30 de noviembre de 2009

C-328-2009

 

Licenciado

Mario Chan Jiménez

Auditor Interno

Municipalidad de Santa Ana

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República damos respuesta a sus memoriales AI-085-08 de 4 de setiembre de 2008 y MSA-AI-03-216-09 de 28 de octubre de 2009. Asimismo, nos disculpamos por el atraso sufrido debido al alto volumen de consultas que atiende este despacho.

 

            En su consulta, el Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Ana requiere que este Órgano Superior Consultivo se pronuncie sobre los siguientes puntos:

 

a.                       Si las Municipalidades pueden otorgar permisos de uso precario sobre bienes de dominio público. Esto con el propósito de que empresas privadas presten un servicio social para la comunidad. Asimismo, se cuestiona la posibilidad de que los prestatarios utilicen el espacio público para colocar su material publicitario.

b.                       Si las Municipalidades pueden cobrar un canon anual por el otorgamiento de esos permisos de uso precario.

 

La consulta se plantea dentro de los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General. Norma que faculta a los auditores internos para consultar directamente.

 

Para atender la consulta planteada, este dictamen se referirá a los siguientes aspectos:

 

i.                    Sobre la posibilidad legal de las Municipalidades para otorgar permisos de uso precario sobre bienes de dominio público.

 

ii.                  Sobre el carácter precario de los permisos de uso.

 

 

Aspectos de seguido exponemos.

I.                   SOBRE LA POSIBILIDAD LEGAL DE LAS MUNICIPALIDES PARA OTORGAR PERMISOS DE USO PRECARIO SOBRE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.

 

El artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), implícitamente faculta a las Administraciones Públicas para otorgar permisos de uso sobre los bienes de dominio público.  La norma en comentario, literalmente prescribe:

 

“Artículo 154.-

Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”

 

            Igualmente, el artículo 161 del Reglamento a la Contratación Administrativa (RCA), establece que las Administraciones Públicas están facultadas para otorgar permisos de uso sobre los bienes de dominio público.

 

“Artículo 161. —Permiso de uso. En los bienes de dominio público la Administración podrá otorgar permisos de uso, los cuales serán motivados en razones de oportunidad o conveniencia para el interés general, siempre y cuando no implique una desmejora en la disposición del bien.

En todo caso se entenderán otorgados a título precario, por lo que podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración. La revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”

 

            Esta facultad no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia administrativa, la cual ha puntualizado que, a pesar de su discrecionalidad, no es irrestricta.

 

            En efecto, en el dictamen C-050-2007 de 20 de febrero de 2007, se estableció que la decisión administrativa de otorgar un permiso de uso sobre un bien de dominio público – o de acordar cualquier otro acto que comprenda conceder a un particular el uso privativo de un bien demanial – debe fundamentarse en el interés público. Transcribimos en lo conducente el dictamen recién citado:

 

“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.”

 

            Esta es doctrina ha sido recogida por el artículo 161 RCA. Esta misma norma también establece que en todo caso, el otorgamiento de un  permiso de uso no debe implicar una desmejora en la disposición del bien, o generar nuevas obligaciones o gravámenes especiales a cargo de la Administración.

 

            De otro extremo, también es relevante acotar que nuestra jurisprudencia administrativa ha precisado que los permisos de uso sobre bienes públicos, son admisibles siempre que el uso que se le dé al bien, sea compatible con su integridad y con el fin público al cual se encuentra afecto y destinado. Al respecto, conviene citar el dictamen C-139-2006 de 4 de abril de 2006:

 

“El uso privativo del demanio es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia “siempre que el destino que se le dé al bien no sea incompatible con su integridad y naturaleza” (dictamen No. C-100-95 del 10 de mayo de 1995):

“(…) es principio general que el dominio público no es susceptible de utilización privada, si degrada o afecta el cumplimiento del fin público al cual esté afectado. Al contrario, es permitido su uso privativo o especial por particulares cuando el mismo no afecta la satisfacción de aquél fin. (Rafael Bielsa. "Derecho Administrativo". Quinta edición. Tomo III. Buenos Aires, Editorial Roque Depalma, 1956, páginas 428)” (OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997).

