Dictamen : 106 - del 18/05/2010
18 de mayo, 2010
C-106-2010
Señora
Adriana Retana Salazar
Directora Ejecutiva
Consejo Nacional de
Rehabilitación y Educación Especial
Estimada señora:
Con
la aprobación del Lic. Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto por Ministerio
de Ley, me refiero a su atento oficio N° DE-194-10 de 4 de mayo último, por
medio del cual expone la situación que se presenta con los abogados de ese
organismo para ejercer la representación legal ante procesos judiciales en que
se evidencia un conflicto de interés. Por lo que consulta:
“1.- ¿Existe esta incompatibilidad a pesar de
que una de sus funciones sustantivas es la representación institucional ante
estos procesos? ¿Está el Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del
Profesional en Derecho por sobre los deberes que la ley le impone a su labor y
por sobre el ejercicio de las funciones para las cuales fue contratado?
2.- En caso de suscitarse la incompatibilidad aludida en el
apartado anterior, puede
3.- En caso de que
Adjunta Ud. el criterio del Asesor
Jurídico, oficio AJDE-015-2010 de 23 de abril anterior. En el informe se señala
la posibilidad de que un grupo de profesionales del Consejo interponga acciones
judiciales contra el CNREE para reclamar el pago de los extremos no percibidos,
lo que podría generar un conflicto de intereses entre los abogados y el
Consejo. Se agrega que como Asesor Jurídico tiene la responsabilidad de dirigir
procesos judiciales. Por lo que se debe determinar si hay un conflicto de
intereses que le impida participar en la dirección de un eventual proceso
judicial, ya que es uno de los profesionales afectados por la actuación de
El abogado funcionario del Consejo está
impedido de asumir la representación de un organismo respecto del cual está en
situación de conflicto de intereses. Por lo que el organismo tendrá que
contratar un abogado externo que asuma su representación.
A.- EL ABOGADO TIENE EL DEBER DE ABSTENERSE
La independencia del
funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial, al
punto que esa independencia funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones
e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en
actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa
prohibición se manifiesta en el deber de abstención, ya que la sujeción a las
reglas éticas que rigen la función pública obliga al funcionario a abstenerse
cuando existe un conflicto de intereses.
En efecto, el deber
de abstención existe y se impone en la medida en que un conflicto de intereses
afecta, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la
independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende
también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede
derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la
oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la
prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que
se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se
afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa
disposición escrita.
Es de advertir que el
deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con
independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto
y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca
sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni
vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto
administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y
consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin
querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de
“Al
funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que
pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo,
o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento
en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del
principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se
impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia
moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio
público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de
junio de 1996.
“… el
artículo 11 de
Dispone
“Artículo
230.-
1.
Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se
establecen en
2.
Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a
las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o
asesorándolos en el procedimiento.
3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano
colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos
calificados en que éstos la consideren procedente”.
De ese modo el legislador
recogió legalmente los valores y principios éticos que deben prevalecer en la
función pública. Sujeción a los valores que reafirma
“Artículo 3º—Deber
de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a
la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas
prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en
condiciones de igualdad para los habitantes de
El funcionario público no sólo
debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su
actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general
sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede
sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el
asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.
