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Opinión Jurídica : 007 - del 09/02/2010
9 de febrero, 2010
OJ-7-2010
Señora
Ana
Lorena Cordero Barboza
Jefa
de Área Comisión Permanente de Asuntos Sociales
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora
General, nos referimos a su oficio número CPAS-466-16887 del 30 de noviembre de
2009, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “Adición
de un Nuevo Capítulo III referente a los Derechos en Salud Sexual y Salud
Reproductiva, al Título I del Libro I de
Antes de referirnos al proyecto que
se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que
según
El artículo 4 de nuestra Ley
Orgánica le otorga a
La jurisprudencia administrativa de
este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que
Sin embargo, con el fin de
colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin
antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una
opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Por otra parte, y en razón de que en
la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días
hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece
el artículo 157 del Reglamento Interior de
Aclarado
lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado
I. SOBRE
EL DERECHO DE SALUD
El derecho a la salud es un derecho fundamental de
todo ser humano, debiendo el Estado garantizar
la disponibilidad de servicios de salud
adecuados.
Sobre
este punto este Órgano Asesor ha señalado:
La salud es un derecho
fundamental de las personas, que debe ser garantizado a través de acciones estatales
que aseguren que todos los miembros de la sociedad tengan acceso a esta y que
los servicios de salud sean brindados de la mejor forma, generando las
condiciones adecuadas para que las personas puedan desarrollarse física,
psíquica y socialmente, propiciando el desarrollo integral del ser humano.
En primer término,
es importante señalar que la “salud pública” es un bien jurídico tutelado por
el Estado costarricense a lo largo de todo el ordenamiento jurídico,
desarrollándose a nivel constitucional a partir de la interpretación armónica
de los artículos 21 (derecho a la vida) y 50 (derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado) de
“IV.-Derecho a la salud.- Los fines que el proyecto de ley le encomienda al
instituto sobre Alcoholismo y Fármacodependencia, claramente, se insertan en el
derecho a la salud, del que
La tutela al
derecho de la salud, se deriva de los artículos 21 y 50 de
Sobre este punto, la jurisprudencia judicial ha señalado, lo siguiente:
“En cuanto al derecho a la salud, es importante aprovechar
el contexto que nos presenta el caso en estudio para aclarar que, si bien
nuestra Constitución Política no contempla en forma expresa ese derecho -aunque
sí se preocupa de regular expresamente los aspectos con ella relacionados,
catalogados como parte de los derechos constitucionales sociales, como el
derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser
derivado directo del derecho a la vida protegido en el artículo 21 de nuestra
Constitución, ya que éste -el derecho a la vida- es la razón de ser y
explicación última del derecho a la salud. La conexión existente entre ambos es
innegable, el derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer
efectivo el derecho a la vida, porque éste no protege únicamente la existencia biológica
de la persona, sino también los demás aspectos que de ella se derivan. Se dice
con razón, que el ser humano es el único ser de la naturaleza con conducta
teleológica, porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones
espirituales, en esa condición de ser cultural radica la explicación sobre la
necesaria protección que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su
derecho a la vida en toda su extensión, en consecuencia a una vida sana. Si
dentro de las extensiones que tiene éste derecho está, como se explicó, el
derecho a la salud o de atención a la salud ello incluye el deber del Estado de
garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades. (Sala
Constitucional de
Bajo
esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que el derecho a la salud
encuentra su fundamento en diversos instrumentos internacionales. Así
En
igual sentido, del artículo 4 de Convención Americana sobre Derechos Humanos el
cual regula el derecho a la vida al señalar que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida” se desprende el
derecho a la salud, toda vez que el derecho a la salud surge del derecho a la
vida.
Respecto al derecho
de salud de los menores de edad,
De lo anteriormente señalado se desprende que los habitantes
de
II. SOBRE EL PROYECTO DE LEY
De acuerdo con la exposición de
motivos que acompaña el proyecto de ley, el objeto de la propuesta es
establecer que los derechos a la salud sexual y a la salud reproductiva sean
efectivamente ejercidos por todas las personas sin distinciones ni
discriminaciones por condiciones de sexo, raza, orientación sexual, económica,
discapacidad, religión, etnia, estado civil, idioma o cualquier otra. Adicionalmente, se incorpora la obligación
del Estado de permitir y fomentar el uso de diversos métodos anticonceptivos,
estableciendo la obligación de brindar a la población el acceso libre a dichos
métodos.