“La Administración Pública debe velar porque los bienes demaniales sean utilizados de manera normal, sea respetando la finalidad para la que fueron afectados, o al menos de una manera compatible con ella. (CHAPUS, René, Droit Adminstratif Général, París, Éditions Montcherestien, Tomo 2, 11ª edición, 1998, p 455). Se trata de asegurar el respeto a su integridad y atributos.

(…) la autoridad estatal tiene la obligación irrenunciable de administrar y proteger el demanio, y de asegurar la adecuación de los bienes a su fin público (Sala Constitucional, entre otros Votos 623-98, 422-96, 3272-95). La autorización igualmente debe observar: el fin público que afecta los inmuebles estatales, así como su preservación y conservación.” (OJ-138-2001 del 26 de setiembre de 2001).

 

La Sala Constitucional lo ha reiterado:

 

“si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública."

 

(Votos números  2306 de las 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, 5976 de las 15 horas 2 minutos del 16 de noviembre de 1993, 422 de las 16 horas 27 minutos del 23 de enero de 1996,  555 de las 9 horas 24 minutos del 2 de febrero de 1996, 4985 de las 10 horas 21 minutos del 20 de setiembre de 1996, 5315 de las 9 horas 3 minutos del 11 de octubre de 1996, 366 de las 16 horas 20 minutos del 20 de enero de 1999,  912 de las 17 horas 54 minutos del 26 de enero del 2000, 3578 de las 14 horas 50 minutos del 2 de mayo del 2000, 5295 de las 10 horas 46 minutos del 30 de junio del 2000, 6269 de las 19 horas 40 minutos del 5 de julio del 2001, 4937 de las 9 horas 10 minutos del 24 de mayo del 2002, 7662 de 15 horas 3 minutos del 6 de agosto del 2002,  8367 de las 8 horas 38 minutos del 30 de agosto del 2002 y 8945 de las 15 horas 10 minutos del 6 de julio del 2005 ).

 

 “si llegare a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso dado por el ordenamiento”  (Voto No. 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998).”

 

 

            Es decir que no debe existir contraposición de intereses entre el fin legal del bien público y el uso autorizado a través del correspondiente permiso administrativo, pues tal  y como lo ha señalado la Sala Constitucional, siempre debe prevalecer el uso natural de la cosa pública. Sobre el punto transcribimos la sentencia N.° 2306-1991 de las 14:34 horas del 6 de noviembre de 1991:

 

“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.”

 

            Esta tesis ha sido también sostenida por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República. Este Órgano Contralor ha establecido que la decisión de otorgar un permiso de uso, no puede comprometer el uso racional de los bienes en orden a la satisfacción del interés público. En relación con este tema es oportuno citar el oficio 11629 –DAGJ-1470-2008 de 4 de noviembre de 2009 -, mediante el cual se evacuó una consulta similar a la que nos ocupa hoy, y que también fue planteada por la Auditoría Interna de la Municipalidad de Santa Ana:

 

“Por su parte, en el caso de los permisos de uso,  por su naturaleza de acto unilateral —distinto a un contrato— no está en estricto sentido sometido a las reglas de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, pero en su otorgamiento debe mediar el “buen criterio de la autoridad” y su “celo razonable”, además de que como lo ha afirmado la Procuraduría General de la República, la decisión de otorgarlo no puede afectar el uso racional de los bienes en orden a la satisfacción del interés público, o comprometer los principios fundamentales de la actividad administrativa  —eficiencia, igualdad, mutabilidad y continuidad—.  (Véase el dictamen N° C-213-98 del 15 de octubre de 1998, y el dictamen N° C-139-2006 del 4 de abril de 2006, además de los artículos 4, 15, 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública).”

 

            Finalmente, es acertado subrayar que tanto la jurisprudencia administrativa  como la constitucional, han admitido la posibilidad de que la reglamentación o la Ley autoricen el cobro de un canon, a modo de contraprestación por el uso de un bien de dominio público, esto en virtud de un permiso en precario. Esta tesis ha sostenida por este Órgano Superior Consultivo en su Opinión Jurídica OJ-035-1997 de 5 de agosto de 1997:

 

“Por otra parte, si bien es principio general la gratuidad del uso del dominio público, el uso especial o privativo, por suponer una ventaja individual, autoriza una tasa, contribución especial o contraprestación, para cubrir entre otros los gastos de conservación y vigilancia. Pero: "...quien en ningún caso puede alegar derecho de uso gratuito, es el que con fines comerciales o económicos y de una manera especial, aprovecha una dependencia del dominio público, habilitada o construida para fines especiales, aunque ella indirectamente satisfaga un fin general o colectivo.”