La circunstancia de que se ha
relacionado el deber de abstención con el poder de decidir puede llevar a
considerar que solo se aplica a los funcionarios titulares de un poder de
decisión. Dicha presunción sería incorrecta: todo funcionario público debe ser
imparcial, por lo cual debe abstenerse en caso de conflicto de interés. Así se
deriva de la jurisprudencia constitucional:
“En cuanto al contenido de los elementos que conforman
el debido proceso en la justicia administrativa, la jurisprudencia
constitucional ha sido conteste en enumerar las garantías mínimas que lo
conforman (en este sentido, consultar las sentencias número 0015-90, 1739-92,
3404-93, 6537-94, 5596-96, 1023-97, 10198-98, 2109-98, 2001-1545, 2001-10198,
2003-13140 y 2004-09723). Sin embargo, a efectos de resolver esta acción,
resulta importante hacer mención a uno de los principios que rigen este tipo de
procedimientos y que es esencial a ellos, también como integrante del debido
proceso, este es el de la imparcialidad (los otros son el de celeridad,
informalidad o antiformalismo, búsqueda de la verdad real, oficiosidad, y
cumplimiento del debido proceso, según desarrollo dado en sentencia número
2003-13140, de las catorce horas treinta y siete minutos del doce de noviembre
del dos mil tres); el cual tiene especiales connotaciones en este tipo de
procedimientos, toda vez que
En
el mismo sentido, en el dictamen C-300-2006 de 25 de julio de 2006, afirmó
“Ciertamente,
en su condición de funcionarios públicos, los asesores legales están igualmente
llamados a respetar el principio de imparcialidad y transparencia que dimana
del artículo 11 de
(…)
De ser procedente la excusa
alegada, cabe indicar que el inciso 3 del artículo 231 de
(….).
Por otra parte, podría suponerse que en un caso muy
particular, exista motivo para que la gestión de recusación, o bien el motivo
de abstención, sea predicable a todos y cada uno de los funcionarios que
conforman
Por último, cabría examinar el caso de un miembro de la
asesoría legal que es nombrado como órgano director de un procedimiento
administrativo que deba ser decidido por la Junta Directiva del ICT. En tales supuestos, las reglas examinadas
anteriormente son de plena aplicación al supuesto, debiendo atenerse a ellas
para resolver ya las gestiones de abstención, ya las recusaciones”.
La referencia a las
causas de impedimento, inhibición y recusación de los jueces lleva a recordar
que, conforme lo dispuesto en el artículo 49 de
Por consiguiente, no
debería haber ninguna duda de que si el funcionario abogado tiene interés
directo en un proceso judicial contra la institución en que labora, está
jurídicamente obligado a abstenerse de asumir la defensa de ese organismo.
Simplemente, su interés personal se contrapone con el interés funcional.
Nótese que en caso de no abstención,
el abogado funcionario incurriría en responsabilidad penal, civil, política y
disciplinaria (dictamen N° 082-2008
del 14 de marzo del 2008) frente a
dicho organismo. Es de advertir, además, que esa ausencia de abstención puede
entrañar una violación a los deberes éticos que rigen el ejercicio profesional
del abogado. Dispone el artículo 23 del Código de Deberes Jurídicos, Morales y
Éticos del Profesional en Derecho:
“Artículo
23:
Quienes ejercen la profesión del derecho deberán
respetar las disposiciones normativas y obligaciones asumidas que establezcan
incompatibilidades y prohibiciones en el ejercicio profesional. Deberán
abstenerse de desempeñar por sí mismos o por persona interpuesta, cargos u
ocupaciones incompatibles con la normativa y obligaciones citadas”.
Incumplimiento del deber que configura una falta leve
susceptible de ser sancionada con suspensión en el ejercicio profesional hasta por tres meses.
Y
es ante esa posibilidad de asumir la defensa institucional, que cobra sentido
la posibilidad de contratación de servicios jurídicos externos.
B.- NECESIDAD DE CONTRATACIÓN DE UN ABOGADO
EXTERNO
Consulta
el Consejo de Rehabilitación y Educación Especial si
De
acuerdo con nuestra Ley Orgánica,
Por
Estado debe entenderse los tres Poderes del Estado con sus órganos
desconcentrados, el Tribunal Supremo de Elecciones y
“Dado
este entorno jurídico,
En
primer término, el principio de legalidad y su corolario en orden a la competencia administrativa. Conforme lo
transcrito, la competencia de representación le ha sido sustraída a
En ese sentido,
“En atención a lo dicho, y de cara a
la nueva normativa contenciosa administrativa, si el órgano con personalidad
instrumental ha emitido y ejecutado una conducta administrativa en ejercicio de
las competencias que le han sido otorgadas, es el principal llamado a
defenderla en caso de ser ésta impugnada en sede judicial, precisamente, al
conocer éste su fundamento y justificación, de ahí que deba asumir la defensa
de sus actuaciones.
