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Opinión Jurídica : 008 - del 09/02/2010
09 de febrero, 2010
OJ-008-2010
Señora
Hannia
M. Durán
Jefa
de Área
Comisión
Especial Dictaminadora de
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General de
I.- CONSIDERACIONES PREVIAS:
Al igual que lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que
Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el
órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que
constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica –
que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido
formulada por
Asimismo, nos permitimos aclarar que el plazo de ocho días hábiles
establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y
Disciplina de
En todo caso, hemos procurado atender su estimable solicitud dentro de la mayor
brevedad que nuestras labores ordinarias lo permiten.
II.- ACERCA DEL PROYECTO DE LEY.
El proyecto de ley sometido a consulta tiene como objeto hacer valer el
principio de neutralidad tecnológica dentro del sector público, como una
derivación del artículo 46 de
Y en ese sentido, la exposición de motivos de la iniciativa legislativa
bajo estudio, subraya el papel del Estado y del Gobierno en la sociedad de la información
y el conocimiento, de manera que sus decisiones vayan dirigidas a que todos
gocen de tecnología y software
asequibles o de fácil acceso, a través de la neutralidad tecnológica, con el
fin de reducir la brecha digital y contribuir así con el desarrollo y
crecimiento económico del país.
A este respecto, el tema de la contratación administrativa ocupa un
espacio destacado, al ser el Estado, según se indica en el preámbulo del
proyecto, el más importante comprador de tecnología, puesto que adquiere desde software hasta redes de
telecomunicaciones, con lo cual puede contribuir al desarrollo de una economía
basada en empresas costarricenses en el rubro de adquisición de software y contratación de servicios de
apoyo.
Sin embargo, se apunta que en el sector público no ha existido una estrategia
orientadora para las compras de tecnología de la información, lo que propicia
la adquisición de componentes tecnológicos que no son prioritarios o la compra
directa, sin procesos licitatorios, con el fabricante de un producto
específico, con el que además, se contratan los servicios que demanda el
mantenimiento de dicho componente, marginando con ello a la industria nacional,
y eliminando así la posible competencia, al cerrarse la posibilidad para que
fabricantes de tecnologías similares oferten, todo en detrimento de un uso
eficiente de los fondos públicos.
Ante ese panorama es que la presente iniciativa legislativa busca potenciar el “principio de neutralidad
tecnológica” en materia de compras estatales y prestación de servicios; la cual
está compuesta de 13 artículos repartidos en tres apartados: un primer capítulo
de “Ámbito y Principios”, un segundo capítulo de “Gobierno Electrónico”,
compuesto a su vez de tres secciones, una homónima, la segunda relativa a la
“La gestión de la información pública digital” y la tercera a “Compras públicas
de tecnología” y finalmente, un apartado de disposiciones transitorias.
Como el tema gira en torno a la neutralidad tecnológica es menester
hacer antes algunas consideraciones en relación con dicho concepto que,
incluso, ya ha sido elevado a la categoría de principio.
III.- EL PRINCIPIO DE
Para poder entender en sus justos términos el proyecto sometido a
consulta parece conveniente identificar una doble perspectiva desde la que se
puede abordar la neutralidad tecnológica.
De un lado, la neutralidad tecnológica constituye un criterio de
actuación para promover y garantizar la competencia en el sector de las
Tecnologías de
En efecto, el principio de comentario tiene como finalidad la protección
de las reglas de la competencia, de modo que todos los operadores tengan
libertad suficiente en la elección de su estrategia comercial.[2]
Así, los operadores de telecomunicaciones gozan de libertad para escoger la
tecnología que mejor se adecúe a sus intereses en la prestación de los servicios
que brindan, sin que se vean constreñidos a emplear una tecnología específica
para poder conectarse a una red o infraestructura que les pueda limitar su
acceso al mercado.
En ese
sentido, el artículo 3, inciso h), de
En consecuencia, el Estado debe procurar, a través
de
Tal y como se señaló por
“En la
medida en que el Estado imponga un tipo particular de tecnología o discrimine a
favor del uso de un tipo particular de tecnología, se estaría violentando el
principio de “neutralidad tecnológica”.”
Corolario de la neutralidad tecnológica es la
garantía de interoperabilidad que, aprovechando la definición que nos ofrece
el Derecho comparado con
De otro lado, la neutralidad tecnológica representa un medio para
promocionar el desarrollo y la utilización de los nuevos servicios, redes y
tecnologías cuando estén disponibles, así como para asegurar el acceso efectivo
a toda persona, a precios razonables, y en condiciones de igualdad, calidad y
seguridad a las prestaciones y beneficios que brinda la era digital, como parte
de su desarrollo individual y colectivo en beneficio del país. De entre las
cuales, sin lugar a dudas, la más representativa es el acceso a la red de redes: Internet. Pues, permite a
los cibernautas conectar el equipo de su elección a la red,
siempre que no sea dañino para ésta, tener acceso y descargar el contenido e
información de su preferencia, ejecutar los programas que deseen, etc., sin
tener que adquirir o quedar sujetos a un programa de software específico o a
una tecnología en particular.[4]
Naturalmente,
A este respecto, resultan ser sumamente ilustrativas las consideraciones
que se hacen en la exposición de motivos de la citada Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los
Servicios Públicos, al indicar:
“I Determinadas edades de la humanidad han recibido su denominación
de las técnicas que se empleaban en las mismas y hoy podríamos decir que las
tecnologías de la información y las comunicaciones están afectando también muy
profundamente a la forma e incluso al contenido de las relaciones de los seres
humanos entre sí y de las sociedades en que se integran. El tiempo actual -y en
todo caso el siglo XXI, junto con los años finales del XX-, tiene como uno de
sus rasgos característicos la revolución que han supuesto las comunicaciones
electrónicas. En esa perspectiva, una Administración a la altura de los
tiempos en que actúa tiene que acompañar y promover en beneficio de los
ciudadanos el uso de las comunicaciones electrónicas. Estos han de ser los
primeros y principales beneficiarios del salto, impensable hace sólo unas
décadas, que se ha producido en el campo de la tecnología de la información y
las comunicaciones electrónicas. Al servicio, pues, del ciudadano
Es en ese contexto en el que las Administraciones deben comprometerse con su época y ofrecer a sus ciudadanos las ventajas y posibilidades que la sociedad de la información tiene, asumiendo su responsabilidad de contribuir a hacer realidad la sociedad de la información. Los técnicos y los científicos han puesto en pie los instrumentos de esta sociedad, pero su generalización depende, en buena medida, del impulso que reciba de las Administraciones Públicas. Depende de la confianza y seguridad que genere en los ciudadanos y depende también de los servicios que ofrezca (…)
No
obstante, esa mayor proximidad al ciudadano de
Éstas no pueden cumplir siempre su misión atendiendo cualquier cosa que pida un ciudadano, puesto que puede estar en contradicción con los intereses de la mayoría de los demás ciudadanos, con los intereses generales representados por las leyes.
Pero en esos casos -en que los intereses generales no coinciden con los intereses individuales- la relación con el ciudadano debe ser, también, lo más rápida y clara posible sin pérdidas de tiempo innecesarias.
En todo caso, esas primeras barreras en las relaciones con
En ese contexto, la citada Ley española en su
artículo 4, establece que la utilización de las tecnologías de la información
tendrá las limitaciones establecidas por
“i) Principio de
neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y
sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando la independencia en la
elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las
Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los
avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos las
Administraciones Públicas utilizarán estándares abiertos así como, en su caso y
de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los
ciudadanos.”
