Dictamen : 332 - del 02/12/2009

2 de diciembre, 2009

C-332-2009

 

Señor

José Abraham Madrigal Saborío

Gerente General

Instituto Costarricense de Electricidad

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio 0150-942-2009 del 11 de junio del 2009, en el cual solicita el criterio de este Órgano Superior Técnico Consultivo en relación con la naturaleza jurídica de la relación de los empleados del Instituto Costarricense de Electricidad que sean trasladados a laborar a las empresas creadas por el ICE de conformidad con la autorización realizada por el artículo 5 de la Ley N. 8660, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Empresas Públicas del Sector Telecomunicaciones.  Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. Si efectivamente los empleados de dichas sociedades son considerados como funcionarios públicos, por la naturaleza jurídica del ente que las crea, ya que aunque el ICE tenga participación accionaria mayoritaria o como único socio, la empresa creada sería de una naturaleza jurídica diferenciada del ICE.

2. Si es factible a la Institución el traslado de sus funcionarios, en aras del respeto de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas de sus funcionarios, cuál sería el procedimiento a seguir?

3 Sería posible que la Institución liquide los derechos laborales de dichos funcionarios y proceda a contratarlos en dichas sociedades anónimas.  Manteniendo en éstas su condición de funcionarios públicos y así no afectar sus derechos de seguridad social y laborales dispuestos por normas especiales.

4. Bajo qué régimen laboral, se regirían las contrataciones de nuevo personal, que al efecto realicen dichas sociedades.”

 

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Dirección Jurídica del Instituto Costarricense de Electricidad, emitido mediante oficio 0256-134-2009 del 11 de junio del 2009, en el que se indica lo siguiente:

“Es claro entonces, que el legislador con la promulgación de dicha Ley, así como su reglamento, facultó a la institución para la constitución de sociedades anónimas, en el tanto sean necesarias, para que como ente público, participe como operador en mercados eléctrico y telecomunicaciones, en un plano de igualdad ante eventuales competidores. 

Con la constitución de dicha figura jurídica, la Institución como ente fundador, lo que viene a buscar es el cumplimiento del cometido que se le ha asignado.  Esto lo logra a través del “instrumento societario”, que el legislador vino a poner a disposición de la Institución.

Con fundamento en dicha norma, tenemos que la Institución puede constituir dichas sociedades como “único socio”, lo cual deviene en que si bien es cierto, adquieren personería jurídica independiente del ente, eso no obsta para que las mismas sean consideradas como participantes de la naturaleza jurídica del ente que las constituyó, lo que significa que administrativamente forman parte del esquema de Institucional al que pertenecen.

En virtud de lo expuesto, la sociedad anónima que al efecto se cree, arrastraría la naturaleza jurídica del dueño en este caso el ICE, lo que nos lleva a establecer que los funcionarios de dichas sociedades anónimas estaría regidos por el principio de la teoría del Estado como patrono único, ampliamente desarrollada tanto la jurisprudencia administrativa como judicial.

Con fundamento en todo lo supra indicado y tomando en cuenta el carácter instrumental de las sociedades anónimas que al efecto cree el ICE y siendo que las mismas participan de la naturaleza jurídica de la institución, nos lleva a pensar que sería viable el traslado de funcionarios ICE a dichas sociedades, toda vez que serían considerados trabajadores del Estado, conforme con la definición del artículo 585 del Código de Trabajo.   Los cuales serían considerados como funcionarios públicos.

No obstante lo anterior, debe tenerse claro que cualquier traslado implica por parte del ICE el total respeto de todos y cada uno de los derechos adquiridos y situaciones judiciales consolidadas de conformidad con los artículo 32 y 33 de la Ley 8660”

 

I.                      SOBRE EL RÉGIMEN DE EMPLEO MIXTO DE LAS EMPRESAS Y SERVICIOS ECONÓMICOS DEL ESTADO.

 

De la conjunción de los artículos 3, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, podemos deducir que la relación de empleo de los trabajadores de las empresas del Estado, como regla de principio, es una relación de empleo predominantemente privada pero regida, en ciertos aspectos, por normas de derecho público, por lo que se ha considerado que la relación de empleo es de naturaleza mixta. 

 

Así, el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública señala que:

 

Artículo 3º.-

1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

 

Por su parte, el artículo 111 inciso 3 ibidem señala que “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:

 

“2.  Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos

 

De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a las empresas y servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública.  Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:

 

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado.  Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual]  lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común.   Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.”  (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)

 

Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares.  Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia[1] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:

 

“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos ". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo”

 

Cabe señalar que en nuestro criterio, el presupuesto diferenciador utilizado por el legislador en la Ley General de la Administración Pública está referido a las funciones económicas no diferenciables de las realizadas por los particulares, y no a un criterio orgánico referido a la forma en que se estructura el ente al que pertenecen los trabajadores:

 

“La doctrina ha entendido que cuando la actividad de la Administración Pública es asimilable a la actividad que realizan los sujetos particulares –en materia industrial o comercial, por ejemplo- se trata ya no de gestión pública sino de gestión privada del Estado, a la cual es válidamente someter al derecho privado.   Sin embargo, gestión privada no significa necesariamente forma organizacional privada….Entonces para el ejercicio de la actividad industrial o comercial de la Administración Pública – que puede o no implicar la gestión de un servicio público- la Administración puede renunciar a sus prerrogativas y someterse al derecho privado, aunque mantenga una forma pública…

