Dictamen : 073 - del 19/04/2010

C-073-2010

19 de abril de 2010

Señor

Bernardo Portugués Calderón

Secretario del Concejo Municipal

Municipalidad de Cartago

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio sin número de fecha 09 de diciembre de 2009, suscrito por el entonces Secretario a.i. del Concejo municipal, señor Eduardo Castillo Rojas, por el que nos comunica lo acordado por dicho Concejo en sesión ordinaria celebrada el 1º de diciembre de 2009, acta Nº 275-09, artículo Nº 8, según el cual: “Discutido el informe UR-177-2009 del Abogado de la Unidad Resolutora de fecha 27 de noviembre de 2009 se acuerda por unanimidad elevar el dictamen legal  conocido a consulta de la Procuraduría General de la República, en los términos de la consulta original, es decir (sic) si es posible o no que la Administración Activa pueda disponer la continuidad de un Órgano Director del Procedimiento Administrativo en el supuesto en que –durante el curso de dicho procedimiento o al cabo del mismo- medie una sentencia del órgano superior jerárquico impropio (Tribunal Contencioso Administrativo), que disponga dar por agotada la vía administrativa; es decir, que si –luego de que una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de por agotada la vía administrativa- se puede continuar con el órgano Director que conocía el respectivo asunto en sede administrativa, o bien, si en tal supuesto sería necesario que la Administración Activa tome la decisión de ir o no a una demanda contenciosa administrativa contra los presuntos implicados en el correspondiente caso” .

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta contiene expresa referencia de la opinión de la Asesoría Jurídica respectiva, materializada en el informe UR-177-2009 de 27 de noviembre de 2009; la cual, concluye que “un fallo de esa naturaleza –sea, que resuelve la existencia de quebrantos formales que vician de nulidad absoluta lo actuado por el concejo a partir de un informe final aprobado por el Concejo y emitido por un órgano director-, no se está pronunciando por el fondo precisamente porque la entidad de los quebrantos formales es tal que sea (sic) hace innecesario avocarse (sic) a conocer el fondo del asunto por parte del tribunal”.

I.- Consideraciones previas sobre la delimitación del objeto de la consulta y el alcance de nuestro pronunciamiento.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. 

Ahora bien, analizando el objeto de la presente consulta, un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante.

Por un lado, se nos pide valorar si el informe rendido por la asesoría legal es o no conforme a derecho. Y por otro lado, aún cuando en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un caso particular pendiente de resolución en sede administrativa. 

Cabe advertir que estas particulares formas de requerir nuestro criterio técnico jurídico han sido consideradas improcedentes, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues en primer término, no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005, C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, C-147-2007 de 10 de mayo de 2007, C-041-2008 de 8 de febrero de 2008, C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, entre otros muchos). Y en segundo lugar, hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004 y C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009). En razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida.

No obstante, aun cuando por ello la presente gestión pudiera resultar, en principio, inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a lo consultado, lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre la materia en consulta, tal y como lo hemos hecho en otras oportunidades en materia atinente.

Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos en que le corresponderá a ésta última aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

II.- Precedente administrativo de interés para lo consultado.

Revisados nuestros archivos y especialmente nuestros precedentes administrativos, interesa traer a colación el dictamen C-216-2007 de 3 de julio de 2007, mediante el cual se emiten importantes consideraciones jurídicas sobre la naturaleza administrativa –no jurisdiccional- que tiene la intervención del Tribunal Contencioso Administrativo en su condición de “órgano contralor no jerárquico”, cuando conoce del recurso no jerárquico en materia municipal y el obligado acatamiento de lo resuelto por esa instancia por parte de las autoridades municipales. Si bien gran parte de la normativa en la que se sustenta el citado dictamen ha sido modificada por las reformas introducidas por el Código Procesal Contencioso Administrativo –Ley Nº 8508-, ello no tiene mayor incidencia sobre lo dicho y especialmente sobre lo resuelto, pues sigue teniendo vigencia.

En lo que interesa, el citado dictamen C-216-2007 dispone lo siguiente:

 “EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO JERARCA IMPROPIO EN MATERIA MUNICIPAL.

Nuestra Constitución Política establece en su artículo 173 que los acuerdos municipales podrán ser objetados por el funcionario que indique la ley, en forma de veto razonado; o bien, recurridos por cualquier interesado. En ambos casos si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente.

Esta norma, por disposición expresa del constituyente, estableció una jerarquía impropia bifásica, en tanto se atribuye a un Tribunal del Poder Judicial el cual no forma parte de la estructura organizacional de las entidades municipales –y quien actúa como órgano administrativo-, la revisión de los acuerdos dictados por estas corporaciones territoriales. Esta competencia jerárquica impropia, derivada de la referida norma constitucional, ha sido asignada al Tribunal Contencioso Administrativo en los artículos 84 a 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA), 156 del Código Municipal y en el artículo 6 de la Ley Nº 7274 de 10 de diciembre de 1991, que dispuso:" La Sección Tercera del Tribunal actuará en estos casos como superior jerárquico impropio del órgano que dictó la resolución impugnada y su resolución final sólo agota la vía administrativa, quedando abierta la vía jurisdiccional que corresponda."

Sobre su competencia en esta materia, el Tribunal Contencioso ha manifestado:

“ La Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo cumple, preponderantemente, una función materialmente administrativa, puesto que, se desempeña como contralor administrativo no jerárquico (jerarquía administrativa impropia) de los órganos de la Administración Pública central o descentralizada en los casos en que la ley prevé un recurso administrativo de alzada ante esta Sección (artículo 1º, inciso b, de la Ley No. 7274). Esto es, la Sección Tercera del Tribunal es un órgano administrativo que se encuentra adscrito a la estructura del Poder Judicial, situación que puede llamar a equívocos sobre el valor y trascendencia de sus resoluciones que son, con la salvedad que será señalada infra, eminentemente administrativas. Bajo esta tesitura, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo interviene como contralor administrativo no jerárquico respecto de los Concejos Municipales, es así como el artículo 173 de la Constitución Política dispone que los acuerdos municipales pueden ser recurridos por cualquier interesado por lo que si el Concejo Municipal no revoca o reforma el acuerdo, la apelación administrativa se eleva ante la Sección Tercera del Tribunal. Lo mismo establece el numeral 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al señalar que "...denegado el veto del Gobernador o la revocatoria interpuesta por el particular, la Municipalidad elevará los autos al Tribunal, previo emplazamiento...". Por consiguiente, la Sección Tercera del Tribunal, al actuar como contralor administrativo no jerárquico, cuando conoce y resuelve una apelación administrativa interpuesta contra una resolución de un Concejo Municipal simplemente se limita a dictar una resolución administrativa cuyo efecto es tener por agotada la vía administrativa previa para que las partes contendientes puedan acudir a la vía jurisdiccional ordinaria, (…) Síguese de lo expuesto que las resoluciones dictadas por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo no producen efectos de cosa juzgada material o formal (fuerza de verdad legal), toda vez, que sólo tienen la virtud de generar esa eficacia las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional y no administrativa. Perfectamente puede suceder que en vía jurisdiccional el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda anule, confirme o modifique la resolución administrativa dictada por la Sección Tercera del Tribunal. Es menester observar que la sección Tercera del Tribunal no actúa como superior jurisdiccional del Juzgado de primera instancia, puesto que, la primera se limita, como se ha repetido hasta la saciedad, a ejercer una función materialmente administrativa. (…)

Como corolario de lo expuesto, las resoluciones que dicte la Sección Tercera, en su rol de mero órgano administrativo de control no jerárquico, no cierran definitivamente ninguna discusión, puesto que, siempre le queda a las partes contendientes abierta la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para debatir plenariamente cualquier asunto y, consecuentemente, lo que resuelva esta Sección, en calidad de órgano administrativo, no incide sobre lo resuelto por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional y menos, aún, enerva lo que este último órgano jurisdiccional disponga de forma provisional o definitiva .” (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución N° 9894-99 de las 11:30 horas del 23 de julio de 1999). (La negrita no es del original).

En similar sentido, señaló:

“ III.- DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO.- Estima pertinente este Tribunal aclararle al recurrente que la participación que tiene en la gestión municipal deriva directamente de lo dispuesto en el artículo 173 de la Constitución Política, que lo estatuye como jerarca impropio de las corporaciones municipales, al asignarle el conocimiento definitivo de los acuerdos del Concejo –órgano deliberativo de las municipalidades (artículo 12 del Código Municipal)–. Es así como se constituye en un jerarca impropio bifásico de los entes locales, esto es, se constituye en órgano superior de un ente distinto de la esfera organizativa que conoce, en tanto está residenciada en un órgano jurisdiccional, al estar dependiente del Poder Judicial, pero ejerciendo una función administrativa, con lo cual, agota esa vía. En estos supuestos, nunca puede actuar de oficio, de donde la tutela que ejerce sólo es a instancia de parte, y únicamente referido a asuntos de legalidad, no de discrecionalidad (al tenor de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Publica); sin embargo, sí puede sustituir, anular y corregir con ocasión [sic] del recurso formulado, precisamente al tenor de las facultades que se le reconocen en el artículo 102 de la Ley General de la Administración Publica. (…)

Asimismo, también debe aclararse que en esta vía resulta improcedente la impugnación directa de las resoluciones del Alcalde y los oficios del Departamento de Urbanismo de la Municipalidad de Alajuela, por cuanto según se indicó, la competencia de este órgano se circunscribe al control de la legalidad de los acuerdos emanados del Concejo; de manera que la impugnación de estos actos está condicionada al contenido del acuerdo del Concejo, esto es, si han sido del conocimiento de ese órgano a través del sistema recursivo que rige la materia municipal, definido como de “ escalerilla ”, en virtud de lo cual, se deben de formular oportunamente (en el término de cinco días hábiles siguiente a la notificación del acto) los recursos de revocatoria y apelación subsidiaria ante el órgano que dictó el acto –cuando no emane directamente del Alcalde o del Concejo, y se  [sic] trate de un funcionario [sic] que dependa del primero, como en este caso–, posteriormente, procede la formulación de estos mismos recursos ante el Alcalde (que ha resuelto la alzada), para que éste lo eleve ante el Concejo, y en última instancia, si no ha sido resuelta en la forma pretendida por el recurrente, cabe la formulación de estos recursos ante el Concejo, para que lo eleve a conocimiento de este Tribunal, para que, en su condición de jerárquico impropio, lo resuelva en forma definitiva, dándose por agotada la vía administrativa.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera, resolución N° 305-2005 de las 14:10 horas del 29 de julio del 2005). (La negrita es del original). (En similar sentido, del mismo Tribunal, Sección Segunda, resolución N° 363-2005 de las 15:30 horas del 11 de agosto del 2005).

Bajo esta perspectiva, el Tribunal Contencioso Administrativo como contralor no jerárquico únicamente conocerá de la impugnación de los acuerdos emanados del Concejo , debiendo para ello agotarse los recursos pertinentes según el modelo de “escalerilla de recursos” dispuesta en materia municipal (a mayor abundamiento sobre este tema pueden consultarse –entre otras- las sentencias de la Sala Constitucional números 2005-14872 de las 11:47 horas del 28 de octubre, 2005-13040 de las 15:32 horas del 22 de setiembre y 2005-03851 de las 16:28 horas del 13 de abril, todas del año 2005).

De igual manera, interesa precisar que el propio Tribunal Constitucional ha señalado que la actuación del jerarca impropio puede encaminarse no sólo a revisar la legalidad del acto, sino también, la oportunidad, conveniencia o mérito del mismo:

“ El contralor no jerárquico, a tenor de lo establecido en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, puede revisar, únicamente, la legalidad del acto en virtud de recurso administrativo y debe decidir dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente pudiendo aplicar una norma no invocada en el recurso. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico al encontrarse plenamente recogidos en la ley positiva los límites de la discrecionalidad (artículos 15, 16, 17, 158, párrafo 4°, y 160 de la Ley General de la Administración Pública) eventualmente, el contralor no jerárquico puede revisar, también, la oportunidad, conveniencia o mérito del acto impugnado.” (Resolución N° 2005-06866 de las 14:37 horas del 1 de junio del 2005).

Así las cosas, el Tribunal Contencioso Administrativo al resolver en grado los recursos de apelación o veto planteados contra acuerdos municipales, emanados por el Concejo Municipal, actúa como jerarca impropio de la Corporación Municipal, y no en función de órgano jurisdiccional, de suerte tal que sus actuaciones o decisiones se enmarcan dentro del régimen de los actos administrativos. En tal sentido, lo decidido por dicho Tribunal tiene como consecuencia el agotamiento de la vía administrativa y podrá ser impugnado posteriormente en  la vía ordinaria contencioso-administrativa.

Valga acotar que con respecto al agotamiento de la vía administrativa en materia municipal, la Sala Constitucional ha señalado su carácter preceptivo por disposición expresa del constituyente:

“ VII.- AGOTAMIENTO PRECEPTIVO IMPUESTO POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL. El constituyente originario estableció varias hipótesis en que el agotamiento de la vía administrativa resulta preceptivo, al entender que el órgano o instancia que revisa o fiscaliza un acto administrativo determinado es una garantía de acierto, celeridad y economía para el administrado. En tales circunstancias, se encuentran los numerales 173 respecto de los acuerdos municipales, en cuanto el párrafo 2°, de ese numeral establece que si no es revocado o reformado el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente y 184 en cuanto le reserva a la Contraloría General de la República la jerarquía impropia de los actos administrativos dictados en materia de contratación administrativa. En estos dos supuestos, al existir norma constitucional que le brinda cobertura al agotamiento preceptivo de la vía administrativa no puede estimarse que sea inconstitucional ese presupuesto obligatorio de admisibilidad de un proceso contencioso-administrativo.” (Resolución N° 3669-2006 de las 15:00 horas del 15 de marzo del 2006). (La negrita es del original).

(…)

como mencionamos líneas atrás, las resoluciones que dicte el Tribunal Contencioso al conocer en alzada de las impugnaciones contra acuerdos municipales deben ser contestes o ajustarse a los criterios, disposiciones, normas, políticas y directrices que haya dispuesto el ente contralor en materia de Hacienda Pública, así como a la jurisprudencia y antecedentes emitidos por el Tribunal Constitucional, dado el carácter erga omnes de los mismos. De igual manera, a efectos de resolver podría apoyarse en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría encaminada a orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. En esta dirección, se reitera que la actuación de la Administración debe ajustarse al principio de legalidad derivado de los artículos 11 de la Constitución Política y de la LGAP.

Ahora bien, en caso de que lo anterior no suceda de tal forma, se debe tener presente lo siguiente:

Constitucionalmente –artículo 173- la impugnación de acuerdos municipales está estructurada con base en el modelo de jerarquía impropia bifásica, de suerte tal que podamos afirmar que el Tribunal Contencioso –cuando conoce en alzada de las resoluciones del Concejo- se constituye en el último órgano de la corporación municipal, es decir, resuelve definitivamente el asunto en ejercicio de la manifestación de voluntad del ente municipal (autotutela administrativa municipal). En ese sentido, esta Procuraduría ha señalado que el jerarca impropio al momento de resolver el recurso puede “…no sólo confirmar, anular o revocar el acto impugnado, sino además modificarlo e incluso sustituirlo, todo con el objeto de restablecer el Derecho. Y en estos casos surgiría obviamente un nuevo acto administrativo –en el tanto crea una nueva relación jurídico material en cuanto a lo resuelto- contra el cual no cabría ulterior recurso administrativo, sino que tendría que ser posteriormente impugnado en sede jurisdiccional.” (Dictamen N° 294-2003 del 29 de setiembre del 2003).

De forma tal que cualquiera que sea la decisión del Tribunal Contencioso, ésta resuelve de manera definitiva el asunto dando por agotada la vía administrativa, debiendo la Corporación Municipal acatar lo dispuesto para el caso concreto por su superior jerárquico impropio sin que pueda negarse a ejecutarlo mientras no sea dejado sin efecto por los Tribunales de Justicia (artículo 86. 4 de la LRJCA). Al respecto, cabe realizar la siguiente cita:

“Tocante al adverbio “definitivamente”, utilizado en el indicado artículo constitucional, señala don Eduardo: [se refiere a Don Eduardo Ortiz Ortiz] “(…) El artículo 86, 3, LRJCA expresamente dispone que la resolución del Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, encargado de conocer de los asuntos municipales, “no impedirá que partes discutan de la situación en la vía plenaria judicial correspondiente”, y el inciso cuarto del mismo artículo autoriza el contencioso de lesividad (contra las resoluciones del Tribunal Superior dicho), previo acuerdo municipal que declare lesiva esa resolución contra los intereses de la municipalidad, lo que termina de perfilar la perfecta equivalencia entre resolución del Tribunal y agotamiento de la vía administrativa municipal.” “El carácter “definitivo” que la Constitución otorga a la resolución del recurso en cuestión por el Tribunal Judicial es el mismo que exige la LRJCA antecitada del acto administrativo para que sea impugnable en la vía contencioso administrativa  según lo manda el artículo 18, 1, ibídem (…) El acto es definitivo cuando decide sobre el fondo de la cuestión planteada en el expediente administrativo, con efecto frente a los particulares, favoreciéndolos o perjudicándolos; y es irecurrible cuando no hay recurso o no ha más recurso administrativo contra el acto antes de ir a la vía contenciosa. La vía administrativa se agota cuando se deciden todos los recursos administrativos, por decisión del último y más alto de ellos, en contra del recurrente, todo según expresa disposición del artículo 18, 1 antecitado. Es esto precisamente lo que ocurre cuando decide el Tribunal Judicial, al que alude el artículo 173 de la Constitución.”   (Cordero Morera Julio Alberto, Jiménez Aguilar Manuel Fernando, “ La Justicia Administrativa Municipal”, 1° Edición, San José, Costa Rica, Editorial IJSA, 2003, páginas 118 y 119).     

Al ser la resolución dictada por el Tribunal Contencioso, como superior jerárquico impropio de la municipalidad, un acto administrativo definitivo e irrecurrible en vía administrativa, el mismo adquiere las características de ejecutividad y ejecutoriedad (artículos 140 a 151 de la LGAP), configurándose una obligación de la Municipalidad de ejecutar lo dispuesto por el jerarca impropio mientras no sea dejado sin efecto por los Tribunales de Justicia, por disposición expresa del artículo 86.4 de la LRJCA . Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 107 al 110 de la LGAP.

Ahora bien, en caso de que la Municipalidad considere que lo resuelto por el Tribunal Contencioso es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza que ella representa, tiene la posibilidad de interponer el juicio contencioso de lesividad con base en el ya citado artículo 86. 4, y los numerales 10 y 35 de la LRJCA.

(…)

El constituyente originario dispuso de manera expresa en el artículo 173 de la Constitución Política que la impugnación de los acuerdos municipales serían conocidos por el Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente. En ese sentido, como señalamos líneas atrás, el Tribunal Contencioso –cuando conoce en alzada de las resoluciones del Concejo- se constituye en el último órgano de la corporación municipal, es decir, resuelve definitivamente el asunto en ejercicio de la manifestación de voluntad del ente municipal (autotutela administrativa municipal). Sobre este particular, la Sala Constitucional en la sentencia N° 4072-1995 de las 10:36 horas del 21 de julio de 1995, señaló:

"…Acuerdo municipal es el nombre genérico que utiliza la Constitución Política para denominar a todos los actos que se producen en el seno de los concejos municipales y se dan dos formas distintas, en vía administrativa, para examinar la validez de esos actos: en el seno del mismo gobierno local, por la vía de la revisión, del veto y la revocatoria, según la impugnación provenga del mismo órgano colegiado, del ejecutivo municipal o de un interesado, o bien, por medio del recurso jerárquico impropio (mismo veto y apelación) de los que conoce el Tribunal Superior Contencioso Administrativo del Poder Judicial. En todos los casos y salvo que el interesado renunciara a la instancia que es siempre administrativa, es en esta última etapa en donde se agota la vía administrativa, abriéndose la vía para acceder a la jurisdiccional y contenciosa ordinaria, si los reclamos resultan rechazados. Esta doble vía del control de legalidad de los acuerdos -primero municipal y luego judicial- ha surtido sus efectos en el ordenamiento jurídico costarricense, como clara manifestación de lo que es la autotutela administrativa municipal. …"  (La negrita es nuestra).

Ello quiere decir que la actuación del Tribunal Contencioso Administrativo se constituye en un típico ejercicio de la autonomía municipal, en este caso mediante la emisión de un acto definitivo de carácter municipal por parte del jerarca impropio dispuesto por el constituyente. En ese sentido, esta Procuraduría en el dictamen N° C-145-2004 del 14 de mayo del 2004, indicó:

“De lo anotado interesa hacer hincapié en la función tutelar que se encomienda al Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, hoy Sección Tercera, con relación a los acuerdos municipales objeto del recurso de apelación o veto; Tribunal que a pesar de ser parte de la estructura orgánica de Poder Judicial, el acto que dicta al resolver en grado se enmarca dentro del régimen de los actos administrativos. Lo que significa que la expresión del artículo 173 in fine constitucional en el sentido de que ese Tribunal resolverá definitivamente los recursos contra los acuerdos municipales, lo es en la vía sumaria del recurso, sin demérito de la plenaria en el ámbito judicial (Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso, arts. 84 y 86 inc. 3°; Constitución Política, arts. 49 y 173. Sala Primera de la Corte, resolución N° 160-1981; Tribunal Superior Contencioso Administrativo N° 1838 de 1976).

En otras palabras, el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, al conocer en alzada o por medio de un veto del Alcalde contra los acuerdos municipales actúa como jerarca impropio de la Municipalidad , y no en función de órgano jurisdiccional, ejerciendo un control de legalidad y en el veto ahora también de oportunidad. El acto sigue estando revestido del carácter municipal intrínseco (Ley 4957, artículo 3°, inciso a). Arts. 156 y 158 del Código Municipal. Resoluciones del Tribunal Superior Contencioso Administrativo N° 3620 de 1979. Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera N° 6057 de 1983 y 10886 de 1988).” (La negrita no es del original).

En síntesis, bajo el esquema constitucional que rige la impugnación de acuerdos municipales, consideramos que no podría verse el asunto desde una perspectiva de intromisión o invasión de uno de los Poderes del Estado (el Judicial) frente a la figura de la autonomía municipal, toda vez que en la especie el Tribunal Contencioso ejerce una función meramente administrativa –no jurisdiccional- como órgano superior del respectivo ente territorial, dictando un acto intrínsecamente municipal cuyo efecto es la manifestación de la autotutela y autonomía municipal. No es entonces un órgano actuando en ejercicio de la función jurisdiccional, sustituyendo la toma de decisión de una corporación, cercenando con ello el principio de autonomía municipal, sino más bien se trata de la decisión definitiva –valorando aspectos de legalidad e incluso de discrecionalidad- de la Corporación Municipal por medio de su jerarca impropio, en este caso del Tribunal Contencioso por disposición del constituyente originario.    

En esa misma dirección, no puede obviar esta Procuraduría que la Sala Constitucional en la resolución N° 2005-06866 de las 14:37 horas del 1 de junio del 2005, al declarar la inconstitucionalidad de los artículos 92 de la Ley de Reforma Integral al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, N° 7531 del 10 de julio de 1995 y 44 del Estatuto del Servicio Civil, Ley N° 1581 del 30 de mayo de 1953, estimó “… que las jerarquías impropias bifásicas quebrantan el Derecho de la Constitución y, más concretamente los principios de separación de funciones, de reserva de jurisdicción, el derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida y la autonomía presupuestaria del Poder Judicial… ”; sin embargo, en la misma sentencia advirtió “… que la única jerarquía impropia bifásica que el propio constituyente originario admitió, tanto que se ocupó de regularla de forma expresa en el propio texto constitucional –lo que confirma su carácter excepcionalísimo-, es la del artículo 173, párrafo 2°, de la Constitución Política, al señalar que la revisión y fiscalización de los acuerdos de los Concejos Municipales estará   a cargo del “(…) Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley (…)” –Tribunal Contencioso-Administrativo-.” (La negrita es nuestra).

Por consiguiente, estima esta Procuraduría que cuando el Tribunal Contencioso Administrativo resuelve las impugnaciones de acuerdos municipales a tenor del artículo 173 de la Carta Magna persiste el principio de autonomía municipal.  

(…)  CONCLUSIONES.

Con fundamento en los razonamientos expuestos este Órgano Consultivo, concluye lo siguiente:

1)         El Tribunal Contencioso Administrativo al resolver en grado los recursos de apelación o veto planteados contra acuerdos municipales, emanados por el Concejo Municipal, actúa como jerarca impropio de la Corporación Municipal, y no en función de órgano jurisdiccional, de suerte tal que sus actuaciones o decisiones se enmarcan dentro del régimen de los actos administrativos. En tal sentido, lo decidido por dicho Tribunal tiene como consecuencia el agotamiento de la vía administrativa y podrá ser impugnado posteriormente en la vía ordinaria contencioso-administrativa.

2)         Las resoluciones que dicte el Tribunal Contencioso Administrativo al conocer en alzada de las impugnaciones contra acuerdos municipales deben ser contestes o ajustarse a los criterios, disposiciones, normas, políticas y directrices que haya dispuesto la Contraloría General de la República en materia de Hacienda Pública, así como a la jurisprudencia y antecedentes emitidos por el Tribunal Constitucional, dado el carácter erga omnes de los mismos. De igual manera, a efectos de resolver podría apoyarse en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría encaminada a orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa.

3)        La actuación del Tribunal Contencioso Administrativo en esta materia debe ajustarse al bloque de legalidad, en atención del principio de legalidad que permea toda la actividad de la Administración Pública (artículos 11 de la Constitución Política y de la LGAP).

4)        Al ser la resolución dictada por el Tribunal Contencioso, como superior jerárquico impropio de la Municipalidad, un acto administrativo definitivo e irrecurrible en vía administrativa, el mismo adquiere las características de ejecutividad y ejecutoriedad (artículos 140 a 151 de la LGAP), configurándose una obligación del ente municipal de ejecutar lo dispuesto por el jerarca impropio mientras no sea dejado sin efecto por los Tribunales de Justicia, por disposición expresa del artículo 86.4 de la LRJCA . Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 107 al 110 de la LGAP.

5)        En caso de que la Municipalidad considere que lo resuelto por el Tribunal Contencioso es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza que ella representa, tiene la posibilidad de interponer el juicio contencioso de lesividad con base en el ya citado artículo 86. 4, y los numerales 10 y 35 de la LRJCA.

6)        Cuando el Tribunal Contencioso Administrativo resuelve las impugnaciones de acuerdos municipales a tenor del artículo 173 de la Carta Magna persiste el principio de autonomía municipal. “

            Según indicamos, actualmente la intervención del Tribunal Contencioso Administrativo, en su condición de “órgano contralor no jerárquico”, conociendo del recurso no jerárquico en materia municipal, está regulada por los artículos 156, 157, 158 y 162 del Código Municipal, según reformas específicas introducidas por la Ley Nº 8508. Y en especial por los ordinales 189, 190, 191 y 192 del Código Procesal Contencioso Administrativo. E interesa destacar que el artículo 192.2 de este último cuerpo normativo prevé expresamente que “Lo resuelto en definitiva por el Tribunal no impedirá que los apelantes o la municipalidad discutan el asunto en la vía plenaria”; es decir, lo decidido por ese Tribunal podrá ser impugnado posteriormente en la vía ordinaria contencioso administrativa.

Ahora bien, si lejos de querer impugnar jurisdiccionalmente lo resuelto por el Tribunal Contencioso o de discutir plenariamente en esa misma sede judicial determinadas pretensiones contra determinadas personas, las autoridades competentes de esa corporación territorial optan por retomar y proseguir con determinado procedimiento en sede administrativa, o bien incoar uno nuevo, estimamos que debe ponderarse adecuadamente, al menos lo siguiente:

-      Que la decisión no contravenga lo resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo actuando como órgano contralor no jerárquico.

-      Que el ejercicio de su derecho o potestad administrativa (disciplinaria o cobratoria, por ejemplo) no estén irremediablemente afectados por el instituto de la prescripción extintiva o por el de caducidad (en cuanto a éste último, interesan los artículos 173.4 de la Ley General de la Administración Pública y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, si se tratara del eventual ejercicio de la potestad revisora oficiosa de actos declaratorios, sea en sede gubernativa o la lesividad en sede judicial, respectivamente).

Así por ejemplo conviene reseñar que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[1], por regla general –salvo la existencia de normativa especial al efecto[2]-, la potestad para disciplinar las infracciones de los servidores públicos prescribe en un mes (art. 603 del Código de Trabajo), y como punto de partida de ese plazo extintivo, se señala aquél momento en que, por denuncia o informe preliminar que recomiende la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, el jerarca o el funcionario competente para incoar el procedimiento respectivo conozca de manera precisa los hechos y las personas presuntamente involucradas en la supuesta comisión de la falta endilgada [3].

Así mismo, debe tomarse en consideración que, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro  administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública)  o bien,  en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13  de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

-      Que con ello no se vulnere el principio de “non bis in idem” (art. 42 de la Constitución Política) que en su acepción general implica la imposibilidad de investigar, perseguir o sancionar nuevamente, aún en sede disciplinaria, una misma infracción o hecho cometido por la misma persona; máxime cuando ha existido una resolución final de fondo en el asunto (Véanse entre otros el pronunciamientos OJ-083-2009 de 31 de agosto de 2009 y los dictámenes C-197-2009 de 20 de julio de 2009 y C-079-2001 de 19 de marzo de 2001. Así como las resoluciones Nºs 2006-011265 de las 09:31 horas del 1 de agosto de 2006 y 2005-04658 de las 17:51 horas del 26 de abril de 2005, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

Labor que en todo caso le corresponde exclusivamente a esa Administración activa y no a éste Órgano Asesor.

Conclusión

Por todo lo expuesto, con base en la doctrina administrativa expuesta la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, adoptar a lo interno los actos o acuerdos válidos y eficaces pertinentes.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C-073-2010

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO ÓRGANO CONTRALOR NO JERÁRQUICO EN MATERIA MUNICIPAL.

Por oficio sin número de fecha 09 de diciembre de 2009, suscrito por el entonces Secretario a.i. del Concejo municipal, señor Eduardo Castillo Rojas, se nos comunica lo acordado por dicho Concejo en sesión ordinaria celebrada el 1º de diciembre de 2009, acta Nº 275-09, artículo Nº 8, según el cual: “Discutido el informe UR-177-2009 del Abogado de la Unidad Resolutora de fecha 27 de noviembre de 2009 se acuerda por unanimidad elevar el dictamen legal  conocido a consulta de la Procuraduría General de la República, en los términos de la consulta original, es decir (sic) si es posible o no que la Administración Activa pueda disponer la continuidad de un Órgano Director del Procedimiento Administrativo en el supuesto en que –durante el curso de dicho procedimiento o al cabo del mismo- medie una sentencia del órgano superior jerárquico impropio (Tribunal Contencioso Administrativo), que disponga dar por agotada la vía administrativa; es decir, que si –luego de que una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de por agotada la vía administrativa- se puede continuar con el órgano Director que conocía el respectivo asunto en sede administrativa, o bien, si en tal supuesto sería necesario que la Administración Activa tome la decisión de ir o no a una demanda contenciosa administrativa contra los presuntos implicados en el correspondiente caso” .oficio Nº MB-206-2010 de fecha 9 de abril de 2009 - recibido el día 15 del mismo mes y año-, el Alcalde de la Municipalidad de Bagaces nos consulta una serie de interrogantes atinentes a varios temas; referidos especialmente a la aplicación del régimen de prohibición al ejercicio liberal de profesiones contenido en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública; al ejercicio de  la potestad excepcional de revisión oficiosa de los actos declarativos de derechos, regulada en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública; al ejercicio de la potestad cobratoria administrativa y al régimen de responsabilidad personal del funcionario público.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta contiene expresa referencia de la opinión de la Asesoría Jurídica respectiva, materializada en el informe UR-177-2009 de 27 de noviembre de 2009; la cual, concluye que “un fallo de esa naturaleza –sea, que resuelve la existencia de quebrantos formales que vician de nulidad absoluta lo actuado por el concejo a partir de un informe final aprobado por el Concejo y emitido por un órgano director-, no se está pronunciando por el fondo precisamente porque la entidad de los quebrantos formales es tal que sea (sic) hace innecesario avocarse (sic) a conocer el fondo del asunto por parte del tribunal”.

La Procuraduría General de la República, por su dictamen C-073-2010, de 19 de abril de 2010, suscrito por el MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, le indica a la administración que en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, le facilitaremos una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de un precedente sobre la materia, cual es el dictamen C-216-2007 de 3 de julio de 2007, mediante el cual se emiten importantes consideraciones jurídicas sobre la naturaleza administrativa –no jurisdiccional- que tiene la intervención del Tribunal Contencioso Administrativo en su condición de “órgano contralor no jerárquico”, cuando conoce del recurso no jerárquico en materia municipal y el obligado acatamiento de lo resuelto por esa instancia por parte de las autoridades municipales. Si bien gran parte de la normativa en la que se sustenta el citado dictamen ha sido modificada por las reformas introducidas por el Código Procesal Contencioso Administrativo –Ley Nº 8508-, ello no tiene mayor incidencia sobre lo dicho y especialmente sobre lo resuelto, pues sigue teniendo vigencia. Y luego de exponer aquellos lineamientos concluye que:

“(…) con base en la doctrina administrativa expuesta la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, adoptar a lo interno los actos o acuerdos válidos y eficaces pertinentes.”