“La sociedad contemporánea presenta
entre sus particularidades el desarrollo de la tecnología y particularmente, de
las tecnologías de la información y comunicación. Se postula como un imperativo
el garantizar el acceso, utilización y capacidad de compartir la información y
el conocimiento, posibilidades que deben conducir al pleno potencial del ser
humano y a un desarrollo social sostenible.
La sociedad de la información y el
conocimiento respaldaría la democratización, la transparencia, la eficiencia y
la responsabilidad administrativas, al mismo tiempo que permitiría fortalecer
las relaciones entre el Gobierno y los ciudadanos. En ese sentido, las
tecnologías de la información y conocimiento se conciben como un instrumento de
gestión pública eficaz y de un gobierno accesible para el ciudadano. Objetivos
que por demás son inseparables del concepto de modernización de la
Administración y reforma del Estado.
El Estado deviene obligado a
desarrollar o impulsar infraestructuras de redes de información y comunicación
de amplia cobertura, que sean accesibles y asequibles y que utilicen la mejor
tecnología disponible en cada momento como base para el desarrollo económico y
social y, por ende, para mejorar el bienestar de la sociedad y de los individuos.
Se postula, además, que en el interés de la sociedad de la información y el
conocimiento, el Estado debe establecer un marco jurídico favorable a la
competencia. Dicho régimen estaría basado en el principio de “neutralidad
tecnológica”, lo que permitiría la propagación de las tecnologías de la
información y la comunicación y un acceso más asequible a estas.
La “neutralidad tecnológica”
entrañaría que el Estado no puede tomar decisiones que tiendan a favorecer la
utilización de una determinada tecnología por encima de otra. El Estado neutral
frente a la tecnología no podría apostar por una tecnología específica y
obligar a que quienes deseen utilizar ciertos servicios adopten una tecnología
particular. Adopción que afectaría el principio de libre competencia. Por el
contrario, es el propio proceso de desarrollo tecnológico el que debe
determinar cuál tecnología satisface en mejor forma los fines establecidos
(cfr. Ponencia de CICOMRA, Cámara de Informática Y Comunicaciones de la Republica
Argentina. Taller Comercio Electrónico (http://www.vi-fema-abf.org.ar/pon17.htmlhttp://www.vi-fema-abf.org.ar/pon17.html)
(…)
Empero, uno de los argumentos más
retenidos en relación con la “neutralidad tecnológica” radica en el hecho de
que la tecnología, particularmente en el dominio de la información y
comunicación, está en permanente evolución. De allí que el exigir que las
ofertas se ajusten solo a determinada tecnología o al estricto cumplimiento de
ciertas especificaciones técnicas, puede conllevar a la adquisición de
infraestructura tecnológica que rápidamente se vuelve obsoleta y cuya
adaptación no sea posible, con los perjuicios correspondientes para los
consumidores. El interés de estos requiere que no haya discriminación entre
distintas tecnologías, lo que obliga a que las normas o prescripciones bajo las
cuales se realizan las compras de tecnología no favorezcan una tecnología X y
mucho menos estén condicionadas.
“Neutralidad tecnológica” no
significaría, bajo ese contexto, una prohibición del Estado para intervenir en
el mercado de las tecnologías. Su función de impulsar el desarrollo de los
servicios, de la infraestructura y la aplicación de las tecnologías puede
llevarlo a tomar determinadas acciones en defensa del interés público y para
corregir los fallos del mercado, entre ellos la posición dominante y la
competencia desleal. Empero, el principio es que la regulación no debe favorecer una
tecnología sobre otra o una forma de inversión sobre otra. Por consiguiente,
las normas que se adopten no deben estar condicionadas a un formato, una
tecnología,
un lenguaje o un medio de transmisión específicos.”
Asimismo, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría
General de la República en su oficio DAGJ-0346-2005 (01670), del 14 de febrero
del 2005, hizo suyas las siguientes consideraciones de la neutralidad
tecnológica en el Estado: “el principio de neutralidad tecnológica (…) en términos
generales plantea como pretensión el hecho de que el Estado no favorezca ni
otorgue ventajas a determinados modelos de explotación del software en
perjuicio de otros, de manera que sea el propio proceso de desarrollo
tecnológico, y no el sesgo que pueda introducir el Estado, el que determine los
medios más convenientes para el logro de los fines propuestos. Cabe señalar que
dentro de los principales beneficios que los postulantes de dicho principio
predican como fruto de la aplicación de aquel principio, destaca el
favorecimiento a un acceso a las tecnologías más apropiadas para resolver los
problemas y necesidades, la creación de un entorno multitecnológico que
permitiría reducir las dependencias tecnológicas, y el establecimiento de un
mercado tecnológico más “transparente”.
Así las cosas, el
postulado elemental del principio de neutralidad tecnológica, radica en la
pretensión de que el Estado no interfiera en el desarrollo tecnológico, pues su
intervención es vista como sinónimo de interferencia, y causa primaria de la
dependencia que en el tiempo se establece con alguna frecuencia entre las
Administraciones Públicas y determinado proveedor de bienes y servicios, bajo
la premisa, de que dicho proveedor y solo éste con exclusión de cualquier otro,
es el único que está en capacidad de atender las necesidades institucionales
por satisfacer.”
En suma, nuestro ordenamiento recoge, como vimos, el principio de
neutralidad tecnológica, por lo que no se puede favorecer el uso de ningún
medio técnico frente a otro, de tal forma que se pueda conseguir una política
pública que permita el desarrollo de la libre competencia – que favorezca a los
operadores más eficientes – y el acceso de los ciudadanos a las mejores
tecnologías disponibles, fomentando la innovación, dado los grandes avances,
que, día a día, se producen en el campo de las TICs.[5]
A partir de las consideraciones anteriores es que pasamos analizar el
detalle del proyecto de ley sometido a consulta.
IV.- OBSERVACIONES AL CAPÍTULO
I DE “ÁMBITO Y PRINCIPIOS”.
Coincidimos con el informe jurídico
rendido por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa,
n.° ST.347-2008 J, de noviembre de 2008, en cuanto a que esta iniciativa
legislativa, en términos generales, es confusa en su redacción y presenta
problemas de técnica legislativa, comenzando por su artículo 1°, que trata de
definir su ámbito de aplicación o cobertura.[6]
En ese sentido, no nos parece
correcto el enunciado del párrafo segundo de dicho numeral, al señalar: “Cuando
en esta Ley se utiliza el término "Administración", se entenderá
referido a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones.”
Máxime, si se toma en cuenta, de un
lado, que una parte importante de esos sujetos destinatarios, como así se
indica en el propio nombre del proyecto de ley, son los usuarios, los
particulares. De otro, que nuestro ordenamiento jurídico en varias normas –
artículos 1 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227), 1 de la Ley de la Administración Financiera de la República y
Presupuestos Públicos (n.°8131), 2.a de la Ley General de Control Interno
(n.°8292) y 1.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo (n.°8508) – define
con bastante precisión a la Administración Pública, por lo que, no hay
necesidad de una reformulación legal de dicho concepto.
Tampoco la expresión así
empleada de Administración se corresponde en principio con algunos de los
órganos estatales que se mencionan en el primer párrafo del artículo 1° del
proyecto, a saber el
Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones o la
Defensoría de los Habitantes; pues de acuerdo con dicho numeral, esta futura
Ley Marco “…regirá la actividad de prestación de servicios públicos dentro del
marco del gobierno electrónico”. Una acepción amplia de servicio público
incluye esa función esencial (legislativa, judicial, electoral) que da nombre a
cada uno de esos órganos y que, consecuentemente, no es administrativa; por lo
que no se les puede encuadrar dentro de la expresión genérica de
Administración, sería equívoco.[7]
Siendo más recomendable, dados los alcances y fines que se persiguen con este
proyecto de ley, el empleo del vocablo “Estado”.