Sobre este régimen mixto de los empleados, no se hace distinción en cuanto al tipo de organización de la empresa estatal, pues sea esta organizada bajo una forma pública o bajo una forma privada, la jurisprudencia ha mantenido el criterio que en ambos casos el régimen es mixto.”  (Hernández Rodríguez, Magally, Fisuras, Desafíos y Mutaciones del Estado de Derecho y del Derecho Público, Editorial Universidad de Costa Rica, 2007, p. 104)

 

Por otra parte, como lo señala don Eduardo Ortiz Ortiz, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores de los servicios económicos del Estado, no implica una “laborización” total del régimen de empleo, pues en ciertos ámbitos el régimen de empleo privado cede ante el Derecho Público.  En razón de esta situación, el régimen de empleo de este tipo de servicios se ha denominado “régimen mixto”, en el tanto debe considerarse mayoritariamente cubierto por derecho privado, pero sometido al derecho público en diversos aspectos. 

 

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“…cabe indicar que el artículo 3, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”.

Por su parte, el artículo 111 de la misma Ley General define, en su inciso primero, quiénes son servidores públicos (las personas que prestan servicios a la Administración, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura); mientras que en su inciso segundo, establece la equivalencia de los términos funcionario público, servidor público, empleado público, y encargado de servicio público; finalmente, en su inciso tercero, enuncia quiénes no se consideran servidores públicos, a saber, los empleados de las empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común.  Dentro de este último concepto se encuentran comprendidos los empleados de los bancos del Estado y de las empresas públicas.

Adicionalmente, el artículo 112 de la Ley General citada dispone, en su inciso primero, que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores Públicos”, lo que implica, a contrario sensu, que el Derecho Administrativo no es aplicable a los empleados de empresas y servicios económicos del Estado.  Esa tesis se confirma con la lectura del inciso segundo del mismo artículo 112, el cual indica que “Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3°, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil según sea el caso”.

 Así las cosas, si a los empleados de los bancos del Estado (bancos que constituyen un típico servicio económico) no les es aplicable el Derecho Administrativo (con la salvedad de quienes, por ocupar puestos gerenciales, o de fiscalización superior, sí participan de la gestión pública del Estado) no es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación de un acto favorable surgido como producto de su relación de trabajo. 

 En las discusiones que se produjeron en la Asamblea Legislativa durante el trámite de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió al tema que aquí interesa, en los siguientes términos:

“Nosotros no vemos la necesidad de que a un trabajador de planillas o al empleado de una institución autónoma que es una empresa pública que funciona como una entidad comercial común, se le den las ventajas o se le impongan los deberes de un servidor público, luego, aquella tesis que contemple ventajas especiales o cargas especiales, hay que ver también este lado negativo que al ser suprimido resulta un favor para ellos, no se les aplicará porque no serán considerados como servidores públicos, salvo naturalmente que esas leyes no hablen de servidores públicos sino, como es lo más probable, se refieran concretamente a tal y cual tipo de servidores, definiendo cuáles son los servidores cubiertos, cuando son de planillas lo da a entender y eso ustedes lo ven por ejemplo en las leyes de pensiones, por ejemplo, de los empleados del Ministerio de Transportes o en los celadores de los Ministerios.  Yo creo que tal vez el equívoco que se ha creado se podría desvanecer un poco cuando se lee el artículo 116 [actualmente el 112] que dice ‘El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos’ con lo cual queremos decir que cuando se trate de servidores que no son públicos, no se les aplicará el derecho administrativo, que es todo este Código y sus leyes conexas sino el derecho laboral, es decir, son simplemente trabajadores comunes.  Ahora, ¿por qué a un trabajador común del Estado se le va a tratar mejor que a un trabajador común de una empresa privada, cuando ambos funcionan en iguales circunstancias? ¿por qué no va a tener pensión si es que las leyes no lo han cubierto expresamente con esa protección y otros la van a tener? A nosotros nos parece que no es justo que un trabajador tenga más derecho o más carga que otro trabajador común, regidos ambos por el Código de Trabajo, simplemente porque uno es trabajador del Estado y el otro es trabajador de una entidad privada, entonces nos parece que en esto lo que conviene es la uniformidad del régimen, si es que son trabajadores y se rigen por el Código de Trabajo, deben estar protegidos nada más por este y por leyes conexas, no por el derecho administrativo”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 210. Lo escrito entre paréntesis cuadrados y el subrayado no es del original)…

Nótese que uno de los objetivos que se persiguen con la idea de no aplicar el Derecho Administrativo a las relaciones surgidas entre las empresas públicas o los servicios económicos del Estado y sus empleados, es el de flexibilizar ese tipo de relaciones a efecto de que los entes públicos puedan competir con sus similares del sector privado, objetivo que no se lograría si se interpreta que para anular un acto declarativo de derechos emitido por el patrono como producto de esa relación, es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. …  (Dictamen C-215-2009 del 4 de agosto del 2009, el resaltado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-371-2008 del 13 de octubre del 2008, C-360-2008 del 6 de octubre del 2008, C-055-2008 del 22 de febrero del 2008 y la opinión jurídica OJ-052-2008, entre otros)

 

Ahora bien, hemos sostenido en reiterados pronunciamientos que el régimen de empleo mixto sólo es aplicable a una porción de los trabajadores de la empresa pública, pues algunas labores implican la realización de una verdadera función pública, que tendría que ser desarrollada por funcionarios públicos sujetos al régimen de empleo público y no por trabajadores sujetos al régimen de empleo mixto.

 

Así, se ha establecido que los trabajadores que se consideran sujetos al régimen de empleo público dentro de una determinada empresa pública, son aquellos que realizan función pública.  Bajo esta inteligencia, hemos indicado que los servidores públicos que realizan gestión pública son  aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros.  (En este sentido, es posible ver los dictámenes C-371-2008 del 13 de octubre del 2008, C-360-2008 del 6 de octubre del 2008)

 

II.                SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS CREADAS POR EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD Y LA RELACIÓN DE EMPLEO DE SUS TRABAJADORES.

 

El Instituto Costarricense de Electricidad nos consulta sobre la naturaleza jurídica de la relación de empleo entre los trabajadores y las empresas que el ICE constituya al tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones. 

 

De previo a referirnos al tema de consulta, es importante analizar la naturaleza jurídica de la relación de empleo de los trabajadores del ICE-en sentido estricto, según lo establece la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones -, toda vez que de la consulta sometida a nuestro análisis así como del criterio legal que se adjunta, se desprende que el ente consultante considera que los trabajadores del ICE son funcionarios públicos que ejercen una función pública y por ende, están sometidos al régimen de empleo público, criterio que por las razones que de seguido se expone, esta Procuraduría no comparte, en razón del carácter de empresa pública que ostenta el ICE.

 

Sobre el concepto de empresa pública, la doctrina nacional ha señalado que:

 

“Mediante la empresa pública la Administración Pública o descentralizada interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o de la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria con el propósito de satisfacer fines públicos.  El fundamento de la iniciativa o intervención  pública en la economía o el mercado encuentra asidero en el artículo 50 de la Constitución Política…

La empresa pública, además de compartir los elementos de toda empresa como lo son el desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza porque el empresario (titular o dueño de la empresa) es una Administración Pública –central o descentralizada- la cual mantiene el control de mando, y persigue un fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados intereses o fines públicos.  Consecuentemente, la empresa pública tiene un elemento subjetivo que es la participación de un ente público y otro objetivo que es el desarrollo de una actividad empresarial para el logro de fines públicos.”  (Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Continental, 2009, Tomo I, pag.161, 162)

 

Según se señala, la empresa pública puede estar constituida por tres modalidades diferentes:

 

a)                     La empresa pública- ente de derecho público: “Se trata de entes menores que desarrollan actividad industrial o comercial bajo la veste de una organización colectiva de derecho público que puede ser una institución autónoma o semiautónoma, constituyen lo que la doctrina denomina ente público-económico… Podríamos, también, ubicar en esta categoría de entes públicos económicos al ICE (Instituto Costarricense de Electricidad) en lo que se refiere a la prestación de servicios en materia de electricidad y telecomunicaciones…”   (Jinesta Lobo, Op. Cit. Pag. 165, 166.  En el mismo sentido, es posible ver al Dr. Eduardo Ortiz Ortiz que indica:  En nuestro sistema son empresa públicas establecimientos la mayoría de nuestros entes autónomos, aunque muchos no participan del concepto restringido sino en el amplio de empresa pública que antes se esbozó.   Son empresas públicas establecimientos el Instituto Nacional de Seguros, el Instituto Costarricense de Electricidad, … Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, tomo I, 2002, pg. 407)

 

b)                     Empresa pública-órgano público: “Se trata de aquellos órganos mediante los cuales un ente público estatal, individualiza la prestación de un servicio o el ejercicio de una actividad económica. Se caracterizan por tener una estructura muy sui-generis que permiten al ente realizar una actividad empresarial que no está dentro de sus fines primordiales; de modo tal que dentro de la actividad total de éste, la actividad del órgano-empresa es accesoria o secundaria, pero relativamente independiente, con competencia exclusiva e independiente desde el punto de vista financiero. Este tipo de órganos-empresas dentro de un ente estatal, no cumplen funciones esenciales del Estado pero sí fines de interés general; los empleados que prestan servicios en ellas, no son funcionarios públicos, por lo que deben regirse por el derecho común. “(Pronunciamiento C-246-1998 del 18 de noviembre de  1998, lo resaltado no es del original. En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-190-94 del 9 de diciembre de 1994, y  C-200-94 del 22 de diciembre de 1994)

 

c)                     Empresa pública ente de derecho privado:  se trata de entes organizados bajo la forma de organizaciones privadas a efectos de desarrollar una actividad comercial o industrial.  “Así las cosas, se opta por una figura organizativa de naturaleza privada, en especial la sociedad anónima, a la cual se le somete en su conjunto ( funcionamiento) a las normas del Derecho privado, despojándosele al máximo de todo tipo de regulación del Derecho público, excepto en materia de control de sus recursos, ya que, siguiendo aquel aforismo de que, "donde van los fondos públicos ahí va control", las contralorías generales o los tribunales de cuentas tienen amplias potestades sobre la entidad, con el fin de garantizar el manejo adecuado y transparente de los fondos públicos. "En la búsqueda de liberación de controles, la Administración Pública ha recurrido al Derecho Privado, para encontrar en él formas de organización. Se acusa en diversos ordenamientos la proliferación de empresas organizadas como sociedades anónimas y sujetas al Derecho común, concretamente en nuestro medio al Código de Comercio." (ROJAS CHAVES, Magda, ¿Una Huida de la Administración al Derecho Privado?, en las Menorías del Seminario sobre Efectos de la Globalización, Procuraduría General de la República, San José- Costa Rica, 2001, páginas 196 y 197).