 

            Valga indicar que la tesis ha reiterada en la Opinión Jurídica OJ-144-2001 de 2 de octubre de 2001:

 

“b) En cuanto al canon

Por canon ha de entenderse la contraprestación pecuniaria que efectúa el usuario por el uso y disfrute especial de un bien demanial y la ventaja diferencial obtenida. Prestación no impuesta en forma coactiva -caso de los tributos-, sino producto de una solicitud voluntaria del interesado, unido a un compromiso de cubrirla. El canon puede ser fijado por decreto ejecutivo, pues no ostenta naturaleza impositiva o tributaria, constituye un precio público. El canon difiere de un tributo por su naturaleza, objeto, presupuestos en que se apoya o hecho generador, garantías para el cobro, destino, características, entre otros. No es tasa porque no configura obligación cuyo hecho generador sea la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente y un destino dirigido a sufragarlo. Ni es una contribución especial u obligación cuyo hecho generador sean beneficios derivados de la realización de obras públicas o actividades estatales, destinada a financiarlas, ni proporciona ventajas inmediatas a un grupo determinado de propietarios de inmuebles. (Sala Constitucional, Votos Nos. 3379-96, 3923-96, 6869-96, 6870-96 y 4829-99; pronunciamientos Nos. C-187-96, C-042-98, OJ-084-98, C-249-98 y Opinión de este Despacho en la Acción de Inconstitucionalidad N° 98-008187-007-CO). –

 

Para el caso concreto, como habíamos adelantado, la Sala Constitucional expresó:

 

"En el caso del canon o tarifa que el Estado cobra para la instalación de puestos de telecomunicación en áreas de protección de los recursos naturales, no puede definirse el mismo como un tributo sino que es un precio que se paga por una contraprestación ajena a los servicios que debe prestar el Estado. La fijación de esa cuota no se dirige a la generalidad, el dinero recaudado no tiene la virtud de financiar gastos generales, el Estado lo que otorga es un permiso de uso de las zonas protegidas para la instalación de torres, acto típico de administración. La reserva legal que establece el artículo 121 inciso 13) es únicamente para los tributos que impone el Estado con su potestad de imperio... El establecimiento del canon por el uso de un terreno patrimonio natural del Estado, no constituye ni un tributo ni una contribución, sino que corresponde a un pago expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico, por el servicio brindado por la Administración al permisionario, que es el permitirle el uso de un terreno patrimonio del Estado, según lo estipulan tanto el artículo 39 inciso i) de la Ley Forestal, como el 6o inciso 3) de la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales. En dichos artículos demuestra que el canon establecido por los permisos de uso para puestos de telecomunicación no violenta el artículo 121 constitucional, ya que el Decreto cuestionado no creó un tributo o impuesto, sino que en uso de las atribuciones de la normativa vigente establece un monto determinado a pagar anualmente por quienes tengan permisos de uso para puestos de telecomunicación en terrenos propiedad del Estado, bajo la administración del Ministerio del Ambiente y Energía y del que por ser un bien de dominio público, no pueden favorecerse gratuitamente un grupo de administrados en perjuicio de la gran mayoría."

(Voto 2777-98) (El destacado no es del original)

 

En vista de que las instalaciones para telecomunicación en áreas protegidas producen utilidades y beneficios a los permisionarios, debe existir una adecuada relación entre la rentabilidad económica que genera el uso autorizado y la contraprestación que recibe el Estado. No es permisible que los permisionarios obtengan un enriquecimiento injusto derivado por el cobro de exiguas remuneraciones. Las normas reglamentarias deben velar por la observancia en la equidad de esa contraprestación (OJ-017-2000 y OJ-079-2001). –

 

La Administración Pública está facultada para fijar el canon; al hacerlo debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad y las pautas que señala el Decreto Nº 26187. – “

 

            Esta posición también ha sido adoptada por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República a través de un reciente criterio, sea el oficio 5087-2009 – DCA-1388-2009 de 18 de mayo de 2009 -, el cual transcribimos en lo conducente:

 

“Sobre la naturaleza gratuita u onerosa del permiso de uso a título precario:A

Manifiesta ese Ministerio que este órgano contralor ha sostenido que “el préstamo en precario es un acto jurídico unilateral a título gratuito” (vid. oficio No. 107-2005) y en el caso bajo análisis el préstamo del inmueble es a título oneroso.