El artículo 2 del proyecto de ley
está dedicado a los principios generales que deberán regir la actuación del
Estado en el ámbito de las TICs, entre los cuales, encontramos una nueva
formulación de la neutralidad tecnológica en los términos siguientes:
“a) Neutralidad tecnológica: la Administración deberá
seleccionar, en todo momento, infraestructura y componentes de hardware y
software que minimicen la dependencia de proveedores o fabricantes específicos.
En el caso de la
prestación de servicios electrónicos, se le prohíbe a la Administración
utilizar componentes tecnológicos, aun aquellos que sean gratuitos, si obligan
a los usuarios a utilizar tecnologías de un único fabricante. Todo el desarrollo de servicios públicos
digitales, así como el resguardo de la información contenida en los sistemas
informáticos públicos, debe basarse en estándares de la industria y no en la
tecnología de un fabricante específico.
De la prohibición anterior se exceptúan las situaciones donde se haya corroborado
la inexistencia de un estándar, formato o componente abierto o libre,
técnicamente viable.
La selección de
componentes propietarios siempre tendrá el carácter excepcional, por razones de
rendimiento o seguridad, y deberá venir acompañada de una resolución
debidamente motivada del jerarca de la Administración que use tal componente;
dicha resolución deberá permanecer accesible desde el sitio web y deberá
actualizarse en cada período presupuestario.” (El subrayado no es del
original).
En nuestro criterio, la definición
anterior se contradice con la acepción general que se maneja de neutralidad
tecnológica, reseñada líneas atrás, y con lo recogida por el artículo 3.h) de la Ley General de Telecomunicaciones,
pues la actitud del Estado dejaría de ser “neutral”, respetuosa con la dinámica
del mercado, al vincularlo con tecnologías o servicios concretos: el llamado software libre. Pues se
parte de que, de esa forma, se generaría una menor dependencia hacia un
fabricante o proveedor único.
Es cierto.
Sin embargo, ello también puede traer como consecuencia un desestimulo de la
competencia y un desincentivo a la investigación e innovación tecnológica, ya
que a tenor del último párrafo de la norma transcrita, la selección de
programas propietarios tendrá carácter excepcional.
Además,
razones u objetivos de interés general, como la seguridad de la vida humana, la
promoción de la cohesión social y territorial, el medioambiente o las mismas
“razones de rendimiento o seguridad” de que habla la norma, justificarían la
escogencia de una tecnología específica.[8]
En ese sentido, esta decisión, como cualquier otra que adopte la Administración
al momento de seleccionar una oferta de bienes o servicios entre varios
participantes, debe estar debidamente motivada.
Incluso,
como así lo ha advertido la doctrina,[9]
la denominada “neutralidad tecnológica” en absoluto es un principio jurídico
que se deba imponer a otras opciones que el Estado necesariamente debe tomar en
cuenta en la consecución del interés público.
Los
problemas de técnica legislativa, que se advertían antes, son también patentes
en la formulación del principio siguiente, denominado “Apropiación y
gobernabilidad”. Nos parece una expresión inadecuada y que induciría a error,
cuando no a preocupación, a los propios administrados, por el sentido negativo per se del término “apropiación”
viniendo del Estado. Además, carece del debido rigor científico como para
elevarlo a la categoría de máxima jurídica o principio general.
En virtud
de este principio de “Apropiación y gobernabilidad”, en su primera
manifestación y según el párrafo primero del artículo 2.b) – en su segunda
manifestación significa una suerte de gobernabilidad en el plano tecnológico –,
“…es obligación
de la Administración apropiarse del conocimiento sobre la funcionalidad
de los sistemas críticos, mediante los cuales presta el servicio a la
ciudadanía, con el fin de asegurar la continuidad del servicio, aun y cuando se
prescinda del servicio de los proveedores.”
Preocupa,
seriamente, la redacción de la norma anterior desde el punto de vista
constitucional y, concretamente, a la luz de los artículos 45 y 47 de la
Constitución Política. Pues se habla, lisa y llanamente, que es obligación de la Administración apropiarse
del conocimiento sobre la funcionalidad de los sistemas críticos o, de lo que
parece ser lo mismo, de su código fuente;
sin que se hable de pago previo o declaratoria de interés público alguna en
clara violación a los derechos de autor del creador o proveedor del programa o
tecnología de que se trate, y con evidentes efectos confiscatorios sobre el
patrimonio particular.
En otras palabras, una norma así, no
se ajusta al modelo de un Estado de Derecho respetuoso de la legalidad y los
Derechos fundamentales.
Por lo que
se refiere al llamado principio de Resguardo
de la intimidad de los usuarios, nuevamente, somos del criterio de que no
se encuentra debidamente formulado, al indicar la primera parte del inciso d)
del artículo de comentario que “…todo usuario tiene el derecho de acceder y conocer qué tipo de
información digital tiene almacenada una institución.”
El texto anterior, que procura
plasmar el Derecho a la autodeterminación informativa frente al Estado,[10]
se encuentra redactado de forma muy amplia, dado que se habla de la información
digital en general que tiene almacenada una institución, sin especificarse si
atañe o pertenece a ese usuario que la pretende acceder; si bien, la segunda parte
de esa norma restringe su alcance al disponer: “La Administración está obligada
a utilizar sistemas de información que eviten el acceso a la información por
parte de personas no autorizadas, según lo establecido por la ley, para
garantizar la seguridad nacional y el respeto a la privacidad de los
ciudadanos.”
En todo caso, sería conveniente que se varíe la redacción de dicho
principio a fin de que se precise el tipo de información digital en resguardo de alguna
institución pública a la que puede tener acceso un usuario del sistema.
Sobre este tema en particular,
conviene retomar los razonamientos que se hicieron en el pronunciamiento
OJ-083-2004, citado líneas atrás:
“1-. Integridad y confiabilidad de los sistemas
Se consulta si el Estado debe ser
garante de la integridad y confiabilidad de los sistemas sobre los que
resguarda la información de los administrados.
El Estado debe garantizar la
integridad y confiabilidad de todo sistema tecnológico que utiliza o
administra. Un deber que se impone con mayor profundidad cuando se trata de los
sistemas que resguardan la información personal de los administrados. La
seguridad es un elemento esencial de la confianza del usuario. En particular,
la administración electrónica no podrá desarrollarse si los administrados
carecen de la confianza en que sus derechos e intereses serán salvaguardados a
pesar del empleo de los teleservicios. Al usuario del servicio virtual se le
plantean dos preguntas elementales: a) ¿la Administración tiene el pleno
control de las redes y los sistemas necesarios para que los servicios sean
prestados, o bien, terceros pueden acceder a las plataformas de esos
servicios y modificarlos? b) una vez hecho los trámites correspondientes,
recibiré el servicio requerido con sujeción a los principios de eficacia,
eficiencia y calidad? De manera que la Administración Pública debe tomar las
medidas de seguridad necesarias respecto de la constitución y administración de
los sistemas tecnológicos
Dadas las funciones que el Estado
está llamado a desempeñar, puede recolectar información que concierne
directamente la vida de los administrados. Esa información puede recibir un
tratamiento informático, es decir, puede sufrir un conjunto de procesos para el
almacenamiento, reproducción, modificación, interconexión de los datos
recopilados. En ese sentido, se hace necesario implantar tecnología que tienda
a proteger la información almacenada o tratada, en el tanto ésta concierne
información de los sujetos privados, amparada por el artículo 24 de la
Constitución Política. La arquitectura de las redes y de los sistemas
informáticos de los entes públicos debe responder a criterios de integridad,
confiabilidad y seguridad.
La seguridad del sistema consiste en
proteger los sistemas y computadoras así como la información almacenada contra
intrusiones, virus informáticos, robos o daños causados a la información. La
integridad implica que la información constante en los registros no es
susceptible de alteración, daños en el tiempo o pérdida. Aparte de técnicas
como la autenticación de las personas, importa el control de acceso a la red, a
los equipos, la verificación continúa de antivirus, la vigilancia misma de los
usuarios. En tanto que la confiabilidad se refiere a la precisión de los
servicios proporcionados por una aplicación. Esta es confiable si está libre
de errores, es conforme a la realidad y está disponible.
En orden a la integridad y
confiabilidad, corresponde recordar que el artículo 8 de la Ley General
de Control Interno dispone:
“Artículo 8º—Concepto de sistema
de control interno. Para efectos de esta Ley, se entenderá por sistema de
control interno la serie de acciones ejecutadas por la administración activa,
diseñadas para proporcionar seguridad en la consecución de los siguientes
objetivos:
(….).
b) Exigir confiabilidad y
oportunidad de la información.
(….)”.
El establecer sistemas de
información que le permitan una gestión documental institucional, dirigida a
controlar, almacenar y recuperar tanto la información generada por la propia
organización como aquélla que recibe (artículo 16 de dicha Ley) es obligación
de la administración activa. La gestión de la información comprende tanto las
bases de datos corporativas como las aplicaciones informáticas.
La gestión de la información se
regula no como un fin en sí mismo, sino en el tanto en que se constituye en un
mecanismo para determinar la sujeción a los objetivos de la organización, sea
para evaluar su gestión. Y es en esa medida que la información debe ser
confiable, segura, pertinente y oportuna.”
Por lo que se refiere al tipo de información digital en poder del Estado
que puede ponerse a disposición de los particulares, en la misma opinión
jurídica se dijo:
“…debe tomarse en consideración que
la transparencia está en relación con la participación democrática. La
Administración debe actuar en la forma más próxima a los ciudadanos y lo
más abierta posible. Lo cual supone que el ciudadano tiene un amplio derecho de
información. Se postula que una Administración es tanto más transparente en
cuanto permita y propicie el acceso a la información sobre sus procedimientos y
decisiones de todo tipo. Sin embargo, ese derecho está delimitado por el
derecho a la protección de la información privada y sobre todo a la protección
de los datos personales.
En ese sentido, la información es
uno de los aspectos más problemáticos de la Administración. La Administración
tiene obligación de suministrar la información de interés público, a efecto de
permitir la formación de opinión y sobre todo el derecho de participación tan
fundamental en el Estado de Derecho. Pero tiene el deber de no suministrar
informaciones de interés privado que tenga en sus oficinas, deber que abarca el
impedir que terceros lleguen a conocer dicha información. En ese sentido,
implica actuar para mantener la confidencialidad de datos que guarde sobre
sujetos privados (…)
En el ámbito de la libertad, los
ciudadanos tienen respecto de la información personal que los entes públicos
tienen en su poder y, por ende, en sus sistemas informáticos, derechos
fundamentales derivados del artículo 24 de la Constitución. Estos derechos
encuentran su fundamento en la dignidad de la persona y su ejercicio supone la
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida. La dignidad es
inherente al ser humano, y es el mínimo jurídico que se le debe asegurar a la
persona con el objeto de que se respete su condición de tal y un mínimo de
calidad de vida humana. La protección del artículo 24 implica:
·
La confidencialidad de los
documentos e informes privados y el derecho a la intimidad en el caso de las
personas físicas o del derecho al honor objetivo o prestigio para las personas
jurídicas (así, Sala Constitucional, resolución N°1026-94 de 10:54 hrs. del 18
de febrero de 1994) se constituyen en un límite para el ejercicio del derecho
de acceso a la información constante en las oficinas públicas.
·
El carácter confidencial de los
documentos privados implica una prohibición de acceso de esos documentos y de
suministrarlos o suministrar los datos allí contenidos al público, de manera
que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, salvo los
casos de excepción que encuentren fundamento en el artículo 24 constitucional.
Lo que significa que no toda
información que consta en las oficinas públicas puede ser dada a terceras
personas. Por terceras personas debe entenderse no sólo los particulares sino
funcionarios públicos y Administraciones Públicas extrañas a aquélla en que
consta la documentación o a la cual debe ser suministrada. Se exceptúan las
excepciones expresamente establecidas en la Constitución o en la Ley
emitida conforme lo dispuesto en el artículo 24 constitucional. Fuera de esos
supuestos, la comunicación de los documentos o información sólo procede con el
consentimiento del derecho habiente.
·
La prohibición de dar a conocer a
terceros documentos o comunicaciones privadas se impone incluso cuando
constituyan el fundamento de actos administrativos.
·
En igual forma, la Administración
debe abstenerse de suministrar información que resulte confidencial en razón
del interés privado presente en ella. La divulgación de esa información puede
afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la
intimidad, entendida como el derecho del individuo a tener una esfera de su
vida inaccesible al público, salvo voluntad contraria del interesado (Sala
Constitucional, N° 678-91 de 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991). Normalmente,
una información confidencial es aquélla que se revela a alguien con la
intención de que no sea revelada a los demás sin consentimiento del interesado
(así, A. HERRAN ORTIZ: La violación de la intimidad en la protección de los
datos personales, Dykinson S. L., 1999, p. 13). El particular suministra,
por autoconsentimiento o por disposición legal, información a los entes
públicos para un fin determinado. La detención de esa información no autoriza
que sea transmitida a terceros.
En fin, el particular tiene derecho
de control sobre los datos personales que consten en los archivos,
informatizados o no, de los entes públicos. Derecho de control que implica el
deber del titular del archivo de informar de la existencia de éste, así como del
momento de la recolección de los daños. La transparencia del sistema implica
que la Administración comunique a través de la publicación el establecimiento
de sistemas para tratar información particular y ante todo que dé lugar al
ejercicio del derecho de acceso.
Qué significa ese derecho de
acceso. Significa que la persona concernida por un tratamiento de datos tiene
el derecho de conocer la existencia o no de datos personales en un fichero de
la Administración y cuando lo solicita, que esos datos le sean comunicados. La
transparencia implica que la Administración no puede ocultar al ciudadano que
en sus archivos tiene información sobre él, obligación que sólo cede en
situaciones excepcionales expresamente indicadas por la ley, como podría ser
por motivos de seguridad pública. La comunicación debe corresponder al
contenido del registro. Implica el deber de la Administración de no comunicar
dichos datos, salvo que medie un interés general definido por la ley o bien, el
consentimiento del administrado. El particular tiene del derecho de que la
Administración rectifique si hay datos errados. En efecto, el derecho de
autodeterminación informativa implica el derecho de acceso a la información, el
derecho de rectificación, integración y cancelación o, en su defecto, el
derecho de bloqueo o paralización del uso o cesión de los datos personales (cf.
M, ROJAS-G, CHAVES: “Autodeterminación informativa: un derecho fundamental
autónomo” en Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en homenaje a
Rodolfo E. Piza Escalante, II, IIDH, 2004, p. 1039) Es de advertir, sin
embargo, que el derecho de autodeterminación informativa no encuentra
actualmente un desarrollo legislativo, lo cual constituye un verdadero
obstáculo para el pleno ejercicio del derecho.