 

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, en nuestro criterio es claro que el Instituto Costarricense de Electricidad es una empresa pública organizada bajo la forma de una institución autónoma, según la interpretación que se ha efectuado del Decreto Ley 449 del 8 de abril de 1949 que crea al ICE, en razón de las actividades económicas que realiza y su incidencia en el mercado. 

 

Así, los artículos 1 y 4 del Decreto Ley 449 disponen:

 

Artículo 1º.- Créase el Instituto Costarricense de Electricidad, en adelante llamado el Instituto, al cual se encomienda el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos.

La responsabilidad fundamental del Instituto, ante los costarricenses será encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica con el fin de fortalecer la economía nacional y promover el mayor bienestar del pueblo de Costa Rica.

Artículo 4º.- El Instituto tendrá personería jurídica y la más completa autonomía, a fin de que esté en mejor posición para llenar sus objetivos. A cambio de esa autonomía, el Estado demanda que el Instituto y todos los que formen parte de él respondan con absoluta responsabilidad a la realización plena de los objetivos expresados en esta ley.

 

Sobre la creación del ICE, esta Procuraduría ha señalado que:

 

“El Instituto Costarricense de Electricidad fue creado mediante Decreto Ley N° 449 del 8 de abril de 1949 por la Junta Fundadora de la Segunda República. La constitución del Instituto se enmarcó dentro de la visión de Estado impulsada en su momento por la Junta Fundadora.   Una visión que promovía la participación del Estado en la economía con el fin de acelerar la modernización de la estructura productiva nacional. (Al respecto puede consultarse la obra “Crisis Liberal y Estado Reformista: Análisis Político Electoral 1914-1949” de Jorge Mario Salazar, Editorial Universidad de Costa Rica, 2002.) 

El Decreto Ley N° 449 encomendó al Instituto el desarrollo de las fuentes productoras de energía de la Nación. Esto con el fin de suministrar energía eléctrica para el bien de la población y de la economía. Posteriormente, el ámbito de acción del Instituto fue ampliado mediante Ley N° 3226 del 28 de octubre de 1963, que le habilitó para procurar el establecimiento, mejoramiento, extensión y operación de los servicios de telecomunicación….

Tal y como se ha dicho en la Opinión Jurídica OJ-065-2003 del 24 de abril de 2003, el Decreto Ley N° 449 del 8 de abril de 1949 no crea al Instituto Costarricense de Electricidad como una institución autónoma. No obstante, el artículo 4 del Decreto Ley en mención garantizó al Instituto su autonomía, por lo cual el Legislador ordinario lo ha sometido a las regulaciones propias de una Institución Autónoma.

 Ahora bien, bajo la consideración de que el Instituto constituye un ente autónomo ha disfrutado, conforme el numeral 188 constitucional, tanto de autonomía administrativa como de gobierno. “(Opinión Jurídica OJ-016-2007 del 26 de febrero del 2007.  En el mismo sentido, es posible ver el dictamen C-171-2009 del 19 de junio del 2009, de esta Procuraduría General de la República)

 

Por otra parte, los artículos 6, 9 y 10 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley 8660, refuerzan el carácter comercial de las actividades del ICE, al señalar:

 

“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas

El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo siguiente:

a) Generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados.

b) Ser agentes del mercado eléctrico en los demás países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América Central, aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a cualquier otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique.

ARTÍCULO 9.- Servicios de consultoría y afines

El ICE y sus empresas están autorizados para vender, en el mercado nacional e internacional, directa o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias. Los precios de estos productos y servicios serán determinados libremente por el ICE o sus empresas, según sea el caso, de conformidad con el plan estratégico de la Institución, siempre que no se encuentren sujetos a regulación.

El ICE y sus empresas podrán vender estos servicios y productos, siempre que dicha venta no impida el cumplimiento oportuno de los objetivos institucionales. La venta de servicios y productos se realizará conforme al inciso b) del artículo 23 de esta Ley

ARTÍCULO 10.-      Prácticas comerciales

El ICE y sus empresas podrán implementar las prácticas comerciales usuales y legales en la industria y el comercio en general, como elaborar en forma separada o conjunta con otras empresas públicas o privadas, nacionales o internacionales, promociones incluyendo la dotación, gratuita o no, de equipo terminal, descuentos, patrocinios, paquetes de servicios y cualquier otra práctica de mercadeo. En este caso, el ICE y sus empresas estarán sujetos a las autorizaciones y demás condiciones que indique la ley.

El ICE y sus empresas podrán implementar las prácticas usuales en el mercado, para mantener, capacitar y reclutar al personal, incluyendo a estudiantes de colegios técnicos y universitarios. El otorgamiento de becas para capacitación del personal estará restringido al costo de la matrícula, los materiales y, excepcionalmente, el viático y el transporte. Asimismo, podrán negociar acuerdos o contratos con cláusulas compromisorias de arbitraje; para ello, quedan habilitados para determinar la legislación aplicable a los actos o contratos celebrados con entidades de otros países.

 

A partir de la naturaleza jurídica del Instituto Costarricense de Electricidad como una empresa pública, podemos afirmar que la relación de empleo entre aquel y sus trabajadores, es una relación de empleo mixta, es decir, una relación de empleo predominantemente regida por el derecho laboral y excepcionalmente, reglada en algunos aspectos – moralidad y legalidad administrativas, según lo dispuesto por el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública-  por el derecho público y por ende le resultan de aplicación las notas generales que se expusieron en el apartado anterior.

