos sobre los cuales versa la consulta no “pasaron” de estar excluidos a estar incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, pues desde su creación por parte de la Autoridad Presupuestaria se sabía que debían estar incluidos dentro del Régimen.

No es cierto, como se afirma en la consulta, que la Autoridad Presupuestaria no haya advertido que se trataba de puestos afectos al Régimen de Servicio Civil; por el contrario, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria en el oficio STAP-0365-07 del 6 de marzo de 2007, mediante el cual autorizó la creación de las 95 plazas que aquí interesan, indicó claramente que “Las plazas solicitadas pasarán a ser parte del la relación de puestos del SENASA y los recursos para financiarlas proceden de la prestación de servicios por parte de esa Entidad” y agregó que “El costo de las plazas deberá estar contemplado dentro del gasto máximo presupuestario asignado al SENASA para el año 2007 y estar dentro del Régimen del Servicio Civil”. (El subrayado es nuestro).

Debe tomarse en cuenta que aun cuando el oficio STAP-0365-07 citado no hubiese indicado que las plazas en estudio debían estar dentro del Régimen de Servicio Civil, el SENASA es un órgano mínimamente desconcentrado del Ministerio de Agricultura y Ganadería (artículo 8 de la ley n.° 8495 citada), por lo que sus servidores forman parte del Poder Ejecutivo. Por ello, les resulta aplicable el artículo 1° del Estatuto de Servicio Civil, según el cual, ese Estatuto y sus reglamentos “… regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública y proteger a dichos servidores”. Ciertamente, el propio Estatuto de Servicio Civil, en sus artículos 3, 4 y 5, mencionan algunos casos excepcionales de servidores no cubiertos por el Régimen; sin embargo, el personal regular del SENASA no se encuentra dentro de esas excepciones, ni dentro de alguna otra dispuesta por una norma de rango legal.

Por otra parte, también es importante mencionar que si bien el SENASA goza de personalidad jurídica instrumental (lo que le permite contar con un presupuesto propio, separado del Presupuesto Nacional, mediante el cual es posible gestionar el uso de los ingresos que percibe para la realización de los fines que le han sido legalmente atribuidos), ello no implica que al pagar los salarios del personal sobre el que versa la consulta con cargo a ese presupuesto, pueda considerarse que se trata de servidores excluidos del Régimen de Servicio Civil. En ese sentido, es preciso advertir que los recursos con los que se cancelan los salarios de esas personas no define el régimen jurídico al que están sujetos los puestos que ocupan, pues no es ese, por sí solo, un elemento fundamental para determinar si el puesto está o no afecto al Régimen de Servicio Civil.

Es necesario hacer énfasis en que para ingresar al Régimen de Servicio Civil no basta con nombrar a una persona en un puesto nuevo, y esperar a que transcurran dos años para luego invocar la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. Por el contrario, la aplicación de ese artículo (que además debe ser restrictiva, por tratarse de una excepción al procedimiento legalmente previsto para el ingreso al Régimen de Servicio Civil) no debe servir de base para evadir los procedimientos normales de reclutamiento y selección dispuestos para el ingreso al Régimen. Sobre el punto, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

“…el hecho de que a los recurrentes se les hubiese contratado y se hubieren desempeñado en el Centro recurrido en forma ininterrumpida por más de un año −en todos los casos mediante la suscripción de un nuevo contrato de servicios−, no tiene la virtud de constituir derecho adquirido alguno a su favor que obligue a la Administración a nombrarlos en propiedad en esa plazas, pues el derecho a ocupar una cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otras similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para desempeñarla conforme a lo dispuesto por el artículo 192 Constitucional, teniendo éstos, a lo sumo, el derecho a participar, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, en los concursos convocados para llenar las plazas que les interesan, y así ingresar en el Régimen del Servicio”. (Sala Constitucional, sentencia n.° 5057-93 de las 14:15 horas del 14 de octubre de 1993).

Finalmente, interesa señalar que de los documentos que nos fueron remitidos con la consulta se desprende que los nombramientos de los servidores cuya situación se analiza, fueron realizados en los meses de mayo, junio y julio de 2007, siendo que ya a esa fecha, esta Procuraduría había advertido en varios de sus dictámenes (algunos de ellos dirigidos al propio Ministerio de Agricultura y Ganadería, como es el caso, por ejemplo, del dictamen C-168-2006 del 2 de mayo de 2006, del C-117-2007 del 13 de abril de 2007, y del C-141-2007 del 7 de mayo de 2007) sobre la improcedencia de reincidir en la práctica de nombrar funcionarios a plazo indefinido para la realización de funciones públicas, sin atender las reglas que rigen el ingreso al Régimen de Servicio Civil.

IV. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera improcedente aplicar el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para el ingreso al Régimen de los 95 servidores del SENASA cuyas plazas fueron creadas con base en la autorización otorgada por la Autoridad Presupuestaria en su oficio STAP-0365-07 del 6 de marzo de 2007.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm