13
de abril, 2010
OJ-16-2010
Señor
Carlos
Gutiérrez Gómez
Diputado
Partido
Movimiento Libertario
Asamblea
Legislativa
Estimado
señor Diputado:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me
refiero a su atento oficio N° ML-CGG-JM-1753-03-10 de
4 de marzo último, mediante el cual consulta en relación con los plazos
establecidos en el artículo 60 de la Ley General de Telecomunicaciones respecto de los
acuerdos de acceso e interconexión. En
ese sentido, consulta:
1 ¿El plazo de los tres meses al que
hace referencia el artículo 60, es un plazo perentorio o un plazo ordenatorio?
2. De ser un plazo perentorio, ¿qué ocurre
si las partes por mutuo acuerdo desean extender dicho plazo?
3. ¿Tiene la obligación SUTEL de llevar un
control de los plazos que duran los procesos de acceso e interconexión que se
les notifica? Cómo debe de entenderse el carácter oficioso de la SUTEL que le impone la Ley?
4. ¿El plazo de dos meses con que cuenta la SUTEL para intervenir cuando
un contrato de acceso e interconexión no se ha podido finalizar en el tiempo
que indica la ley, es ordenatorio o perentorio?
5. ¿A qué sanciones podría verse sometida la SUTEL, en caso de que el
plazo de dos meses que señala el artículo transcrito supra
fuera perentorio y dicho órgano no resolviera?
6. ¿Qué acciones puede tomar una parte
interesada a la cual SUTEL no le resuelve dentro del plazo de dos meses?
7. ¿Qué ocurre si las partes se han puesto
de acuerdo en todo, en un contrato de acceso o de interconexión y el único
punto disonante son los cargos por el acceso de interconexión? ¿Puede SUTEL ir
resolviendo una a una las situaciones donde no hay acuerdo en cuanto a los
precios, no obstante existe una norma reglamentaria que le obliga a establecer
una metodología?
Preguntas que serán evacuadas a partir del plazo para
suscribir un acuerdo de interconexión, la intervención de la SUTEL y los precios de
interconexión.
A.- LA
FUNCIÓN CONSULTIVA
DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
La “función
consultiva” de la
Procuraduría General se materializa en la emisión de
dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas
que componen la
Administración Pública activa y que, por disposición de ley,
se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.
El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones
jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante
el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus
competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como
sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico.
Todo a efecto de que la
Administración adopte la conducta que el ordenamiento
prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva
tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.
El sustento
normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de
nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el
artículo 4:
“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:
Los órganos de la Administración Pública,
por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán
consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada
caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el
caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta
directamente”.
(Así
reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control
Interno).
Al tenor del
citado artículo, la consulta a la Procuraduría General
debe reunir una serie de requisitos que la Administración
consultante debe cumplir. Entre ellos:
·
Las consultas deben ser formuladas por los
jerarcas de la respectiva Administración Pública
·
Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal
respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos
·
Las consultas no deben versar sobre casos
concretos
·
Debe respetarse la competencia consultiva de
otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General
de la República
en materia de hacienda pública.
·
La consulta debe plantearse en ejercicio de las
funciones de la Autoridad
consultante.
De acuerdo
con lo cual la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública
y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias
respecto de la
Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa
sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal
efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de
diputado es incompatible con la de
autoridad administrativa.
No
obstante, en un afán de colaborar con
los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha
venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de
facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les
atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en
relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que
pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que
razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma
de colaboración no dispuesta en la
Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la
satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento
de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la
función consultiva de la
Procuraduría y particularmente mediatizarla. Lo que sucedería
cuando la consulta del señor Diputado deviene un medio para que los
particulares puedan obtener un criterio de la Procuraduría General.
Lo cual es contrario al ordenamiento. Es por ello que la Procuraduría
considera inadmisibles las consultas de los señores Diputados en que resulta
evidente que actúan en interés de particulares, más allá de las labores de
control político que les corresponde (cfr. OJ-13-2010
de 25 de marzo de 2010). Situación en que podría estarse ante las preguntas 5 y
6 del cuestionario que ha sido remitido.
B.- EL PLAZO PARA SUSCRIBIR UN ACUERDO DE
INTERCONEXION
Es interés del
consultante se establezca si transcurrido el plazo de tres meses establecido en
el artículo 60 de la Ley
General de Telecomunicaciones, las partes de mutuo acuerdo
pueden continuar negociando la interconexión o acceso o bien, si transcurrido
ese plazo pierden la posibilidad de hacerlo al punto de que la interconexión
solo podrá acordarse por intervención de SUTEL.
Supuesto en el cual el plazo sería perentorio y no ordenatorio.
Considera la Procuraduría que el
análisis del carácter ordenatorio o perentorio de los
plazos debe verse en relación con los principios que rigen la interconexión.
La eficiencia
de las telecomunicaciones y, en particular, de sus redes públicas requiere la
interconexión. Esta favorece la comunicación entre los distintos usuarios y
permite el acceso a servicios prestados por otros operadores o proveedores, lo
que desarrolla el mercado y, concretamente, un mercado competitivo. No puede
olvidarse que el artículo 59 de la Ley General de Telecomunicaciones establece como
objetivo del acceso e interconexión la eficiencia y la competencia efectiva en
el mercado. Preceptúa dicho numeral:
ARTÍCULO
59.- Acceso e interconexión
El objetivo de este capítulo es garantizar el acceso
y la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones, a fin de procurar
la eficiencia, la competencia efectiva, la optimización del uso de los recursos
escasos y un mayor beneficio para los usuarios. La Sutel
deberá asegurar que el acceso e interconexión sean provistos en forma oportuna
y en términos y condiciones no discriminatorias, razonables, transparentes, proporcionadas al uso pretendido y no implicarán más que lo
necesario para la buena operación del servicio previsto.
Las obligaciones de acceso e interconexión y las
demás condiciones que la Sutel imponga serán razonables,
transparentes, no discriminatorias, proporcionadas al uso pretendido y no
implicarán más que lo necesario para la buena operación del servicio previsto”.
A nivel legal y conforme con el principio de
transparencia, es importante que operadores y proveedores participen en la
adopción de los acuerdos que desarrollen el mercado de las
telecomunicaciones, artículo 3, inciso
d) de la Ley. En
principio, esos acuerdos son producto de la autonomía de la voluntad, para lo
cual se reconoce a los operadores de servicios y proveedores de red la libertad
de negociación. Por ende, las partes deben tener la posibilidad de negociar y
de negociar para llegar a un acuerdo que satisfaga los objetivos del mercado de
telecomunicaciones, uno de los cuales es el mercado competitivo y la plena
satisfacción de los derechos de los usuarios para lo cual se requiere la
interconexión. Es por ello que en Europa se ha dicho:
“La
interconexión está sometida al principio de libertad de pactos. En la Directiva se dice
concretamente que está sometida a la libertad de pactos comerciales, y que los
Estados procurarán que los operadores de telecomunicaciones no tengan ninguna
dificultad para negociar acuerdos de carácter comercial. Ahora bien, una vez establecido este principio
general inmediatamente procede su matización, porque en la Directiva se establece
que siempre será bajo la supervisión y, en caso necesario, la intervención de
la autoridad nacional de regulación…” María Luisa Rodriguez:
“Interconexión y acceso a redes”. Curso
de Derecho de las Telecomunicaciones
(José Fernando Merino Merchán-María Pérez-Ugena y Coromina (coordinadores), Dykinson S. L. 2000, p. 76.
Y es con base en esa libertad de negociación que estima la Procuraduría,
reiteramos, que debe ser analizado el artículo 60 de la Ley General de
Telecomunicaciones, en cuanto dispone:
“ARTÍCULO 60.-
Acuerdos de acceso e interconexión
Los operadores de redes públicas de
telecomunicaciones convendrán entre sí las condiciones bajo las cuales se
llevará a cabo el acceso y la interconexión, de conformidad con esta Ley, los
reglamentos y los planes técnicos correspondientes y las demás disposiciones
que se emitan al efecto.
Los operadores deberán notificar a la Sutel
cuando inicien negociaciones para el acceso e interconexión. De igual
manera, deberán notificarle los acuerdos que alcancen entre sí y someterlos a
su conocimiento. En este último caso, la Sutel tendrá la
facultad para adicionar, eliminar o modificar las cláusulas que resulten
necesarias para ajustar el acuerdo a lo previsto en esta Ley, de conformidad
con el plazo y las demás condiciones que se definan reglamentariamente.
En caso de que exista negativa de un operador de
la red pública de telecomunicaciones para llevar a cabo negociaciones de
interconexión o acceso, o el acuerdo no se concrete dentro de los tres meses
siguientes a la notificación, la
Sutel, de oficio o a petición de
parte, intervendrá con el fin de determinar la forma, los términos y las
condiciones bajo las cuales se llevará a cabo el acceso o la interconexión, lo
anterior sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley. La Sutel
hará dicha determinación en un plazo máximo de dos meses, contado a partir de
que acuerde la intervención.
La Sutel podrá definir, provisionalmente, las
condiciones de acceso e interconexión hasta que emita su resolución definitiva,
en la cual deberá valorar si existen alternativas técnicas y económicas más
factibles y eficientes a la interconexión o acceso que se solicita.
A la
Sutel le corresponde interpretar y
velar por el cumplimiento de los acuerdos de acceso e interconexión”
El texto de la Ley dispone que si
transcurrido los tres meses de cita, las partes no llegaren a un acuerdo o si
uno de los operadores no estuviere de acuerdo en la interconexión, SUTEL
intervendrá de oficio o a petición de parte a efecto de determinar las
condiciones en que la interconexión tendrá lugar. Se ha previsto así una
intervención subsidiaria del regulador. Lo que implica que, en principio, la
imposición administrativa de la interconexión y de las condiciones en que debe
intervenir sólo debe producirse cuando las partes no han sido capaces de llegar
a un acuerdo o bien, cuando una de las partes se opone a él.
El
punto es si la referencia a ese plazo de tres meses y la necesaria intervención
de la SUTEL una
vez transcurridos esos tres meses permite afirmar que el plazo es perentorio. Lo
anterior tomando en cuenta sobretodo que SUTEL puede intervenir de oficio
transcurrido ese plazo. Lo que significaría que
el transcurso de ese plazo operaría fatalmente en contra de la
posibilidad de un acuerdo entre las partes, porque se estaría ante un plazo
perentorio. Lo anterior tomando en cuenta que el plazo perentorio es
preclusivo, concluyente o decisivo e improrrogable, por lo que con su
transcurso se extingue o cancela el derecho o facultad que durante él no se
ejerció. En ese sentido, es un término último para actuar. Con lo que se
diferencia del plazo ordenatorio que es susceptible
de ampliación o prórroga y respecto del cual el transcurso del plazo no provoca
la pérdida del derecho ni afecta la competencia para actuar.
La
intervención de oficio de SUTEL permite pensar que una vez transcurridos los
tres meses después de la notificación del inicio de las negociaciones, esas negociaciones deben
concluir independientemente del estado en que se encuentren. Es decir, aún
cuando no haya acuerdo pero se haya avanzado en las negociaciones y exista
interés en llegar al acuerdo. Bajo esa interpretación las partes pierden la
posibilidad de negociar y es SUTEL la que determina las condiciones de la
interconexión, sin posibilidad alguna de que las partes continúen negociando y,
por ende, de que por mutuo acuerdo decidan extender el plazo.
Estima la Procuraduría, empero,
que una interpretación como la indicada no se conforma con la ideología que
informa el proceso de apertura del mercado de las telecomunicaciones. Una ideología que apela a los principios de
libertad, por una parte y al carácter subsidiario de la intervención pública en
el mercado, por otra parte, aspecto que está presente en todo el capítulo sobre
interconexión.
Si las partes
acuerdan prorrogar el plazo, eso significa que consideran posible que un
acuerdo entre ellas llegue a concretizarse, lo cual es susceptible de favorecer
no solo los principios que rigen la interconexión sino también el desarrollo
mismo del mercado y contribuir de ese hecho a garantizar tanto la comunicación
entre los usuarios de los distintos servicios y redes como entre los operadores
y proveedores. Queda claro, sin embargo, que si una de las partes accede a
prorrogar las negociaciones sin un interés evidente en estas, la otra parte
podría poner el asunto en conocimiento de la SUTEL, a efecto de que se dé su intervención
subsidiaria prevista en la
Ley. Lo cual puede conducir a imponer la obligación de
interconexión y las condiciones bajo las que se producirá.
Se pregunta por el carácter oficioso
de la participación de SUTEL. Si la intervención de la Superintendencia
es subsidiaria, debería intervenir sólo por solicitud de una de las partes. No
obstante, la Ley
ha dispuesto una intervención de oficio. Carácter oficioso que puede explicarse
por el conjunto de deberes que se impone a ese Órgano y que tienden a asegurar
los principios de la Ley
de Telecomunicaciones. Corresponde, así, a ese órgano vigilar el funcionamiento
del mercado y para ello debe velar porque los distintos operadores de redes y
proveedores de servicios cumplan con sus deberes y derechos. Y estos agentes
tienen el derecho y el deber de interconectarse para garantizar el uso
eficiente y óptimo de los recursos escasos, la competencia efectiva y un mayor
beneficio para los usuarios. SUTEL debe, entonces, asegurar el acceso a los
recursos escasos asociados con la operación de redes y la
prestación de servicios de telecomunicaciones, artículos 60 y 73 de la Ley 8660. Y en concreto, le corresponde “imponer” a los
operadores y proveedores las obligaciones de interconexión y acceso. Si la
interconexión es necesaria, SUTEL debe procurar que se dé, de allí que si las
negociaciones no fructifiquen pueda intervenir imponiendo la obligación al
operador que corresponda. Y ello a solicitud de una parte o bien, de oficio a
partir de que determine que las negociaciones no fructificaron en el plazo o
bien, que las partes no están dispuestas a acordarse un nuevo plazo en busca de
ese acuerdo.
Se consulta si SUTEL debe llevar un control del plazo que
duran los procesos de acceso e interconexión que se le notifican. Una
obligación tan precisa no se encuentra en la Ley. No obstante, si las partes deben notificar
el inicio de las negociaciones, esa notificación debe tener un efecto útil.
Esto es que SUTEL no solo tome conocimiento de ese inicio sino que se interese
en su desenvolvimiento y, en su caso, espere el acuerdo resultado de la
notificación, que también debe serle notificado y sometido a su control. Por
consiguiente, si bien no tiene que llevar un control minucioso de los plazos
del proceso de negociación, sí debe estar al tanto de los mismos. De manera tal
que en su momento pueda actuar su competencia. Una competencia que puede
consistir en la posibilidad de modificar, adicionar o eliminar las cláusulas
del acuerdo de conexión o bien, si no hay acuerdo, imponer dichas
condiciones.
C.- SUTEL DETERMINA SUBSIDIARIAMENTE LA INTERCONEXION
La consulta plantea varias interrogantes respecto
del plazo de dos meses establecido en el segundo párrafo del artículo 60 de la Ley General de
Telecomunicaciones. De acuerdo con el cual, en caso de que las partes no
concreticen el acuerdo de interconexión, SUTEL deviene obligada a intervenir,
incluso de oficio según lo indicado, para determinar la forma, los términos y
condiciones del acceso o interconexión. Y deberá determinarlo “en un plazo
máximo de dos meses, contado a partir de que acuerde la intervención”.
Se consulta si ese plazo
es ordenatorio o perentorio. La Ley no sólo ha establecido el
plazo de dos meses sino que ha dispuesto que ese plazo sea máximo. Además, ha
indicado que comienza a correr a partir de que se acuerde la intervención. Cabría considerar que si un plazo puede ser
prorrogado o ampliado deja de ser “máximo”. Elemento que permitiría concluir
que el plazo es perentorio y, por ende, que la determinación de SUTEL debe
intervenir inexorablemente dentro de ese plazo.
No obstante debe tomarse
en cuenta que la consecuencia directa del carácter perentorio de ese plazo
sería la pérdida de competencia de la Superintendencia
para intervenir, determinando la forma y las condiciones de la interconexión.
Efecto que implicaría que fracasadas las negociaciones entre las partes y
habiendo perdido SUTEL la competencia para intervenir, la interconexión no
podría darse. La consecuencia última sería la afectación del mercado, una
eventual restricción de la competencia y la posible imposibilidad de los
usuarios de las distintas redes y servicios para comunicarse plenamente. Ergo,
una afectación última de los servicios de telecomunicaciones y del mercado
correspondiente.
Por otra parte, tenemos
que es un deber de la
Superintendencia imponer a “los operadores
y proveedores, la obligación de dar
libre acceso a sus redes y a los servicios que por ellas presten, artículo 73
inciso b) de la Ley
8660. Una obligación que no está sujeta
a plazo. Lo que reafirma el artículo 75 al disponer:
“Articulo 75.- Obligaciones de los operadores y proveedores de
telecomunicaciones
La Sutel
podrá imponer, a los operadores y proveedores, las siguientes obligaciones.
(…).
b) Obligaciones
de los operadores o proveedores importantes:
(…).
vii. Facilitar
el acceso oportuno a sus instalaciones esenciales y poner, a disposición de los
operadores y proveedores, información técnica relevante, en relación con estas
instalaciones, así como cumplir las obligaciones propias del régimen de acceso
e interconexión.
(…)”.
Parte de esas competencias de la
SUTEL en materia de interconexión consiste en sancionar la
obligación de acceso o interconexión, artículo 67 inciso 10). Una obligación
que, repetimos, puede ser impuesta administrativamente. Elementos que actúan
negativamente para considerar que el plazo de dos meses es perentorio.
Sencillamente, si la necesidad lo determina SUTEL debe imponer la obligación de
interconexión aún cuando haya transcurrido el plazo de los dos meses.
Ciertamente existe un
interés en que SUTEL actúe su competencia en forma eficaz y eficiente. Por
ende, que respete los plazos establecidos por el legislador, máxime que esa
inobservancia puede producir daños y perjuicios al operador que requiere la
interconexión y afectar a los usuarios de los servicios. Pero es contrario a la
satisfacción de esa necesidad el interpretar que el plazo de dos meses es
perentorio y, por ende, que transcurrido el mismo la SUTEL pierde competencia
para imponer la obligación de interconexión. Por lo que conforme lo dispuesto
en los artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública
y 10 del Código Civil, la
Procuraduría se pronuncia por una interpretación que mantenga
los fines y objetivos de la
Ley General de Telecomunicaciones, lo que la lleva a
considerar que el referido plazo es ordenatorio. Lo
que no significa que la
Superintendencia sea libre para determinar si actúa o no
actúa la competencia otorgada en el artículo 60 de repetida cita.
Se pregunta sobre el
régimen de sanciones a que puede verse sometida SUTEL por no resolver dentro
del término de dos meses.
La Ley General de
Telecomunicaciones establece un régimen sancionatorio
para los operadores y proveedores en el ámbito de las telecomunicaciones. No
establece un régimen de sanciones para entes y órganos públicos y, en concreto,
para la
Superintendencia de Telecomunicaciones. Es evidente, sin
embargo, que el incumplimiento del deber legal, incluido el de actuar dentro de
un plazo, es susceptible de generar la responsabilidad de la Superintendencia,
responsabilidad que podría obligarla a indemnizar los daños y perjuicios que su
conducta omisiva genere.
La parte interesada en
la determinación administrativa del acceso e interconexión podría plantear las
acciones legales para exigir esa responsabilidad e igualmente, el cumplimiento
de los deberes que la Ley
impone a SUTEL. Procede recordar que el Código Procesal Contencioso
Administrativo dispone que la pretensión administrativa será admisible respecto
de las conductas omisivas de la Administración Pública,
artículo 36, inciso e). Y el numeral 42 en su inciso g) establece que en el
proceso puede pretenderse que la Administración sea condenada a “realizar
cualquier conducta administrativa específica impuesta por el ordenamiento
jurídico”. En ese sentido, la parte podría solicitarle al juez que ordene a
SUTEL cumplir con lo dispuesto en el artículo 60 antes transcrito. Por ende,
que le ordene imponer la obligación de interconexión cuando esta sea procedente
según lo dispuesto en ese artículo.
D. EN CUANTO A LOS CARGOS DE ACCESO E
INTERCONEXION
Se consulta qué ocurre cuando las partes en un
contrato de acceso e interconexión no se ponen de acuerdo sobre los cargos
correspondientes y si la SUTEL
puede resolver la situación aún cuando no haya establecido una metodología para
el cálculo de esos cargos.
Uno de los elementos más importantes y
complicados en torno a la interconexión es el precio que el operador puede
cobrar por esta. Estos precios pueden favorecer u obstaculizar la entrada al
mercado de un competidor. De allí la importancia que se da a la fijación de los
precios. Permítasenos la siguiente cita:
“La interconexión física es, como se ha señalado
anteriormente, un requisito esencial para el desarrollo de un mercado
competitivo. Pero igualmente importantes son los precios que el operador establecido
cobra por la misma y por los elementos desglosados de la red. Fijar la
interconexión o los elementos de red a precios muy altos puede resultar tan
contrario a la efectiva participación en el mercado por parte del nuevo
competidor como el mismo rechazo a la interconexión.
La experiencia está demostrando que el precio de
la interconexión o de los elementos de red es la cuestión más importante,
difícil y problemática de todas las relacionadas con un mercado competitivo.
Los operadores establecidos y los nuevos entrantes rara vez llegan a un acuerdo
en sus negociaciones, obligando a la autoridad reguladora a su determinación.
Establecer el precio “correcto” constituye una complicada labor para la
autoridad reguladora: el fijar un precio demasiado alto podría impedir la
entrada de nuevos competidores y los beneficios que acarrea la competencia; por
el contrario, establecer un precio muy bajo podría desincentivar futuras
inversiones por parte del operador establecido (ya que este no realizaría
nuevas inversiones si no se le garantiza una adecuada ganancia de retorno)”.L,
KNAUER-J,BORK, E,SANCHEZ
PINTADO, I, NUÑEZ LUQUE: “Panorama de la Interconexión, de
los precios de la interconexión y del servicio universal en España y en los
Estados Unidos”- La liberalización de las Telecomunicaciones en un mundo
global, La
Ley-Actualidad-Ministerio de Fomento, Madrid, 1999, p. 718.
El principio en materia de precios de
interconexión es la libertad de negociación. De ese hecho y conforme con el
artículo 61 de la Ley General
de Telecomunicaciones, los cargos correspondientes son determinados por las
partes en el contrato de interconexión. Ergo, los precios no son producto, en
principio, de una fijación administrativa ni están sometidos a aprobación. De
acuerdo con la Ley,
las partes deben llegar a un acuerdo en sus negociaciones, de manera tal que no
es necesario que una autoridad reguladora fije los precios. Esa afirmación debe
ser matizada.
En primer término, el principio de libre
negociación no significa que las partes determinan “libremente” cómo se fijarán
los precios. Por el contrario, conforme el citado numeral, deben tomar en
cuenta una metodología cuya elaboración corresponde a SUTEL. La Superintendencia
deviene, así, obligada por norma legal a establecer una metodología que
garantice transparencia, objetividad, no discriminación, factibilidad
financiera y desagregación de costos.
Los principios de transparencia, objetividad y no
discriminación permiten asegurar que la metodología sea general y que responda
a parámetros objetivos. Consecuentemente, no se establece una metodología para
un contrato determinado sino para todos y cada uno de los contratos que puedan
ser realizados.
Puesto que es la Ley General de
Telecomunicaciones la que ordena a SUTEL establecer una metodología, se sigue
que el Reglamento de Acceso e Interconexión de Redes de Telecomunicaciones no
innova el ordenamiento al disponer que SUTEL deberá
elaborar una metodología de determinación de cargos. Sin embargo, el Reglamento
deja de ser una norma eco de la
Ley, innovando el ordenamiento, cuando dispone que la
metodología debe ser establecida “en el plazo de un mes
a partir de la integración del Consejo de la Sutel”. En igual forma,
al disponer que los precios de acceso e interconexión deben ser sometidos a
SUTEL para su aprobación. Por demás, resulta evidente que ese plazo ha
transcurrido sobradamente, por lo que los operadores y proveedores deberían
poder remitirse a esa metodología para negociar y suscribir los acuerdos.
En segundo término, es posible una fijación
administrativa de los precios. Lo que responde a la consulta sobre qué ocurre
si las partes no se ponen de acuerdo sobre los cargos por el acceso e
interconexión. Como se indicó, el principio es la negociación libre de los
cargos. A partir de lo cual cabría pensar que si las partes no se ponen de
acuerdo sobre el cargo y dado que existe libre negociación, el contrato no
llegaría a perfeccionarse, falto precisamente de acuerdo sobre ese elemento
“precio”. La falta de ese acuerdo impediría la concreción del contrato y, por
ende, la posibilidad de una interconexión que, en términos de la Ley, es un mecanismo para
lograr la eficiencia en el mercado de telecomunicaciones y el buen
funcionamiento de los servicios. Sin embargo, a nivel reglamentario se ha
establecido que en caso de desacuerdo entre las partes, el precio será fijado
por SUTEL. Para lo cual cada operador o proveedor deberá remitirle su propuesta
de fijación de cargos de acceso e interconexión debidamente sustentada técnica
y económicamente. Dispone el artículo 32 del Reglamento:
“Artículo
32.—Determinación de los cargos por acceso e
interconexión. Los cargos por acceso e interconexión serán negociados entre
los operadores o proveedores y orientados a costos de acuerdo con la
metodología de determinación de cargos por acceso e interconexión que
establezca la Sutel en sus resoluciones, la cual
garantizará la transparencia, objetividad, no discriminación, factibilidad
financiera y desagregación de los costos. Esta metodología deberá ser
establecida en el plazo de un mes a partir de la integración del Consejo de la Sutel.
Los
precios de acceso e interconexión, que los operadores o proveedores importantes
utilizarán en la OIR,
deberán ser determinados conforme a la metodología a que se refiere el párrafo
anterior y deberán ser sometidos a la
Sutel para su aprobación.
En
caso de no presentarse acuerdo entre los operadores o proveedores para la
fijación de los cargos por acceso e interconexión, la Sutel
los fijará, en un plazo no mayor a dos (2) meses posteriores a que cualquiera
de los operadores o proveedores que intervienen en el acceso y la interconexión
lo notifique a la Sutel.
Para
lo anterior, cada operador o proveedor deberá remitir a la Sutel,
sus propuestas de fijación de cargos de acceso e interconexión, debidamente
sustentadas técnica y económicamente, en un plazo no mayor a diez (10) días
hábiles posteriores a la fecha en que les sean solicitadas por la Sutel”.
Como se indicó, la
competencia de SUTEL para fijar precios de interconexión no está expresamente
establecida en la Ley.
Podría interpretarse, sin embargo, que lo dispuesto en el
artículo 32 del Reglamento es consecuencia de los artículos 60 y 61 de la Ley. El último párrafo del
artículo 61 establece que la negociación de los precios de interconexión está
sujeta a lo dispuesto en el artículo 60. Lo que permite afirmar que el
procedimiento allí establecido es igualmente aplicable en caso de que no haya
acuerdo en cuanto a precios. Recordemos que el numeral 60 dispone que en caso
de que las partes no se pongan de acuerdo respecto de la interconexión, SUTEL
determinará la forma, los términos y condiciones de esta. Lo que debe hacer en
el término de dos meses a partir de que acuerde la intervención en las
negociaciones. Por lo que si las partes no llegaren a acuerdo sobre precios,
correspondería a SUTEL fijarlos en el plazo de dos meses, plazo ordenatorio. La circunstancia misma de que la Superintendencia
pueda definir las condiciones de acceso e interconexión mientras emite la
resolución definitiva fundamentaría la fijación de los precios de
interconexión.
El punto es si puede
fijar dichos precios sin metodología. La respuesta es negativa. SUTEL debe, por
imperativo legal, establecer una metodología que deberá ser observada por los
operadores o proveedores en sus negociaciones. Esa metodología permite
racionalizar las negociaciones de las partes. Y cabría afirmar, además, que
racionaliza la actuación de la autoridad que esté llamada a fijar ese precio.
En ese sentido, racionalizaría la actuación de la Superintendencia
al fijar los precios de interconexión. Esa sujeción a la metodología garantiza,
obviamente, los principios de trasparencia, no discriminación, eficacia y eficiencia,
que deben guiar tanto a los operadores y proveedores en sus acuerdos de
interconexión como la propia actuación de SUTEL en ese ámbito. Ello en el tanto
en que la metodología es general y, por ende, no puede ser variada caso por
caso. Ergo, SUTEL debe fijar los costos de interconexión independientemente de
quiénes sean partes en la interconexión con base en la metodología, lo que
actúa como una garantía de objetividad en la fijación.
Resulta claro, por
demás, que si la Ley
ha impuesto a SUTEL la obligación de emitir una metodología, sin que a ese
Órgano le sea facultativo determinar la necesidad o conveniencia de esa
metodología, su ausencia implica omisión de un deber legal que genera la
responsabilidad del órgano supervisor. Responsabilidad tanto mayor que normalmente se reconoce que la
efectividad de la interconexión de redes dependerá del ejercicio efectivo de
los poderes del regulador “y de la
capacidad de acción que desarrolle en sus relaciones con los operadores
dominantes”. German Fernández Farreres:
“Algunas consideraciones sobre el régimen jurídico de la interconexión de redes
de telecomunicaciones”. En Telecomunicaciones,
Infraestructuras y Libre competencia (Enrique Goméz
Reino- y Carnota (coordinador) Tirant Monogravías, 2003. p. 143
CONCLUSION:
Por
lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General
de la República,
que:
1.
El acceso e
interconexión en redes públicas de telecomunicaciones están sujetos a la
libertad de negociación de las partes. La imposición administrativa del acceso
y de la interconexión supone que las negociaciones no han podido concretarse o
que una de las partes se opone u obstaculiza la interconexión. Por
consiguiente, la intervención administrativa es subsidiaria.
2.
El
establecimiento de un plazo perentorio para que las partes realicen las
negociaciones no favorece la libertad de negociación y no es conforme con la
subsidiaridad de la intervención administrativa. Por lo cual debe entenderse
que el plazo dado a las partes para negociar es ordenatorio
y no perentorio.
3.
La notificación
a SUTEL del inicio de las negociaciones a SUTEL le permite darles seguimiento
para en su momento ejercer la facultad de control que le es propia. Es decir,
la adición, eliminación o modificación de cláusulas para que el acuerdo sea
conforme con la Ley
General de Telecomunicaciones. Subsidiariamente, para que
imponga las condiciones de interconexión.
4.
El artículo 60
establece un deber legal para SUTEL, del cual no se exime porque el plazo sea ordenatorio. En la medida en que la interconexión sea
necesaria, SUTEL está obligada a determinar sus condiciones aunque haya
transcurrido el plazo de dos meses previsto en la Ley. La omisión de ese
deber legal podría generar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que genere.
5.
Los precios de
interconexión son fijados, en principio, por las partes. Dicha fijación debe
corresponder a una metodología elaborada por la SUTEL.
6.
Puesto que el
artículo 61 de la Ley
General de Telecomunicaciones se remite al numeral 60 de la
misma Ley, se sigue que de fracasar las negociaciones en cuanto al precio de la
interconexión, los precios serán fijados administrativamente por la Superintendencia. Esa
fijación administrativa requiere, sin embargo, el establecimiento de la metodología
prevista en el artículo 60 de cita.
7.
Consecuentemente,
SUTEL no está autorizada por el legislador para resolver casuísticamente los
precios que rigen en materia de acceso e interconexión. Debe racionalizar su
actuación estableciendo la metodología general prevista por el legislador.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora
MIRCH/mvc
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