 

Dicha conclusión se refuerza si analizamos el artículo 32 de la Ley 8660, que dispone claramente la aplicación del derecho laboral a la relación de empleo entre el ICE y sus trabajadores así como la aplicación del derecho público en materia de responsabilidad.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 32.-      Estatuto de personal   

El ICE tendrá plena autonomía para administrar sus recursos humanos y disponer de ellos, de conformidad con la legislación laboral, el Estatuto de personal y cualquier otro instrumento negociado por el ICE con sus trabajadores. En materia de responsabilidad, sus servidores responderán conforme al Derecho público….

 

Aclarado el punto anterior, corresponde ahora determinar la naturaleza jurídica de la relación de empleo de los trabajadores de las empresas del ICE.

 

De conformidad con la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley 8660 del 08 de agosto del 2008, el Instituto Costarricense de Electricidad está autorizado para crear empresas.  Dispone la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 5.- El Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas

Para los propósitos de esta Ley, son empresas del ICE:

a) Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Racsa.

b) Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima, en adelante denominada CNFL.

c) Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Cricsa.

d) Las demás empresas que el ICE constituya o adquiera, en ambos casos, con una participación no menor que el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital accionario.

El ICE podrá constituir y capitalizar empresas, filiales y sucursales, tanto en el territorio nacional, como fuera de él, con el fin de cumplir los propósitos que señale el ordenamiento jurídico. El ICE y sus empresas podrán operar dentro del país y fuera de él. Las empresas que el ICE constituya fuera del territorio nacional, una vez cumplidos los trámites legales correspondientes, estarán autorizadas para operar en el país, de conformidad con lo que al efecto disponga la legislación aplicable y lo que acuerde el Consejo Directivo del ICE.

Las empresas del ICE podrán constituir o participar en otras empresas, previa autorización del Consejo Directivo del ICE. Para esto, serán aplicables, a las empresas del ICE, las facultades expresamente indicadas en esta Ley.

La venta de acciones de cualquier empresa del ICE deberá ser autorizada mediante ley especial de la República.

 

            Así, al tenor de lo indicado por la norma transcrita, el ICE está autorizado para crear sociedades anónimas en las cuales ostente una participación no menor del 51% del capital accionario.  En este supuesto, las sociedades del ICE también serían  empresas públicas organizadad bajo la forma de una sociedad anónima.

 

En efecto, si se analizan los artículos 6, 9 y 10 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, citados líneas atrás, vemos que el legislador autorizó a las empresas que el ICE constituyera y en las cuales tuviera al menos el 51% de las acciones para participar en el mercado de telecomunicaciones, actuando en éste en igualdad de condiciones que un operador privado. 

 

En razón de lo expuesto, podemos afirmar que en estos supuestos, la relación de empleo de los servidores de esas sociedades anónimas es una relación de empleo mixto, en los términos expuestos en el apartado anterior.

 

 

III.             SOBRE LA POSIBILIDAD DE TRASLADO DE EMPLEADOS DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD Y SUS EMPRESAS.

 

Se nos consulta sobre la posibilidad de trasladar funcionarios del Instituto Costarricense de Electricidad a las empresas del ICE y los efectos que ello traería a la continuidad de los derechos laborales de los servidores que sean trasladados.

 

Como lo indicamos en el apartado anterior, la Ley 8660 autorizó al Instituto Costarricense de Electricidad para crear sociedades anónimas.  Se desprende de las actas de la Comisión Especial que Conocerá y Dictaminará el Expediente 16397 Ley de Fortalecimiento y Mordernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, que la finalidad de esta autorización era permitir al ICE participar en el mercado de las telecomunicaciones de manera ágil y eficiente, a través de formas societarias. 

 

Sin embargo, es claro que en la mente del legislador siempre se consideró a dichas sociedades como instrumentos del ICE para poder acceder a este mercado, aspecto que se refleja en la limitación impuesta en el artículo 5 de la citada ley para vender las acciones de estas sociedades únicamente a través de ley.

 

Así, al discutir una moción en el seno de la Comisión Especial y por la que se agregaría al artículo 5 la frase: “La venta de acciones de cualquier empresa del ICE deberá ser autorizada mediante Ley Especial de la República” se señaló:

 

DIPUTADA CHACÓN ECHEVERRÍA:

Gracias, Presidente.

Esta moción es presentada por mi compañero de Fracción, don Bienvenido Venegas, la cual lo que pretende es adicionar un último párrafo al artículo 5 para que “... la venta de las acciones de cualquier empresa del ICE deberá ser autorizada mediante Ley Especial de la República...”.

Me parece que con esta moción nosotros le daríamos una señal a la ciudadanía de que lo que realmente queremos es fortalecer al ICE y a sus empresas dándole tal seguridad jurídica como la que estableceríamos de ser aprobada esta moción.

Por lo tanto, les pido su voto positivo.

Gracias.

….

DIPUTADA ZAMORA CHAVES:

Gracias, señor Presidente.

Para manifestarme a favor de esta moción.

Me parece muy importante sobre todo en el contexto de apertura y donde hay tanto interés por apoderarse de las instituciones estatales que la venta de las acciones de las subsidiarias del ICE quede sujeta a una ley especial que tenga que venir a aprobación de esta Asamblea Legislativa porque sino sería muy fácil dada la vorágine de intereses que gravitan alrededor de la apertura de telecomunicaciones que veamos cómo pronto podrían estar en venta las MFL o RACSA.