La primera
consideración que debemos realizar es que el derecho a la salud reproductiva y a la salud sexual, se
encuentran inmersos dentro del derecho a la salud, cuya tutela no es nueva en
el ordenamiento jurídico. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico existen
una gama de normas que regulan el derecho a la salud en general así como el
derecho a la salud sexual y reproductiva, normativa que analizaremos junto con
el proyecto
Los artículo 37 y
38 del proyecto introducen la definición de lo que debe entenderse por salud sexual
y salud reproductiva, conceptos que debemos señalar coinciden con las
definiciones dadas por
“
El artículo 39 del proyecto
pretende que el Estado mediante sus instituciones promueva, dicte y ejecute las
políticas y aplique las normas que permitan asegurar el cumplimiento de los
derechos en salud sexual y reproductiva.
Señala el proyecto de ley:
Artículo
39.-“Le corresponderá al Estado mediante
sus instituciones promover los cambios culturales, sociales, económicos,
políticos e institucionales, así como
definir las políticas públicas, para hacer efectivo el pleno ejercicio
de estos derechos. Es obligación del
Ministerio de Salud en coordinación con
Sobre este punto,
debemos señalar que el Estado mediante el Ministerio de Salud, en coordinación
con diversas instituciones como
·
Decreto 26 de 1970 que Crea
·
Ley de fomento a
·
Código de
·
Ley de VIH-SIDA, N° 7771
·
Ley de Protección a
·
Decreto 27913-S de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos
(esterilizaciones) de 1999.
·
Programa de Atención Integral del Adolescente de
·
En 1999 se aprobó el programa de educación sexual impartido en escuelas y
colegios mediante el plan de capacitación Amor Joven.
·
En 1999 se crearon equipos de Consejerías en Salud Sexual y reproductiva en los centros de salud
de
Como se desprende
de lo expuesto, la ausencia de una norma que establezca la obligación de crear
políticas públicas referidas al tema de salud sexual y reproductiva, no ha impedido
que las instituciones u órganos encargados del tema de la salud en Costa Rica,
hayan emitido y puesto en práctica políticas públicas dirigidas a este fin, por
lo que en apariencia la norma no resulta necesaria para establecer un
obligación en este sentido.
El artículo 41 del
proyecto establece que el Ministerio de Salud, en calidad de órgano rector del
sector, autorizará la provisión del condón femenino y masculino, en tanto
Sobre este aspecto, debemos
señalar que
Dichas instituciones se encargarán, además, de
fortalecer las campañas educativas sobre la conveniencia y el uso del
preservativo. Los moteles y centros de habitación ocasional que no llevan
registro de huéspedes quedan obligados a entregar como mínimo dos
preservativos, como parte del servicio básico”
Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos hacer énfasis que
“
Se
calcula que unas cinco mil mujeres costarricenses podrían ser
tributarias de este condón, que tiene por objetivo reducir las posibilidades de
contagio de las principales enfermedades de transmisión sexual (ETS),
que afectan a la población costarricense.
De
acuerdo con los registros del Área de Estadística de
Sin
embargo, según lo destacó
Terwes Posada dijo que la decisión institucional
es entregar el condón femenino a mujeres que están en riesgo de adquirir o transmitir
una enfermedad de transmisión sexual entre ellas: trabajadoras del
sexo, esposas o compañeras de hombres infectados con el virus del sida, mujeres
infectadas con VIH, o aquellas que han sido violadas.
Este
condón establece una barrera de protección entre los genitales externos
femeninos y masculinos y protegería contra la infección del Virus de
También se
le daría opción a la mujer de tomar la decisión de protegerse, pues en
este momento esa posibilidad la tienen únicamente los varones”.