Ahora bien, en tratándose de
información de interés público lo que importa al ciudadano es que dicha
información le sea suministrada en tanto es de interés público. Suministro que
también debe ser fidedigno. El derecho a la información es el derecho de
conocer, consultar y obtener copias de la información pública. Desde el punto
de vista de la administración electrónica, es el derecho a consultar en línea
información y solicitar y obtener información por y a través de la vía
electrónica.”
V.- OBSERVACIONES AL CAPÍTULO II DE “GOBIERNO
ELECTRÓNICO".
El artículo 4 del proyecto de ley bajo estudio define al Gobierno
Electrónico en los siguientes términos:
“ARTÍCULO
4.- Alcances
Denomínase (sic)
Gobierno Electrónico el conjunto de servicios y actividades públicas que se
realicen por medios digitales, electrónicos y telemáticos. Los administrados que accedan a tales
servicios tendrán los mismos deberes y derechos, relativos al servicio
equivalente que se preste dentro de la dependencia física, salvo las
excepciones que se enumeran a continuación:
a) Cuando la
Administración proceda a guardar información capaz de identificar al
administrado del servicio, por ejemplo, el uso de claves o de la dirección de
Internet desde donde se realice la transacción; estos datos deberán ser
indicados expresamente por el usuario y la Administración deberá facilitarle,
en el mismo medio, las políticas de resguardo de tal información. Las políticas deberán aclarar por lo menos,
el tiempo máximo durante el cual la Administración resguardará en sus bases de
datos tal información, y los propósitos para los cuales será usada.
b) Cuando la
prestación de servicios dentro del Gobierno Electrónico implique el trasiego de
información sensible para el usuario, la Administración deberá proveer los
mecanismos de cifrado y seguridad de dicha información, tanto en la fase
transaccional como en su resguardo dentro de la base de datos.
Todo usuario tiene
derecho a conocer los mecanismos de seguridad utilizados en la gestión de sus datos. Solamente podrá omitirse información que
ponga en riesgo los esquemas de seguridad; tal omisión deberá ser aprobada por
un acto del jerarca de la institución.
c) La Administración
deberá procurar el acceso continuo a los servicios brindados electrónicamente;
además, deberá procurar un mecanismo de acceso único, que enliste y direccione
todos los servicios prestados.
d) Todo servicio
electrónico deberá tomar las mejores medidas disponibles en el mercado, con el
fin de facilitar el acceso a las personas con discapacidad.
e) Toda administración
tendrá la obligación de prestar sus servicios mediante Gobierno Electrónico.”
La redacción así propuesta del texto anterior, nuevamente, presenta en
nuestro criterio, problemas de técnica legislativa. Además, de que dicho
artículo habla de “administrados”, cuando el término que se ha venido empleando
por el proyecto es el de “usuarios”, no se entiende en qué forma los incisos
c), d) y e) constituyen una excepción a los deberes y derechos de que goza todo usuario en
la prestación de un servicio público dentro de la dependencia física estatal de
que se trate, si están haciendo referencia a los clásicos principios de
igualdad de acceso, continuidad y adaptabilidad contenidos en el artículo 4 de
la Ley General de la Administración Pública. Entonces, más que hablar de
excepciones, habría que decir que al catálogo de deberes y derechos que tienen
los usuarios de los servicios públicos en la actualidad deben sumársele los
derivados de los servicios prestados por medios electrónicos o digitales de los
incisos a, b, c, d y e.
Por otro lado, en varias partes del proyecto se subraya la importancia
de contar con estándares abiertos (artículos 3 y 5) o formatos abiertos
(artículo 8) en la prestación de los servicios públicos por medios electrónicos
o en la gestión de la información pública digital, en el que una de sus
características, en los términos en que se plantea por la propuesta
legislativa, es que “…las
especificaciones técnicas para que terceros implanten el estándar, sean de
acceso público” (artículo 3.b).
De igual forma, el artículo 6
dispone que la Dirección
de Certificadores de Firma Digital, del Ministerio de Ciencia y Tecnología,
deberá mantener públicamente disponible
el repositorio central, con todos los esquemas de datos usados en los servicios
públicos que brinden las diferentes administraciones que componen el Gobierno
Electrónico.
Ciertamente, es importante para garantizar la interoperabilidad de los
sistemas de los distintos organismos estatales que ofrecen sus servicios a
través de las tecnologías de la información, que cada una de ellas tenga acceso
a ese repositorio público (artículo 5 del proyecto); incluso, como se indicó en
el OJ-083-2004, de repetida cita, “…en aras de una mejor
utilización de los fondos públicos, consideramos conveniente que las entidades
públicas compartan los códigos fuentes de los sistemas adquiridos o
desarrollados internamente y se permita su modificación para adaptarlo a las
necesidades de cada organismo. En igual forma, procurar el fortalecimiento e
integración de los procesos, aplicaciones y datos a nivel interinstitucional,
por medio de la interconexión de los distintos sistemas.”
Sin embargo, como también se advirtió en ese pronunciamiento, el “…acceso indiscriminado de
los particulares al código fuente de los sistemas públicos podría poner en
riesgo la confiabilidad y seguridad de la información, así como afectar los
principios de inviolabilidad de la información privada y el de
autodeterminación informativa.” Sin contar el hecho, de que igualmente se
podría afectar la operatividad misma del sistema.
Con lo cual sería conveniente que se precisen en el proyecto de ley los
alcances de ese acceso público a las bases de datos o a las especificaciones
técnicas de los estándares abiertos que se quiere emplee el Estado en la
prestación de servicios informatizados, pues en los términos en que se
encuentra redactado el texto no queda del todo claro.
A este respecto, la definición de estándar
abierto que usa la Ley
española de acceso electrónico de los
ciudadanos a los Servicios Públicos, antes citada, nos parece sumamente
diáfana:
“k) Estándar abierto: Aquel que reúna las siguientes condiciones:
- sea público y su utilización sea disponible de manera gratuita o a un coste que no suponga una dificultad de acceso,
- su uso y aplicación no esté condicionado al pago de un derecho de propiedad intelectual o industrial.”
Lo mismo cabe decir del artículo 8 del proyecto, que establece:
“ARTÍCULO 8.- Resguardo
Toda información pública que gestione la
Administración, deberá ser resguardada mediante formatos abiertos, con
el fin de garantizarles a los usuarios el acceso presente y futuro a ella. Se prohíbe, por tanto, el uso de
cualquier formato propietario, capaz de generar dependencia entre el
Gobierno Electrónico y un fabricante específico, salvo en los casos
excepcionales regulados en el artículo 2 inciso a) de esta Ley.
Se entiende por formato abierto, aquel
formato estándar abierto destinado a la gestión, resguardo y manipulación de
información digital.” (El subrayado no es del original).
Nuevamente, estimamos que el artículo anterior no se ajusta al principio
de neutralidad, al proscribirse, expresamente, el uso de formatos
propietarios.
Sobre este punto, cabe volver a las consideraciones que se hicieron en
el pronunciamiento OJ-083-2004, que precisa el ámbito de libertad
que tiene el usuario en la escogencia de la tecnología propia para así tener
acceso a los servicios públicos de una Administración electrónica:
“3-.
Administración electrónica y acceso del administrado
Se consulta si el hecho de que el Estado establezca
servicios virtuales que obliguen al administrado a adquirir software de marca
específica atenta contra las libertades de los ciudadanos de seleccionar
su propia tecnología para el acceso a los servicios públicos.
El Estado y la Administración rigen
su actuación por el principio de publicidad de sus actos. Hoy día se predica de
la Administración que debe ser transparente y acercarse más al ciudadano común.
En el logro de ese objetivo, la Administración dispone de las nuevas
tecnologías electrónicas, lo que posibilita una “Administración electrónica”.