Y en ese sentido, cualquier subsidiaria que después se pueda crear me parece que en aras de proteger estas instituciones del Estado a fin de garantizar que sigan siendo propiedades de todos los costarricenses debería de establecerse como un requisito fundamental que la venta de acciones de cualquier subsidiaria del ICE de las que existen o las que se puedan crear a futuro, tengan que ser objeto de ley especial por parte de la Asamblea Legislativa.” (Acta de la Sesión Extraordinaria número 68 del 8 de diciembre del 2007)

 

Este carácter instrumental otorgado a las sociedades anónimas del ICE, nos permite afirmar que dichas sociedades participan de la naturaleza del ente al que pertenecen.  Al respecto, y refiriéndose al caso de las sociedades anónimas de los Bancos Públicos, esta Procuraduría General de la República señaló:

 

“Tanto la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor como la emanada de la Sala Constitucional han señalado el carácter instrumental de estas sociedades anónimas, lo que ha llevado a afirmar la imposibilidad de efectuar un deslinde entre la sociedad anónima y la institución pública.  Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

 

“El carácter instrumental de las diversas empresas públicas mercantiles es general, pero se hace más evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación de las disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las sociedades que nos ocupan. (…)

Por consiguiente, la existencia de una personalidad jurídica no autoriza realizar un deslinde entre la entidad propietaria y la operadora de pensiones que se crea. Como dijimos en la Opinión Jurídica N° OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de estas sociedades, respecto de las cuales se ha afirmado que constituyen "bienes" del ente público, uno más de sus activos.

Dado el carácter instrumental de estas sociedades, se sigue que existe una identidad de intereses entre el ente público que es autorizado a constituir la operadora de pensiones y ésta misma. (Pronunciamiento C-366-2003 del 20 de noviembre del 2003, el subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver el dictamen C-357-2007 del 3 de octubre del 2007)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado el carácter instrumental de dichas sociedades ….:

“…la Sala estima que con la creación de estas "sociedades anónimas" ha operado una especie de desconcentración administrativa, que ha permitido una especialización de la actividad, separada del ente fundador, sin embargo, la separación no es absoluta. En efecto, la dotación de recursos para el cumplimiento del fin encomendado por parte del fundador y la utilización del nombre comercial de la institución autónoma ofrecen una imagen de integración (vgr. BN puesto de Bolsa). Ahora bien, a diferencia de la desconcentración pura y simple, la creación de una persona jurídica diversa (S.A.) dentro del esquema del ente autónomo, supone separación de la sociedad en punto al control del presupuesto y al manejo de los recursos, entre otros; lo que ha logrado el legislador con el otorgamiento de personalidad jurídica plena, propia de la figura "sociedad anónima" del derecho privado. Ahora bien, aún cuando se denomine a estos entes "sociedades anónimas" administrativamente son parte del esquema de la institución autónoma a la que pertenecen. A través de estas figuras jurídicas propias del derecho privado y desconocidas para el derecho público clásico, el ente fundador busca cumplir el cometido que se le ha asignado. La especial naturaleza de estas "sociedades" se ve reflejada también en la posibilidad de constituirlas con un único socio, esquema inadmisible para el derecho privado, para el que la existencia de una sociedad supone una " reunión de varias personas sometidas a una misma regla”. Lleva entonces razón la Procuraduría General de la República al indicar que estas sociedades anónimas son un "instrumento" que el legislador ha puesto a disposición de estos entes autónomos, para alcanzar sus cometidos, a lo que se ha recurrido, dado que en el esquema público no se ha permitido el sistema de grupos financieros implementado por los bancos privados nacionales. Así las cosas, este instrumento denominado "sociedad anónima" no es equivalente a la figura del derecho privado en todo su esplendor, antes bien, desde el punto de vista de su organización, es un actividad especializada del ente fundador, y para ello cuenta, en su actividad ordinaria, con personalidad jurídica plena no incompatible con el ente fundador, con el que, por principio, no compite y al que está adscrito –por la titularidad de las acciones-. Por ello, estas sociedades participan necesariamente de la naturaleza del ente creador; es decir, son empresas del ente fundador y en consecuencia del Estado. Dentro de este orden de ideas son aplicables a estas sociedades principios como transparencia en las actuaciones, control previo y posterior sobre el manejo de los recursos, titularidad por parte del Estado de los bienes demaniales, aplicación del régimen de contratación y de los principios de empleo público y el principio de rendición de cuentas y medición de resultados. (…)

Las sociedades anónimas de los bancos del Estado y del INS aunque en su actividad ordinaria bursátil pueden regirse por el derecho privado, no son equivalentes a las sociedades anónimas conformadas por sujetos de derecho privado, con al menos dos personas en asocio. (…) En efecto, la naturaleza de su dueño –la institución autónoma-, es arrastrada por la llamada "sociedad" al punto que no es posible reconocerla como titular de derechos fundamentales tutelables en esta vía. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,  resolución número 2002-06513 de las catorce horas con cincuenta y siete minutos del tres de julio del dos mil dos, el subrayado no es del original.)” (Opinión Jurídica OJ-052-2008 del 23 de julio del 2008)

 

A partir de lo expuesto, podemos concluir que tanto los empleados del ICE – en sentido estricto- como de sus empresas, son trabajadores del Estado o sus instituciones, conforme a la definición contenida en el artículo 585 del Código de Trabajo, que dispone:

 

“Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material; intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los pagos por planillas.  Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo

 

Ahora bien, la condición de trabajadores estatales los sujeta a ciertos principios generales de las relaciones de empleo cuando el patrono es el Estado, dentro de las que interesa resaltar la aplicación de la teoría del Estado como Patrono Único. 