Como se desprende de lo
expuesto, el artículo 41 propuesto, constituye una repetición del artículo 24
de
Respecto al artículo 44 del
proyecto el cual introduce el derecho de toda persona a la prevención y
tratamiento de enfermedades de transmisión sexual incluido el VIH-SIDA, debemos
señalar que respeto al virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y síndrome de
inmunodeficiencia adquirida (SIDA), nuestro ordenamiento jurídico mediante
Bajo esta misma línea de
pensamiento, el artículo 162 de
“Las personas
afectadas por enfermedades transmisibles están obligadas a someterse al tratamiento
correspondiente, pudiendo utilizar para tal efecto los servicios públicos de
salud en la forma que el reglamento lo determine.
Los pacientes de lepra,
tuberculosis y enfermedades venéreas, quedan especialmente obligados a
someterse al tratamiento, gratuito de su enfermedad o continuarlo si lo
hubieren suspendido, salvo que acrediten debidamente, ante la autoridad
sanitaria correspondiente, que están siendo tratados en instituciones privadas
o por un médico particular”.
En razón de lo expuesto, nuevamente consideramos que
el artículo 44 propuesto no resulta necesario, toda vez que la regulación
establecida en
En cuanto a los artículos 45 y 46 del proyecto los cuales pretenden regular el derecho de
las personas a la información, orientación,
acceso y decisión de si se someten o no a tratamientos de fertilidad o
experimentales que no atenten contra su salud y dignidad humana, debemos
señalar que
ARTICULO 22.-
“Ninguna persona podrá ser
sometida a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su
integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento previo o el de la
persona llamada a darlo legalmente si estuviere impedido para hacerlo. Se
exceptúa de este requisito las intervenciones de urgencia”.
ARTICULO 25.-
“Ninguna persona podrá ser objeto
de experimentación para la aplicación de medicamentos o técnicas sin ser
debidamente informada de la condición experimental de éstos, de los riesgos que
corre y sin que medie su consentimiento previo, o el de la persona llamada
legalmente a darlo si correspondiere o estuviere impedida para hacerlo”.
Como se desprende de los artículos transcritos, los
artículos 45 y 46 reproducen en su totalidad, lo ya regulado por
Respecto de los artículos 49, 50, 51, 52 y 53 del
proyecto, los cuales introducen los derechos que poseen las mujeres en edad
fértil, como lo son el derecho a la anticoncepción de emergencia, maternidad
segura, atención integral, humanizada y libre de riesgo durante el embarazo y
posterior a este, así como el derecho a la información sobre el riesgo que
conlleva su embarazo.
Sobre los derechos que
poseen las mujeres en estado de Gravidez, consideramos necesario señalar que en
nuestro ordenamiento jurídico ya existe
normativa que dichos derechos.
La propia Ley General de
Dentro de los derechos que
tienen las mujeres embarazadas, se encuentra el derecho a la lactancia, el cual
se encuentra tutelado mediante
Bajo esta misma línea de pensamiento,
dentro de lo que se denomina maternidad segura y protección estatal para
garantizar el ejercicio de ese derecho, debemos señalar que actualmente existen
diversos derechos a favor de las mujeres embarazadas como lo son:
·
La
protección especial de toda trabajadora a no ser despedida en estado de
gravidez o en período de lactancia, el cual se encuentra regulado en el
artículo 94 del Código de Trabajo.
·
Período
de lactancia el cual es aquel durante el cual la madre alimenta a su hijo, por
medio de leche materna, regulado en el artículo 97 del Código de Trabajo.
·
Derecho
al goce de la licencia de maternidad pre y post
natal, que se encuentra regulada en los artículos 95 y 96 del Código de
Trabajo.
Respecto a las mujeres adolescentes
embarazadas, sus derechos están tutelados por le Ley de Protección a
El mismo cuerpo normativo en su
numeral 9 regula lo que corresponde a la atención integral para madres
adolescentes. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
ARTÍCULO 9.-“Centros de atención
Las clínicas de
a) Elaborar programas de atención
integral para las madres adolescentes, con la supervisión del Consejo
interinstitucional de atención a la madre adolescente, creado en esta ley.
b) Brindar asistencia gratuita,
prenatal y posnatal, a las madres adolescentes.
c) Desarrollar programas de
formación y orientación tendientes a sensibilizar a las madres adolescentes y
sus familias acerca de las implicaciones de su maternidad.
d) Impartir cursos informativos
de educación sexual dirigidos a las madres adolescentes, con el propósito de
evitar la posibilidad de otro embarazo no planeado.
e) Brindarles a las madres adolescentes, por medio del servicio social,
insumos importantes que les permitan criar y educar adecuadamente a sus hijos”.