Al respecto, hemos de indicar que si bien en el pasado este órgano contralor ha emitido algunos criterios en los cuales se ha indicado que los permisos de uso en precario son a título gratuito, es lo cierto que tanto la Sala Constitucional como la Procuraduría General de la República se han pronunciado sobre la validez de que en dichos permisos de uso se cobre un canon al permisionario.

 

En este sentido, la Sala ha indicado lo siguiente:

 

“El establecimiento del canon por el uso de un terreno patrimonio natural del Estado, no constituye ni un tributo ni una contribución, sino que  corresponde a un pago expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico, por el servicio brindado por la Administración al permisionario, que es el permitirle el uso de un terreno patrimonio del estado, según lo estipulan tanto el artículo 39 inciso i) de la Ley Forestal, como el 6o inciso 3) de la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales. En dichos artículos demuestra que el canon establecido por los permisos de uso para puestos de telecomunicación no violenta el artículo 121 constitucional, ya que el Decreto cuestionado no creó un tributo o impuesto, sino que en uso de las atribuciones de la normativa vigente establece un monto determinado  a pagar anualmente por quienes tengan permisos de uso para puestos de telecomunicaciones en terrenos propiedad del estado, bajo la administración del Ministerio del Ambiente y Energía y del que por ser un bien de dominio público, no pueden favorecerse gratuitamente un grupo de administrados en perjuicio de la gran mayoría.” (Voto No.2777-1998)

 

Por su parte, la Procuraduría General de la República ha indicado lo siguiente:

 

“A diferencia de la concesión, el objeto de los permisos de uso (autorizaciones demaniales) son actividades en las que, sin requerir construcciones u obras fijas, concurren especiales circunstancias de intensidad o rentabilidad e implican una ocupación con instalaciones desmontables o bienes muebles, que generan en el permisionario una situación de poca solidez, precaria y revocable, por razones de oportunidad o conveniencia, sin responsabilidad para la Administración; de corto plazo y pueden someterse al pago de un canon (artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública).”  (Dictamen C-026-2001 del 7 de febrero del 2001)

 

“b) En cuanto al canon

Por canon ha de entenderse la contraprestación pecuniaria que efectúa el usuario por el uso y disfrute especial de un bien demanial y la ventaja diferencial obtenida. Prestación no impuesta en forma coactiva –caso de los tributos- sino producto de una solicitud voluntaria del interesado, unido a un compromiso de cubrirla. (...)

La Administración Pública está facultada para fijar el canon; al hacerlo debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad....” (OJ-144-2001 del 2 de octubre del 2001)”

 

Así las cosas, y en concordancia con la posición sostenida por la Sala Constitucional y por la Procuraduría General de la República, este Despacho también es del criterio que los permisos de uso a título precario que se otorguen con fundamento en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública pueden ser  a título oneroso o gratuito.

 

Es más, tomando en consideración la obligación que tienen los funcionarios públicos de rendir cuentas sobre sus actuaciones especialmente cuando administran bienes públicos, es criterio de este Despacho que en caso de que la Administración decida otorgar un permiso de uso a en forma gratuita, en la resolución que el jerarca emita para tales efectos, deben quedar debidamente acreditadas las razones por las cuales dicho permiso de uso se otorga en forma gratuita y no onerosa.

 

De conformidad con lo expuesto, téngase por modificados en forma expresa todos los criterios que en sentido contrario haya emitido esta Contraloría General en el pasado.”

 

            Ergo, debe entenderse que, en principio, las Municipalidades se encuentran habilitadas para otorgar permiso de uso sobre los bienes de dominio público que les corresponda administrar. Esto siempre que exista una razón de interés público que justifique el préstamo, y por supuesto siempre que el uso autorizado sea compatible con el fin al cual se encuentra afectado el bien demanial objeto del préstamo. En todo caso, conviene subrayar que tanto la jurisprudencia administrativa y la constitucional son contestes en admitir la posibilidad de que la administración local cobre un canon por el préstamo otorgado, esto de conformidad con la reglamentación o la Ley vigente.