 

La teoría del Estado como patrono único parte de la premisa de que el Estado es un único centro de imputación de derechos laborales, independientemente del ente u organismo específico en el cual desarrolla su actividad productiva el trabajador, por lo que al trasladarse el empleado de un lugar a otro dentro del Estado, se mantiene su relación de empleo para efectos del reconocimiento de un mínimo de beneficios que la ley contempla para cada caso en particular.

 

Esta teoría había sido desarrollada por la jurisprudencia administrativa de este órgano y posteriormente fue recogida en el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, cuya letra señala, en lo que interesa:

 

“Artículo 12.  Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo a las siguientes normas:…

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público.  Esta disposición no tiene carácter retroactivo.” (el subrayado no es del original)

 

Sobre esta teoría, hemos señalado que:

 

“Nos referimos a la llamada "Teoría del Estado como patrono único", y su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora para un mismo patrono que es el Estado. Tal teoría fue ampliamente desarrollada por nuestra jurisprudencia de empleo en el pasado (en la que se fundamentaron aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la citada ley Nº 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Sí cabe hacer la observación de que tanto la jurisprudencia judicial como la administrativa citadas, refirieron el reconocimiento de antigüedad no sólo a la materia de aumentos anuales, sino también a las llamadas prestaciones legales, así como a las vacaciones y pensiones.

Con respecto a la jurisprudencia de empleo, y a manera de ilustración, es del caso hacer mención de la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34 de 9:40 hrs. del 5 de marzo de 1993 (citada por la Nº 269 de 9:30 hrs. del 16 de septiembre de 1994, que constituye una verdadera pieza jurídica sobre el tema del reconocimiento de la antigüedad en sus diversas manifestaciones, y donde también se hace referencia a la evolución jurisprudencial ocurrida en ese campo).

En una parte del fallo citado de primero, podría decirse que se condensa lo expuesto hasta ahora en el presente estudio, al sostenerse allí que: "...originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo, pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos, relacionándolo con la otra teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política...no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; ..." (el destacado es nuestro).

De lo anteriormente expuesto, resulta claro que la idea que siempre ha privado, y que se desprende tanto de la normativa escrita, como de la doctrina patria y jurisprudencia que la informan, ha sido la del reconocimiento de la antigüedad en el servicio público -para efecto de aumentos anuales- únicamente por servicios prestados en el ámbito del sector público estatal.

De ahí que si bien en el texto del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública se utilizó el término "Sector Público", deba necesariamente entenderse que el legislador, siendo consecuente con los antecedentes a que se ha hecho referencia, lo que tuvo en mente, también fue reconocer exclusivamente el tiempo de servicios prestados en el sector estatal.”

(…)

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho reiteradamente:

“Del principio de que el Estado es en realidad uno sólo, se deriva la conclusión de que en la relación de servicio que lo liga con sus servidores, el Estado es un mismo patrono y que no tiene importancia distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se prestó el servicio al establecer la antigüedad, servida para efectos de salario como servidor activo, o como requisito para acceder a la jubilación”

(S.C.Voto No. 433-90 de las 15:30 horas del día 27 de abril de 1990)”  (Dictamen C-358-2006 del 8 de setiembre del 2006)

 

A partir de los anteriores criterios jurisprudenciales, se ha sostenido que al trasladarse un funcionario de un puesto a otro dentro del Sector Público, la relación de empleo que mantiene dicho funcionario en las diferentes dependencias públicas, debe computarse como una sola, a efectos de proceder al reconocimiento de los derechos laborales que le correspondan.

 

En el caso específico del ICE, el artículo 33 de la Ley 8660, establece claramente que la promulgación de la ley mantiene a salvo los derechos laborales de los empleados del ICE y de sus empresas.  Dispone la norma lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 33.- Derechos laborales y situaciones jurídicas consolidadas

Ratifícanse la vigencia, la plena validez y la eficacia de los derechos laborales, las situaciones jurídicas consolidadas y los beneficios socioeconómicos que tienen y han venido recibiendo los trabajadores del ICE, conforme a su Estatuto de personal; los de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima (Racsa), de acuerdo con su Reglamento de trabajo, y los de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL), según la convención colectiva, los que se mantendrán vigentes con la promulgación de esta Ley.

 

No obstante lo señalado, debe advertirse que el principio del Estado como unidad de imputación de obligaciones laborales,  está referido a un grupo determinado de derechos mínimos cuya existencia previa será derivada de las diferentes normativas que regulen las relaciones de empleo específicas de los trabajadores.  Bajo esta inteligencia y ante la ausencia de una norma que permita el reconocimiento de determinados derechos o beneficios laborales, no podrá considerarse la aplicación de  este principio para extender los derechos contemplados en una relación de empleo a otra que no los contemple. 

 

En el caso bajo análisis, si bien al traslado de un funcionario del ICE a la sociedad anónima creada por la institución pública le resulta aplicable como regla de principio la teoría del Estado como patrono único, también debe considerarse que será el análisis de cada caso el que permita definir cuáles derechos efectivamente pueden tener “continuidad” en la sociedad anónima. 