Ahora bien, instrumentos
internacionales también brinda protección a las mujeres estado de gravidez, siendo
así
Por su parte
“La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales”
En igual
sentido la
Convención Eliminación Todas Formas Discriminación Mujer ley N° 6968, señala en los artículo 12 y 14 inciso 2 apartado b) en lo que nos interesa, lo siguiente:
Artículos 12
1º.-Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en
la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive
los que se refieren a la planificación de la familia.
2º.-En perjuicio de lo dispuesto
en el párrafo 1 supra, los Estados Partes
garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el
parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el
embarazo y la lactancia.
Artículo 14:
(…)
2º.-“Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas apropiadas para eliminar a discriminación contra la mujer en
las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en
particular le asegurarán el derecho a:
a) Participar en la elaboración y
ejecución de los planes de desarrollo a todos los niveles.
b) Tener acceso a servicios
adecuados de atención médica, inclusive información, asesoramiento de servicios
en materia de planificación de la familia.”
En razón de lo expuesto, en nuestro criterio las
normas propuestas no contienen una regulación novedosa sobre el tema de la protección
a las mujeres, sean estas adultas o adolescentes, que sean madres, por lo que
recomendamos valorar la introducción de estos artículos en
En cuanto al artículo 54 del proyecto el cual señala:
“Las personas
adolescentes tienen derecho a servicios de atención integral respetuosos de sus
derechos, de calidad, diferenciados, especializados en salud sexual y salud
reproductiva, que garanticen la confidencialidad e incluyan entre otros,
prevención y tratamiento de las infecciones de transmisión sexual y VIH,
prevención de embarazo no deseado y cuidados pre y
postnatales, debemos señalar la existencia de normativa que regula dichos aspectos.
En efecto, el Código de
Bajo esta misma línea de
pensamiento, el numeral 44 en sus incisos c), g) y e) del mismo cuerpo
normativo establece las competencias del Ministerio de Salud, en cuanto a
Artículo 44°- Competencias del Ministerio de Salud. El
Ministerio de Salud velará porque se verifique el derecho al disfrute del más alto
nivel de salud, el acceso a los servicios de prevención y tratamiento de las
enfermedades, así como la rehabilitación de la salud de las personas menores de
edad.
(…)
c) Garantizar la
creación y el desarrollo de los programas de atención y educación integral
dirigidos a las personas menores de edad, incluyendo programas sobre salud
sexual y reproductiva.
e) Fomentar la lactancia
materna en los hospitales públicos y privados, así como divulgar ampliamente
sus ventajas.
g) Garantizar programas
de tratamiento integral para las adolescentes, acerca del control prenatal,
perinatal, postnatal y psicológico.
A su vez, el artículo 50 señala en cuanto a los servicios para las menores
embarazadas que “Los centros públicos de salud darán a la niña o la adolescente embarazadas
los servicios de información materno-infantil, el control médico durante el
embarazo para ella y el nasciturus, la atención médica del parto y, en caso de
que sea necesario, los alimentos para completar su dieta y la del niño o niña
durante el período de lactancia. Las niñas o adolescentes embarazadas tendrán
derecho a recibir un trato digno y respetuoso en los servicios de salud,
particularmente en la atención médica u hospitalaria. En situaciones especiales
de peligro para su salud o la del nasciturus tendrá derecho a atención de
preferencia”
En cuanto a la lactancia, el numeral 52 señala que “Las instituciones oficiales y privadas, así como los empleadores les
garantizarán a las madres menores de edad las condiciones adecuadas para la lactancia
materna. El incumplimiento de esta norma será sancionado como infracción a la
legislación laboral, según lo previsto en el artículo 611 y siguientes del
Código de Trabajo”.