La tecnología permite a la Administración suministrar información a los
administrados, pero también intercambiarla y lo que es más importante ejercer
la función pública o prestar servicios públicos electrónicamente. El uso de la
tecnología facilita al administrado realizar en línea sus diferentes gestiones
o trámites, a fin de que no tenga que desplazarse. Se innovan los medios de
gestión de la Administración Pública, permitiendo el expediente electrónico, la
notificación y publicación de actos por medios informáticos. Se favorece la
calidad, eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos.
Puesto que la Administración
Pública está obligada a actuar en aras de satisfacer el interés general y su
actuación debe fundarse en los criterios de objetividad e imparcialidad, las
políticas que adopte en materia de servicio virtual deben tender a favorecer a
la colectividad en su conjunto. Por consiguiente, la prestación de dichos
servicios no puede fomentar la exclusión de determinados grupos. Antes bien,
dichas políticas deben tender al acceso universal. De lo contrario se afectaría
la prestación misma del servicio público. Cabe recordar que más allá de los
principios tradicionales de buen funcionamiento, continuidad, adaptación
permanente e igualdad de acceso, el servicio público debe regirse por los
principios de calidad, aceptabilidad y seguridad de la prestación. Para que los
administrados puedan acceder a los servicios virtuales se requiere la
conectividad de las infraestructuras y de los servicios tecnológicos. En
efecto, el acceso universal y asequible a la infraestructura y servicios
administrativos requiere una amplia cobertura y que se permita la conexión con
otros equipos y servicios. En ese sentido, para el acceso es muy importante
la neutralidad tecnológica. Por otra parte, en la medida en que el
suministro de la información de interés público no pueda ser accesada por
dificultades tecnológicas, podría afectarse e incluso impedirse el derecho de
acceso a la información, que garantiza el artículo 30 constitucional.
Ergo, las decisiones en
materia tecnológica deben tomar en consideración el derecho del usuario a
la difusión pero también al uso efectivo de los servicios. Consecuentemente, la
decisión tecnológica no puede conducir a restringir ese acceso al uso. Antes
bien, debe reforzarse, así como la posibilidad de que los teleservicios
públicos sean interoperables con los teleservicios privados (por ejemplo,
bancas privadas).
Ahora bien, se habla de una
libertad del ciudadano de seleccionar su propia tecnología para el acceso a los
servicios públicos. En ejercicio de su autonomía de la voluntad, el particular
puede decidir qué tecnología emplea. Es claro, sin embargo, que la decisión que
adopte debe tomar en cuenta las posibilidades que la tecnología retenida
ofrece. Asimismo, debe quedar claro que la decisión que adopte no puede ser
impuesta a terceros y entre ellos a la Administración Pública. En ese
sentido, no puede hablarse de una libertad de seleccionar la propia tecnología
para el acceso a los servicios públicos, porque ello implicaría el derecho a
imponerle a la Administración cualquier tecnología aún cuando no presente
condiciones de conectividad. Lo que puede afirmarse en orden al administrado
es que en la medida en que utilice tecnología que garantice la conectividad con
otras tecnologías tiene el derecho de exigir el acceso electrónico a los
servicios públicos.” (El subrayado no es del original).
Como cuestión adicional, el artículo
9 del proyecto de ley de comentario dispone que: “Cuando la Administración
contrate la adquisición, el arrendamiento o la prestación de componentes
tecnológicos o servicios destinados al resguardo de información pública
digital, deberá incluir en los contratos que suscriba para tal efecto, una
cláusula donde el proveedor garantice un acceso perenne y sin obligaciones
adicionales, a tal información.”
En nuestra opinión, además de
incluirse en el contrato la cláusula dicha donde el proveedor garantice un
“acceso perenne y sin obligaciones adicionales” a la información – que, en todo
caso, no queda claro a cuál se refiere – por aplicación de los principios de
publicidad y buena fe, tal previsión debe estar contemplada desde el propio
cartel de licitación o pliego de condiciones.
En otro orden de consideraciones, uno
de los aspectos medulares de la propuesta legislativa bajo estudio es el
referido a las compras públicas de tecnología, cuya principal novedad, es que
su artículo 10 incorpora la neutralidad tecnológica como un principio de la
contratación administrativa en los siguientes términos:
“ARTÍCULO
10.- Neutralidad
Incorpórase (sic), como un principio de la
contratación administrativa, la neutralidad tecnológica, como único medio
para garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de
adquisición de tecnologías y servicios relacionados.” (El subrayado no es del
original).
Sobre este tema, la Procuraduría en el OJ-083-2004
también tuvo ocasión de pronunciarse:
“Ahora bien, “la neutralidad tecnológica”
no es un principio de la contratación administrativa. Empero, en el tanto en
que el Estado decida favorecer a través de sus compras un determinado tipo de
tecnología o en las especificaciones de los carteles señale que el equipo
requerido debe ajustarse a requerimientos propios de cierta tecnología, se
podría estar provocando una discriminación susceptible de afectar el acceso al
concurso: las empresas susceptibles de ofrecer la tecnología presentando esas
características estarían en mejor condición de devenir adjudicatarias.
El
principio de libre competencia o concurrencia en la contratación administrativa
se afecta, cuando en el pliego de condiciones, la Administración establece
especificaciones técnicas o regulaciones que tiendan a excluir la participación
de posibles oferentes, ya que se restringe el acceso a la contratación
(sentencia de la Sala Constitucional, N° 8195-2000 de 15:07 hrs. del 13 de
setiembre de 2000). Imponer un tipo particular de tecnología o discriminar a
favor de un tipo de tecnología perjudicaría, entonces, el principio de libre
competencia o concurrencia y el de igualdad jurídica en los procesos
licitatorios.
Por otra parte, se ha afirmado que
la no sujeción al principio de “neutralidad tecnológica” puede auspiciar el
establecimiento de posiciones dominantes contrarias a la libre concurrencia en
el mercado e, incluso, la constitución de prácticas monopolísticas. Debe
tomarse en cuenta que esas situaciones afectan la libre concurrencia, corolario
de la libertad de comercio establecida en el artículo 46 de la Constitución
Política (“… el principio de libre competencia, (que) es el fundamento de la
libertad de empresa…”, Sala Constitucional, sentencia N° 3016-95 de 11:36 hrs.
de 9 de junio de 1995).
(…)
1. La libertad de competencia y la igualdad
de participación en la contratación administrativa constituyen principios de
valor constitucional. Por ende, los procedimientos de contratación
administrativa de tecnología deben sujetarse a dichos principios.
2. A efecto de mantener la libertad de competencia
e igualdad de participación en la contratación administrativa, es importante
que la Administración respete el principio de neutralidad tecnológica. Podría
vulnerarse ese principio en la medida en que el Estado exija especificaciones
que tiendan a excluir una determinada tecnología.
Por ello consideramos que a nivel
legislativo el Estado no debe decidirse a favor de un determinado tipo de
software.”
Con fundamento en lo anterior, si se parte de la definición de
neutralidad tecnológica que contiene el artículo 2, inciso a), del presente
proyecto de ley, se estaría vulnerando, más bien, el principio constitucional
de igualdad y libre competencia (artículo 5 de la Ley de Contratación
Administrativa) en las compras de tecnología que haga el sector público, pues
como se explicó líneas atrás, los proveedores de componentes y programas
propietarios quedarían, prácticamente, marginados de todo concurso público que
se realice en ese ámbito.