 

II.                SOBRE EL CARÁCTER PRECARIO DE LOS PERMISOS DE USO.

 

Resta hacer referencia al carácter precario de los permisos de uso que se otorguen sobre bienes de dominio público.

 

En este sentido, es indispensable advertir que la precariedad es una nota esencial y característica de los permisos de uso sobre los bienes de dominio público. Esto por disposición expresa de los numerales 154 LGAP y 161 RCA.

 

La característica precariedad de los permisos de uso conlleva implicaciones importantes. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de subrayar enfáticamente que la precariedad alude a la posibilidad de que la Administración, en cualquier momento, revoque por razones de conveniencia e interés público, el permiso de uso otorgado. Sobre este tema, conviene citar el voto N.° 5649 - 2002 de las 14:58 horas del 12 de junio de 2002:

 

“El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa. La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por la construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública. En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, ... los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalan.” (Ver también voto constitucional 4241-2003 de las 16:09 horas del 20 de mayo de 2003)

 

            Asimismo, el carácter precario de los permisos de uso apareja que su revocación no de lugar a indemnización alguna. Esto ha sido explicado en el dictamen C-83-2000 de 28 de abril de 2000:

 

“En relación con los permisos de uso, el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública establece que dichos permiso y cualquier acto que reconozca a un administrado un derecho a título precario, podrán ser revocados "sin responsabilidad de la Administración". Como la indemnización de los daños y perjuicios prevista en el artículo 155 de esa Ley está referida a los actos declaratorios de derechos subjetivos, se entiende que la revocación de los permisos no está sujeta a dicho reconocimiento.”

 

            Este criterio ha sido compartido por la Contraloría General de la República, en el oficio 11629 de 2008 ya comentado.

 

            Ahora bien, es evidente que el carácter precario de los permisos otorgados al amparo del artículo 154 LGAP supone la vocación transitoria, no permanente, de los usos autorizados. Este aspecto de los permisos de uso precario ha sido destacado por la doctrina, la cual ha establecido:

 

“Hay casos, no obstante, en que ciertos usos privativos, de menor entidad o de vocación pasajera o transitoria, se otorgan según algunas leyes, mediante autorización administrativa. Es el caso, por ejemplo, de la ocupación del dominio público costero con instalaciones desmontables o bienes muebles – típicamente para los servicios de temporada en las playas – (arts. 51 y ss LC) o del dominio público portuario en los mismos términos (art. 57 LPu). Este tipo de ocupaciones, que la doctrina francesa (y con ella la española) denominan estacionamientos, suelen otorgarse, según la Ley, a título precario y pueden ser revocadas en cualquier momento unilateralmente, sin derecho a indemnización, con base, entre otras cosas, en el mayor interés público de otras actividades con las que sean incompatibles.” (SANCHEZ MORON, MIGUEL y otros. Los Bienes Públicos. Madrid. Tecnos. 1997. P. 58)

 

            Es decir que por la vía de un permiso de uso, no debe autorizarse un uso con vocación de permanencia sobre un bien de dominio público, pues en todo caso debe insistirse en que estos permisos pueden ser revocados en cualquier momento -   Por  supuesto, cabe insistir en que la revocación de los permisos de uso otorgados, no debe ser intempestiva ni arbitraria, y debe concederse un plazo prudencial para el cumplimiento del acto revocatorio. Doctrina del artículo 154 LGAP –

 

            Luego, conviene hacer particulares consideraciones sobre la ocupación precaria del dominio público vial – esta referencia deviene necesaria en función de los ejemplos que se plantean en la consulta examinada -.