Ahora bien respecto a la prevención y
tratamiento del SIDA, el artículo 53 del Código de
Artículo 53°- “Derecho
al tratamiento contra el sida. Salvo criterio médico en contrario,
En relación con los artículos 56, 57 y
58 del proyecto los cuales pretenden que las personas que cuentan con alguna discapacidad en
relación a su derecho a la salud sexual y salud reproductiva, tengan derecho a
tomar sus propias decisiones, cuenten con acceso médico que les garantice la
información, prevención diagnóstico oportuno y tratamientos relacionados con la
salud sexual y reproductiva.
Sobre este punto, debemos señalar que
Artículo 25. Salud. Los
Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a
gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de
discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para
asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que
tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación
relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes:
a ) Proporcionarán a las personas con
discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles
de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito
de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la
población;
b ) Proporcionarán los servicios de
salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como
consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención,
cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la
aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las
personas mayores;
c) Proporcionarán esos servicios lo más
cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en
las zonas rurales;
d) Exigirán a los profesionales de la
salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad
que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado,
entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos
humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con
discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas
para la atención de la salud en los ámbitos público y privado;
e) Prohibirán la discriminación contra
las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida
cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que
esos seguros se presten de manera justa y razonable;
f) Impedirán que se nieguen, de manera
discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos
sólidos o líquidos por motivos de discapacidad”. (el resaltado
no es del original)
Este mismo cuerpo
normativo en su numeral 23 incisos a) y b) señala que las personas con
discapacidad tienen derecho a formar familia y elegir el número de hijos que
desean. Señala la norma en comentario en lo que nos interesa, lo siguiente:
Artículo 23. Respeto del
hogar y de la familia
1. Los Estados Partes tomarán
medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las
personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el
matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que
las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a
fin de asegurar que:
a) Se reconozca el derecho de todas las
personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar
una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros
cónyuges;
b) Se respete el derecho de las
personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el
número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un
nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción
y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios
necesarios que les permitan ejercer esos derechos;”
Respecto al acceso a los servicios de salud para las personas
discapacitadas,
“Acceso Los servicios de salud
deberán ofrecerse, en igualdad de condiciones, a toda persona que los requiera.
Serán considerados como actos discriminatorios, en razón de la discapacidad, el
negarse a prestarlos, proporcionarlos de inferior calidad o no prestarlos en el
centro de salud que le corresponda”.
III. CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto, este Órgano
Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro
conocimiento no presenta problemas de
constitucionalidad. No obstante,
se observa que la normativa que se pretende adicionar a
Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es
un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder
de
Cordialmente,
Grettel
Rodríguez Fernández Berta
Marín González
Procuradora Adjunta Asistente Profesional Jurídico
GRF/BMG/Kjm
OJ-007-2010
PROYECTO DE LEY. EXISTENCIA DE
NORMAS QUE YA REGULAN LOS SUPUESTOS ESTABLECIDOS EN EL PROYECTO DE LEY.
La Comisión Permanente de Asuntos Sociales de
la Asamblea Legislativa, solicita nuestro criterio en torno al proyecto
de ley “Adición de un
Nuevo Capítulo III referente a los Derechos en Salud Sexual y Salud
Reproductiva, al Título I del Libro I de la Ley General de Salud n° 5395 del 30 de octubre de
Mediante Opinión
Jurídica OJ-7-2010 del 9 de febrero del 2010, Grettel
Rodríguez Fernández, Procuradora Adjunta y Berta Marín González, Abogada de
Procuraduría, dan respuesta a la consulta planteada, concluyendo lo siguiente:
A partir de lo
expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley
sometido a nuestro conocimiento no presenta problemas de constitucionalidad. No obstante, se observa que la normativa que
se pretende adicionar a la Ley General de Salud ya se encuentra incorporada al
ordenamiento jurídico costarricense por diversas normas, por lo que se
recomienda revisar dichos instrumentos legales o reglamentarios, de forma que
no se produzcan repeticiones en la normativa existente sobre el tema.
Por lo demás, es obvio que su
aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma
exclusiva a ese Poder de la República.