Valgan, en este sentido, las
importantes consideraciones que se hicieron por la Contraloría General de la
República en el citado oficio DAGJ-0346-2005 (01670):
“Sobre el punto, este Despacho estima que el tema de la
adquisición de tecnología, no debe ser planteado como una dicotomía ni una
oposición o pugna entre los distintos modelos de explotación de software, toda
vez que en primer lugar la realidad mundial y nacional apunta a una
coexistencia entre los distintos modelos, y segundo y quizás lo que es más
importante, en razón de que un abordaje del tema en esos términos, dejaría de
lado el análisis de aspectos y extremos que en él subyacen, y cuya ponderación
en nuestro criterio presenta una mayor relevancia y mérito que limitarse a señalar
las desventajas y riesgos de un modelo frente a otros.
En este sentido, y
como manifestación de la posición activa del Estado a la que se hizo antes
referencia, estimamos de vital importancia que previo a la adquisición de
bienes y servicios tecnológicos, con vista en las opciones de mercado y las
necesidades institucionales por satisfacer, las Administraciones contratantes
definan con sustento en un criterio técnico suficiente, ciertos estándares,
normas, y requerimientos que deben ser satisfechos por los eventuales
interesados a fungir como proveedores de bienes y servicios de dicha entidad,
normas y estándares que bajo ningún punto de vista podrían corresponder a las
características de una tecnología determinada, pues si así fuese, implicaría la
creación de un sesgo tecnológico en los términos expuestos, e incrementaría el
riesgo de estimular relaciones contractuales irregulares de dependencia con
proveedores específicos, alimentadas por la inacción institucional de valorar
las opciones que ofrece el mercado.
Cabe apuntar que la
definición y existencia de estas normas, estándares y requerimientos, cuya
actualización vale mencionar debe ser permanente y paralela al avance
tecnológico y el movimiento del mercado, vendrían a constituir parámetros de actuación
y referencia de la Administración en los procedimientos de contratación
administrativa que formalice y que tengan por objeto la adquisición de bienes y
servicios de naturaleza tecnológica, todo lo cual le permitiría a su vez contar
con opciones tecnológicas actualizadas de las que seleccionaría la oferta más
conveniente según sus necesidades y funcionalidades que requiera, dando
satisfacción de esta forma al interés público que debe orientar dichas contrataciones.”
Incluso, el órgano contralor en el citado oficio llega a valorar la
conveniencia de plasmar en una norma legal la neutralidad tecnológica, a fin de
asegurar su primacía en las adquisiciones que el Estado haga de bienes o
servicios tecnológicos, que, pese a su extensión, pasamos a transcribir:
“Con fundamento en
estas normas, y particularmente de los principios de libre competencia e
igualdad de trato entre los potenciales oferentes, en todo procedimiento
concursal la Administración contratante se ve imposibilitada, de pronunciarse
en las bases de aquél a favor de un proveedor específico o de una marca
determinada de equipos, no siendo válida en consecuencia la inclusión de
disposiciones cartelarias predirigidas, dada su redacción o su contenido, a
contratar la adquisición de un bien o servicio con un proveedor determinado, o
con aquellos que ofrezcan marcas específicas de equipos o sistemas (…)
Ahora bien, pese a
que la Administración no puede elaborar las disposiciones cartelarias de un
concurso en función de un proveedor especifico o una marca de equipos
determinada, ello no significa ni implica desconocer la facultad discrecional
que aquella ostenta, para definir en el cartel, según la realidad tecnológica
institucional, y con apoyo en un criterio técnico y jurídico suficiente de
respaldo, las características, funcionalidades y requerimientos técnicos que
deben satisfacer las adquisiciones tecnológicas que pretenda realizar, pudiendo
establecer como uno de sus requerimientos, además de la necesaria
compatibilidad y adaptabilidad entre los equipos por adquirir y los que ya
posea, la compatibilidad de los primeros con otras opciones del mercado a fin
de garantizar un acceso de carácter más general.
Dicho de otra
manera, en la medida en que se encuentre fundamentada en un criterio
técnico-jurídico suficiente y necesario, tomando en cuenta su obligación de
disponer de la mejor manera posible los recursos de los que disponga, las
funcionalidades o aplicaciones que requiera, la compatibilidad de sus sistemas
informativos con las opciones que ofrece el mercado, y la realidad tecnológica
institucional, la Administración contratante puede definir y establecer
condiciones técnicas particulares de los bienes o servicios por adquirir,
manifestando en el caso de la adquisición de tecnología, su interés en la
adquisición de equipos y software determinados, siempre y cuando esto no torne
nugatoria la posibilidad/derecho de otros oferentes en el mercado.
Esta definición de
requerimientos técnicos puede entrañar, una limitación a la libre participación
de personas físicas o jurídicas capaces de ofertar equipos similares a los
solicitados pero imposibilitados, sin embargo, de satisfacer aquellos
requerimientos, limitación que desde nuestro punto de vista, en la medida en
que se encuentre fundamentada en los términos, condiciones y criterios supra
mencionadas, resultaría justificada sin que pueda predicarse una actuación o
proceder irregular de parte de la Administración.
No debe perderse de
vista en todo caso, que el establecimiento de condiciones y requerimientos
técnicos específicos o la exigencia obligatoria de ciertas aplicaciones
compatibles y adaptables a los sistemas ya existentes, no equivalen a una
habilitación para que la Administración se resista a llevar a cabo un procedimiento
concursal con eventuales interesados que se encuentran en capacidad suficiente
para ofertar equipos con las características y aplicaciones técnicas por ella
requeridas, o se niegue a justificar y sustentar la invocación que llegue a
hacer en torno a un proveedor único a fin de realizar un procedimiento menos
riguroso que el licitatorio, pues en ese caso incurriría en una lesión a los
principios de libre competencia y concurrencia de potenciales oferentes.
Por otra parte, una
vez que ha analizado y calificado las ofertas que se ajusten a los
requerimientos técnicos y condiciones exigidas, la Administración debe emitir
en forma fundamentada y objetiva -o si se prefiere llamarse “neutral”-, y en
apego a los resultados que arroje la aplicación y seguimiento del sistema de
evaluación, un acto de adjudicación a favor de la oferta que permita satisfacer
de la mejor manera el interés general y el cumplimiento de sus fines y
cometidos.
Ahora bien, no debe
perderse de vista que la decisión de adjudicar el concurso, puede llevar a la
Administración a contratar con un proveedor del que ya ha venido recibiendo
bienes o servicios, situación que en nuestro criterio no entraña por sí misma
una práctica o tendencia monopolística, ni en los términos expuestos, una lesión
a los principios que informan la materia de contratación administrativa, en la
medida que se trata de una situación que se presentaría como consecuencia de
una actuación fundada de la Administración, tanto desde un punto de vista
técnico como jurídico (…)
En este sentido
ante una eventual pretensión de obligar legalmente a las Administraciones
Públicas, a tener que adquirir una tecnología que no las fuerce a verse
dependientes de una plataforma determinada tanto de hardware como de software,
consideramos que previo al eventual dictado de una norma legal que así lo venga
a establecer, es de vital importancia analizar una serie de factores y
consecuencias que se desprenderían como resultado de una decisión legislativa
de tal magnitud, sobre los cuales nos interesa llamar la atención.
En primer lugar,
pensando en la realidad tecnológica actual de las Administraciones Públicas,
muchas de las cuales pueden encontrarse dependientes de un proveedor específico
de bienes o servicios tecnológicos, debe tenerse presente la cantidad
significativa de recursos públicos que tendrían que utilizarse en una migración
hacia otras plataformas (…)
Adicionalmente, no
debe perderse de vista la considerable cantidad de recursos institucionales,
tanto humanos como financieros, que se han venido invirtiendo en la
capacitación técnica de funcionarios de las Administraciones Públicas en el
manejo de los sistemas tecnológicos y equipos de los que disponen hoy en día.