 

            En este orden de ideas, se impone indicar que, de acuerdo con lo que ha señalado la Doctrina Nacional, las vías públicas son bienes afectos al uso público y protegidos de una manera intensa. (GONZALEZ BALLAR, RAFAEL Apuntes sobre el régimen de protección administrativa y penal del Dominio Público, En: Apuntes de Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Continental. San José, 2008. P. 329)

 

            Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado que la Administración no puede adoptar medidas de carácter absoluto o permanente que impidan, dificulten o limiten el derecho de los habitantes de la república a circular por las vías públicas. Cítese el voto N.° 846-1995 de las 15:44 horas del 14 de febrero de 1995:

 

“        La doctrina del Derecho Público reconoce que el uso de una vía pública, al igual que sucede con el uso de los demás bienes públicos, puede ser regulado sobre la base de requisitos derivados de la seguridad y sanidad públicas, así como por razones que conciernen al buen régimen de la cosa pública o a su conservación y esto quiere decir, por supuesto, que el ejercicio del poder de los poderes de policía sobre bienes destinados al uso público, no es susceptible de implicar derogaciones de derechos constitucionales. Se trata más bien, de la aplicación de facultades emanadas directamente de la afectación pública del bien, atribuidas al titular de la misma, y dirigidas precisamente al mantenimiento del uso público en los términos establecidos. Y lo dicho se entiende si se repara en que corresponde a la Administración definir el tipo o la forma de utilización del bien o de afectación, ya sea que se trate de una vía peatonal exclusivamente, de uso indiscriminado, reservada a alta velocidad, prohibida a peatones y bicicletas, etc.

VIII.-

EL DERECHO DE CIRCULAR EN LAS VIAS PÚBLICAS. En razón de la naturaleza del bien, para el usuario la utilización de una vía pública es un poder legal ejercitable erga omnes. La Administración no puede impedir ni general ni singularmente, el paso de personas de tal manera que podríamos llamar "normal", a menos que se desafecte el bien, por los medios que el ordenamiento jurídico ha previsto, o sea, por decisión legislativa. Recuérdese que la característica esencial de la utilización de las vías públicas es precisamente la libre circulación, pero paralelamente, la Administración tiene encomendada una facultad general de reglamentación del uso de la vía, que se conceptualiza como la competencia para definir los medios por los que se ejercita el derecho a circular y las normas que regulan la circulación, además del poder de policía general, a que nos hemos referido en considerandos anteriores. Pero en principio, la Administración no puede adoptar medidas de carácter absoluto o permanente que impidan, dificulten o limiten el derecho de circulación; pero en cambio sí puede velar por el mantenimiento del orden público de la circulación, lo que se traduce en medidas restrictivas, que para su aplicación válida, deben tener un contenido apropiado de razonabilidad y proporcionalidad y consecuentemente, también puede adoptar las medidas necesarias para la propia conservación del bien demanial.”

 

            Ergo, es claro que si bien la Administración puede otorgar un permiso de uso precario sobre una vía pública, verbigracia para la celebración de una fiesta comunal, este permiso no debe implicar una limitación absoluta y permanente para la libre circulación sobre la vía pública, hecho que afectaría, por demás, una libertad fundamental. Esto sin perjuicio de las regulaciones legales existentes en relación con las Ventas Ambulantes y Estacionarias, las cuales se regulan por la Ley N.° 6587 de 30 de julio de 1981 – Sobre la aplicación de esta norma ver el dictamen C-014-2000 de 27 de enero de 2000 -.

 

            Finalmente, debemos referirnos brevemente a la posibilidad de colocar material publicitario en las aceras y calles públicas.

 

            Sobre este particular, se impone subrayar que tal y como se ha indicado en el dictamen C-085-2000 y en la Opinión Jurídica OJ-030-2006 de 13 de marzo de 2006, los particulares no gozan de derecho para colocar anuncios, rótulos y vallas publicitarias en los sitios de dominio público. Por el contrario, esta posibilidad se encuentra sujeta a lo que disponga el ordenamiento jurídico administrativo.

 

            En este orden de ideas, entonces, debe indicarse que el artículo 219 de la Ley N.° 7331 del 13 de abril de 1993 – Ley de Tránsito por las Vías Públicas Terrestres (LTVPT) - prohíbe colocar, dentro del derecho de vía, anuncios o rótulos con fines publicitarios. La única excepción a esta regla es la construcción, colocación y mantenimiento de casetas o escampaderos para el transporte público. En estos casos, se puede colocar publicidad siempre que sea lo suficientemente discreta para que no ponga en peligro la seguridad y la perspectiva panorámica de los conductores de vehículos y, además, se cuente con la respectiva autorización de la autoridad pública (Para más detalle: OJ-030-2006). Transcribimos al efecto el artículo 219 LTVPT:

 

“ARTÍCULO 219.- Queda prohibido colocar, dentro del derecho de vía, anuncios o rótulos con fines publicitarios; el MOPT, vía reglamento, fijará los casos en los cuales autorizará que se construyan o instalen, dentro del derecho de vía, estructuras que persigan la satisfacción de una necesidad pública, las cuales podrán contener publicidad en forma discreta, conforme a lo que se determine al efecto. Los anuncios y rótulos con fines exclusivamente publicitarios solo podrán colocarse en propiedad privada, cuando no afecten la visibilidad, la seguridad vial y la perspectiva panorámica, de acuerdo con lo que reglamentariamente se disponga.