(…).
Tal y como se desprende de la norma
transcrita supra, la representación judicial y extrajudicial sin límite de suma
del Consejo de Transporte Público le corresponde al Director Ejecutivo y al
Presidente, en conjunto o separadamente, de suerte que, ante tal atribución,
éstos deben asumir los actos correspondientes a la representación dicha, por
ejemplo, el apersonamiento en juicio ejerciendo actuaciones judiciales,
contestación de audiencias escritas, participación en audiencias orales, etc, contando para ello con el asesoramiento técnico
jurídico necesario brindado por
Pero además, la norma antes referida,
prevé la posibilidad de que el Director Ejecutivo y el Presidente del Consejo,
en su calidad de representantes judiciales y extrajudiciales de dicho órgano
colegiado, puedan otorgar, previo acuerdo del Consejo, poderes judiciales o
extrajudiciales cuando sea de interés debidamente comprobado por
Este
aspecto es importante por cuanto
Para
que
Ante
la imposibilidad jurídica de que este Órgano asuma esa representación, se
consulta si existe la opción de solicitar a
“De ser procedente la excusa
alegada, cabe indicar que el inciso 3 del artículo 231 de
(….).
Por otra parte, podría suponerse que en un caso muy
particular, exista motivo para que la gestión de recusación, o bien el motivo
de abstención, sea predicable a todos y cada uno de los funcionarios que
conforman
Es
de advertir, sin embargo, que no le corresponde a
CONCLUSIÓN:
Por
lo antes expuesto, es criterio de
1.- El deber de imparcialidad y objetividad que se impone a
todo funcionario público impide al
funcionario abogado asumir la defensa de los intereses del Consejo Nacional de
Rehabilitación y Educación Especial en procesos en que dicho funcionario tenga
interés directo.
2.- En efecto, la existencia de un interés particular frente al
interés propio del CNREE implica que el abogado se encuentra en una situación
de conflicto de intereses, que lo obliga a abstenerse de asumir la referida
representación judicial.
3.- Dada la personalidad jurídica instrumental propia del CNREE,
no corresponde a
4.- Consecuentemente, el Consejo debe iniciar los trámites para
contratar un abogado externo que pueda asumir su defensa en juicio.
5.- Corresponde exclusivamente a
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora
MIRCH/mvc
C-106-2010
INCOMPATIBILIDAD. CONFLICTO DE INTERES. DEBER DE PROBIDAD. DEBER DE ABSTENCION.
INTERES DIRECTO. DEBERES ÉTICOS DEL ABOGADO. REPRESENTACION CONSEJO NACIONAL DE
REHABILITACIÓN Y EDUCACION ESPECIAL.
“1.- ¿Existe esta incompatibilidad a pesar de que una de sus funciones sustantivas es la representación institucional ante estos procesos? ¿Está el Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho por sobre los deberes que la ley le impone a su labor y por sobre el ejercicio de las funciones para las cuales fue contratado?
2.-|En caso de
suscitarse la incompatibilidad aludida en el apartado anterior, puede
3.- En
caso de que
1.- El deber
de imparcialidad y objetividad que se impone a todo funcionario público impide al funcionario
abogado asumir la defensa de los intereses del Consejo Nacional de
Rehabilitación y Educación Especial en procesos en que dicho funcionario tenga
interés directo.
2.- En efecto,
la existencia de un interés particular frente al interés propio del CNREE
implica que el abogado se encuentra en una situación de conflicto de intereses,
que lo obliga a abstenerse de asumir la referida representación judicial.
3.- Dada la
personalidad jurídica instrumental propia del CNREE, no corresponde a
4.- Consecuentemente,
el Consejo debe iniciar los trámites para contratar un abogado externo que
pueda asumir su defensa en juicio.
5.- Corresponde exclusivamente a