Por otra parte,
debe tomarse en cuenta la seguridad existente en cuanto al respaldo y la
garantía real de soporte, mantenimiento y revisión que tendrían los sistemas,
el software y los equipos que tendrían que ser adquiridos a fin de implementar
la migración que vendría a ser impuesta legalmente, no dejando de lado adicionalmente
la imposibilidad técnica de establecer puentes o interfaces que garanticen una
adaptabilidad total y absoluta entre los sistemas operativos existentes y los
que lleguen a ser comprados, surgiendo el riesgo entonces de perder
informaciones o datos de vital importancia tanto para las Administraciones como
para los particulares.
Así las cosas, no
obstante que el criterio que pueda emitirse o la valoración que pueda
realizarse del tema, dependen y se encuentran ligados a las particularidades de
cada caso concreto, consideramos que el establecimiento y la definición que la
Administración pueda llegar a realizar sobre las condiciones, funcionalidades y
requerimientos técnicos particulares que deben satisfacer sus adquisiciones tecnológicas,
en la medida claro está que ello responda y encuentre sustento en un criterio
técnico-jurídico que lo respalde, no pretenda eximirse de la realización del
procedimiento de contratación correspondiente, o en su caso demostrar la
existencia de la causal de proveedor único a fin de tramitar un procedimiento
menos riguroso, no constituye una limitación ilegítima a los principios de la
contratación administrativa de libre concurrencia e igualdad de trato entre los
potenciales oferentes, ni coloca a la Administración en una posición de
estimulación o de favorecimiento a una práctica o tendencia monopolística.”(El
subrayado no es del original).
VI.- OBSERVACIONES
AL APARTADO DE “DISPOSICIONES TRANSITORIAS".
Finalmente, por lo que se refiere a las disposiciones transitorias, que
de forma equívoca se incluyen en los incisos del artículo 13 del proyecto de
ley, cuando en buena técnica legislativa deberían seguir una numeración
independiente del resto del cuerpo del texto normativo y en números romanos (verbigracia,
Transitorio I, Transitorio II…); la duda que surge es si los plazos que allí se
disponen para que las distintas instancias estatales presten sus servicios en
forma electrónica, procedan a la migración a formatos abiertos de la
información pública digital que resguarden o bien, a la definición de sus
esquemas con base al nuevo estándar que se defina por la Dirección de Certificadores de Firma
Digital, se sustentan en algún estudio o análisis técnico en el que se haya
tomado el parecer de las diferentes instituciones involucradas, a fin de que no
vayan a comprometer o entrabar la gestión sustantiva de estas al tratar de
implementar esas medidas.
VII.- CONCLUSIÓN.
El proyecto de ley intitulado:
“LEY MARCO SOBRE EL RESGUARDO DE LA NEUTRALIDAD
TECNOLÓGICA EN EL GOBIERNO ELECTRÓNICO Y LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS” (expediente n.° 17.046), presenta problemas de
constitucionalidad y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado,
se recomienda corregir. Su aprobación o no
es un asunto de política legislativa.
Sin
otro particular, y con toda consideración;
Alonso Arnesto Moya
Procurador Adjunto
AAM/msch
[1] De conformidad con el artículo 8,
apartado 1, párrafo segundo, de dicha directiva: “Los Estados miembros
velarán por que, al desempeñar las funciones reguladoras especificadas en la
presente Directiva y en
las directivas específicas, en particular las destinadas a garantizar
una competencia efectiva, las autoridades nacionales de reglamentación
tengan en cuenta en la mayor medida posible la conveniencia de una regulación
tecnológicamente neutra.”
[2] CREMADES, Javier; GARCÍA-VALDECASAS SOLÍS, Maravillas. Artículo 3: Objetivos y principios de la ley. /En/ CREMADES, Javier; RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime (Dir.). Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones (Aprobada por Ley 32/2003, de 3 de noviembre). Madrid: La Ley, 2004, p.119.
[3] CREMADES, Javier; GARCÍA-VALDECASAS SOLÍS, Maravillas. Artículo 3… p.119
[4] Ver en ese sentido, “Apuntes sobre “net neutrality”en http://www.neutralidad.es/apuntes-sobre-net-neutrality/.
[5] Ver en ese sentido, SERNA BILBAO, María Nieves (de la). Despliegue de redes e
infraestructuras de telecomunicaciones e intereses generales. /En/
QUADRA-SALCEDO, Tomás (de la). (Dir.) Derecho
de la Regulación Económica. T. IV. Telecomunicaciones. Madrid: Iustel,
2009, p.451.
[6] No obstante, se reconoce la
dificultad de legislar en materias relacionadas con las TICs y, por tanto, en
constante innovación, por lo que, es importante tomar en cuenta las
observaciones hechas por este órgano consultivo en el pronunciamiento OJ-110-2005, del 03
de agosto de 2005: “En primer lugar, es necesario que toda norma que trate de regular
actividades sociales o comerciales que tengan como fundamento la aplicación de
tecnologías debe respetar necesariamente la neutralidad tecnológica, esto es,
la utilización de lenguaje técnico que no favorezca alguna tecnología o a un
fabricante en particular, omitiendo la alusión a artefactos ya existentes que
son los que en ese momento están en capacidad de lograr el medio buscado.”
[7] Solo en el caso del Poder Judicial podríamos hablar correctamente de la Administración de Justicia, pero su connotación es totalmente distinta la Administración Pública, que está ligada necesariamente a la función administrativa.
[8] QUADRA-SALCEDO,
Tomás (de la). Revisión del marco regulador de las telecomunicaciones. Nuevas
redes y nuevos servicios. /En/ QUADRA-SALCEDO, Tomás (de la). (Dir.) Derecho de la Regulación Económica. T. IV.
Telecomunicaciones. Madrid: Iustel, 2009, p.687
[9] Ver en ese
sentido, GUTIÉRREZ ALONSO, Juan J. La cláusula «mejores técnicas disponibles» versus el criterio de la neutralidad
tecnológica y su aplicación en el Derecho Administrativo español. /En/ Revista Española de
Derecho Administrativo. (octubre-diciembre, 2005), nº128, p.648; quien
señala: “la
«neutralidad tecnológica» parece correcta cuando se aplica a factores que a su
vez son neutros, pero si se trata de instrumentalizar la tecnología como factor
de una estrategia más amplia, la decisión pasa a ser política, económica o de
cualquier otra naturaleza, dejando en ese mismo momento de ser una decisión
exclusivamente tecnológica. Entonces habría tantos argumentos para respetar la
decisión técnico-política como para dudar de ella y someterla a un control
jurídico donde otras opciones u estrategias generales de política legislativa,
como por ejemplo, la causa ambiental, pueden tener igual o mayor consideración
incluso.”
[10] A este
respecto se puede consultar el voto n.° 1345-98 de las 11:36 horas del 27 de febrero de 1998 de la
Sala Constitucional.
OJ-008-2010
ASAMBLEA LEGISLATIVA. PROYECTO DE LEY. PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA. PRINCIPIO
DE IGUALDAD Y LIBRE COMPETENCIA. GOBIERNO ELECTRÓNICO. TECNOLOGÍAS DE
Mediante la opinión
jurídica n.° OJ-008-2010 de 09 de febrero de 2010, el Procurador Adjunto,
Alonso Arnesto Moya, informa que dicho proyecto presenta
problemas de
constitucionalidad y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado,
se recomienda corregir. Su aprobación o no es un
asunto de política legislativa.