 

La infracción de lo dispuesto por el párrafo anterior se sancionará de la siguiente manera:

 

1)      Se le impondrá una multa de un salario base mensual correspondiente al “Auxiliar administrativo 1” , que aparece en la relación de puestos del Poder Judicial, de conformidad con la Ley del presupuesto ordinario de la República aprobada en el mes de noviembre anterior a la fecha en que se cometa la infracción, sin perjuicio de las sanciones conexas, a quien coloque anuncios o rótulos con fines publicitarios, dentro del derecho de vía o a quien infrinja las disposiciones que establezca, complementariamente, el reglamento técnico correspondiente. Si se trata de una persona jurídica, la sanción se le aplicará a quien ostente su representación legal.

 

2)      Se le impondrá una multa de un salario base mensual correspondiente al “Auxiliar administrativo 1” , que aparece en la relación de puestos del Poder Judicial, de conformidad con la Ley del presupuesto ordinario de la República , aprobada en el mes de noviembre anterior a la fecha en que se cometa la infracción, sin perjuicio de las sanciones conexas, al propietario de un inmueble que facilite, autorice o permita la permanencia de estructuras con publicidad que contravengan las disposiciones establecidas en la Ley de tránsito y su Reglamento técnico, en cuanto a visibilidad, seguridad vial y perspectiva panorámica.

 

Para las multas señaladas en los dos párrafos anteriores, el salario base señalado regirá para todo el año siguiente a la entrada en vigencia de la Ley de presupuesto, aun cuando el salario que se tome en consideración para la fijación sea modificado durante ese período. En caso de que lleguen a existir, en la misma Ley de presupuesto, diferentes salarios para ese mismo cargo, se tomará el de mayor monto, para los efectos de esta Ley. La Corte Suprema de Justicia publicará anualmente, en el diario oficial La Gaceta, las variaciones que se produzcan en el salario referido.

 

Si se trata de una persona jurídica, la sanción se le aplicará a quien ostente su representación legal.

 

Las dependencias competentes del MOPT para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, deberán levantar, en cada caso, un expediente administrativo, debidamente ordenado y foliado, donde se detalle al menos el tipo de rótulo o estructura publicitaria que infringe la presente disposición, su ubicación exacta, su contenido, el presunto infractor y cualquier otro dato del que se disponga con vista en el Registro Público.

 

Cuando se trate de una persona jurídica, se consignarán la personería, el nombre de la sociedad y su cédula jurídica, entre otros datos y, en todo caso, el expediente deberá contener un informe detallado de los hechos.

 

Toda publicidad que sea colocada dentro del derecho de vía, será decomisada por las dependencias competentes del MOPT, y solamente le será devuelta al infractor, si se apersona para su retiro dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la notificación del decomiso, previo pago de la multa impuesta. Vencido el plazo anterior y no habiéndose apersonado el infractor al Ministerio, este dispondrá del bien, para su propio uso, donación o desecho y dejará constancia de ello, mediante el levantamiento del acta respectiva.”

 

            Adicionalmente, deben considerarse las prohibiciones y restricciones contempladas en los artículos 30 y 31 de la Ley de Construcciones (LC), N.° 833 del 2 de noviembre de 1949, y que imponen limitaciones a la colocación  de algunas formas de publicidad en las vías públicas.

 

“Artículo 30.- Prohibición. Se prohíben los anuncios que atraviesen la vía pública, así como los que se coloquen utilizando los postes de los servicios públicos o de los árboles de parques o jardines.

 

Artículo 31.- La Municipalidad tiene facultades para limitar la superficie que en una fachada ocupará un aviso o un conjunto de avisos y para no permitir su colocación.”

 

            Asimismo, se impone destacar lo establecido en el artículo 32 LC, norma que – entre otros supuestos - indudablemente prohíbe colocar avisos o anuncios en determinadas clases de bienes públicos, entre ellos, los postes, los parques y las aceras.

 

Artículo 32.- Prohibiciones. Queda prohibido terminantemente fijar o pintar avisos, anuncios, programas, etc., de cualquier clase y material, en los siguientes lugares:

a) Edificios públicos, escuelas y templos.

b) Edificios catalogados por la Municipalidad como monumentos nacionales.

c) Postes, candelabros de alumbrado, kioscos, fuentes, árboles, aceras, guarniciones, en general elementos de ornato de plazas y paseos, parques y calles.

d) Casas particulares y cercas.

e) En tableros ajenos.

f) A una distancia menor de treinta (30) centímetros de cualquiera dirección, de las placas de nomenclatura de las calles.

g) En lugares en donde estorben la visibilidad para el tránsito.

h) En cerros, rocas, árboles, en que pueda afectar la perspectiva panorámica o la armonía de un paisaje.

 

III.             CONCLUSION:

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

1.                       Las Municipalidades se encuentran habilitadas para otorgar permiso de uso sobre los bienes de dominio público que les corresponda administrar.

 

2.                       El otorgamiento de estos permisos, debe fundamentarse en la existencia de a una razón de interés público que los justifique.

 

3.                       El eventual uso autorizado por los permisos en precario, debe ser compatible con el fin al cual se encuentra afectado el bien demanial objeto del préstamo.

 

4.                       La jurisprudencia administrativa y la constitucional son contestes en admitir la posibilidad de que la administración local cobre un canon por el préstamo otorgado.

 

5.                       Por la vía de un permiso de uso, y dado su carácter precario, la Administración Local no debe autorizar un uso con vocación de permanencia sobre un bien de dominio público. En todo caso debe insistirse en que estos permisos pueden ser revocados en cualquier momento de conformidad con la reglamentación o la Ley vigente.

 

6.                       La eventual colocación de publicidad en los espacios de dominio público otorgados a título de permiso, debe someterse a las restricciones legales que limitan la colocación de material publicitario en las vías públicas y en los derechos de vías, amén de otras categorías de bienes públicos.

 

Atentamente,

 

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

 

JOA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-328-2009                                                                

 

BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. PERMISOS DE USO EN PRECARIO. CONDICIONES Y LIMITACIONES. COBRO DE CANON. PUBLICIDAD EN BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.

 

Mediante memoriales AI-085-08 de 4 de setiembre de 2008 y MSA-AI-03-216-09 de 28 de octubre de 2009, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Santa Ana consulta los siguientes puntos:

 

a.                       Si las Municipalidades pueden otorgar permisos de uso precario sobre bienes de dominio público. Esto con el propósito de que empresas privadas presten un servicio social para la comunidad. Asimismo, se cuestiona la posibilidad de que los prestatarios utilicen el espacio público para colocar su material publicitario.

b.                       Si las Municipalidades pueden cobrar un canon anual por el otorgamiento de esos permisos de uso precario.

 

Mediante dictamen C-328-2009, Jorge Oviedo Alvarez, evacúo la consulta en los siguientes términos:

 

1.                       Las Municipalidades se encuentran habilitadas para otorgar permiso de uso sobre los bienes de dominio público que les corresponda administrar.

 

2.                       El otorgamiento de estos permisos, debe fundamentarse en la existencia de a una razón de interés público que los justifique.

 

3.                       El eventual uso autorizado por los permisos en precario, debe ser compatible con el fin al cual se encuentra afectado el bien demanial objeto del préstamo.

 

4.                       La jurisprudencia administrativa y la constitucional son contestes en admitir la posibilidad de que la administración local cobre un canon por el préstamo otorgado,.

 

5.                       Por la vía de un permiso de uso, y dado su carácter precario, la Administración Local no debe autorizar un uso con vocación de permanencia sobre un bien de dominio público. En todo caso debe insistirse en que estos permisos pueden ser revocados en cualquier momento de conformidad con la reglamentación o la Ley vigente.

 

6.                       La eventual colocación de publicidad en los espacios de dominio público otorgados a título de permiso, debe someterse a las restricciones legales que limitan la colocación de material publicitario en las vías públicas y en los derechos de vías, amén de otras categorías de bienes públicos.