 

Ello por cuanto la relación de empleo en una y otra entidad, se rigen por estatutos laborales diferenciados, tal y como se desprende de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 8660:

 

ARTÍCULO 32.-   Estatuto de personal   

El ICE tendrá plena autonomía para administrar sus recursos humanos y disponer de ellos, de conformidad con la legislación laboral, el Estatuto de personal y cualquier otro instrumento negociado por el ICE con sus trabajadores. En materia de responsabilidad, sus servidores responderán conforme al Derecho público.

Se ratifican la vigencia del Estatuto de personal y la facultad del Consejo Directivo del ICE para dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y los derechos de los funcionarios y trabajadores del ICE.

En el caso de las empresas del ICE, se ratifica la facultad de la Junta Directiva de cada empresa para dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y derechos de los trabajadores; las que no obstan para la celebración de negociaciones colectivas de acuerdo con la ley.

           

            Como se desprende de la norma anterior, a pesar de que el ICE y sus empresas constituyan un único grupo económico con las características apuntadas líneas atrás, es claro que las normas que regulan las relaciones de empleo en cada una de las sociedades y del ICE son diferentes, por lo que sólo podrán ser reconocidos beneficios otorgados por el ICE a un empleado cuando se traslada a una sociedad anónima del ICE si ese beneficio es contemplado por el marco regulatorio de las relaciones laborales de la sociedad.

 

            Por otra parte, la aplicación de la teoría del Estado como patrono único tiene incidencia en la posibilidad de cancelar el auxilio de cesantía a un funcionario que se traslada del ICE propiamente dicho a una de sus empresas.

 

Recordemos que de conformidad con el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, el trabajador está obligado a devolver al Estado los dineros que reciba por auxilio de cesantía cuando ingrese a laborar nuevamente para el Estado.  Señala la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“b. Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. “

 

            La jurisprudencia de esta Procuraduría y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, han señalado que la devolución de la indemnización recibida como auxilio de cesantía tiene por finalidad evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que ha sido recontratado por el Estado. 

 

“Aplicando el marco conceptual que emplea la Sala a este asunto, tenemos que ciertamente lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo   percibido por el mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía,   en la parte que corresponde al tiempo en que el servidor ya no está cesante, por haber recuperado su condición de asalariado público.   De forma que, contrario a lo que afirma el accionante, el mecanismo   cuestionado no está prohibido por el artículo 63 constitucional, que lo que prevé es el auxilio de cesantía o indemnización a favor del trabajador despedido, para el período de desocupación.   También resulta legítima la norma cuestionada porque es una disposición que integra el Código de Trabajo, que tiene rango legal.   En cuanto al examen de idoneidad, la medida dispuesta en el artículo cuestionado resulta   apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía.  Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario,   a cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta incompatible   percibir a cargo del   mismo patrono,   el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo   período.   Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor.   Debe quedar claro que la norma cuestionada   impone únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por   concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa. Ahora bien, en el mismo sentido que expresan los informantes, la Sala estima que la norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización   evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la relación, en este caso del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante y se convierte en asalariado.“  (Sala Constitucional, resolución 7180-2005 de las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco, el subrayado no es del original)

           

De la extensa cita es posible concluir que el trabajador estatal tendrá derecho al auxilio de cesantía cuando sea despedido sin justa causa por el Estado, siendo que si es recontratado por el mismo patrono, por mandato legal se encuentra obligado a devolver las sumas recibidas por concepto de auxilio de cesantía, descontando de esas sumas el equivalente a los salarios que hubiera devengado durante el tiempo que estuvo cesante.

 

Como lo señaló la Sala Constitucional, si bien el artículo 63 de la Constitución Política establece un derecho al auxilio de cesantía, también es cierto que ese derecho no es irrestricto, sino que debe ejercerse “bajo las condiciones y limitaciones que establece la ley”.  Para el caso de los trabajadores públicos, las condiciones y limitaciones para el ejercicio del derecho al auxilio de cesantía se encuentran establecidas en el artículo 586 del Código de Trabajo y, por lo tanto, solo se permitirá el pago de las llamadas prestaciones legales cuando el trabajador se encuentre efectivamente desempleado por parte del Estado, por lo que si esa condición no se da o desaparece, debe entenderse que desaparece el supuesto de hecho que permitía el pago del auxilio de cesantía. 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, debe señalarse que al finalizar la segunda relación de empleo, sólo se podría generar el derecho a percibir el auxilio de cesantía en aquellos casos en que dicho pago fuese posible, según la normativa que regula esta segunda relación.  

Por otra parte, en lo que respecta a los funcionarios a quienes se les aplica esta prohibición de reingreso, la Procuraduría ha sido de la tesis de que el artículo 586 inciso b) resulta de aplicación a todos los trabajadores del Estado y sus instituciones.    En efecto, el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo contiene una norma general que debe ser aplicada dentro del ámbito definido por el Capítulo Único del Título VIII de aquel cuerpo normativo, y que está referido a las “Disposiciones especiales para los servidores del Estado y de sus Instituciones”, por lo que el ámbito de aplicación de la norma será el trabajador del Estado y sus Instituciones, entendido como el servidor que  “preste a aquél (Estado) o a éstas  (sus Instituciones) un servicio material; intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los pagos por planillas.  Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo.” (Artículo 585 del Código de Trabajo, lo escrito entre paréntesis no es del original).

 

Aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, tenemos que al ser los trabajadores del ICE y sus empresas trabajadores del Estado según la definición contenida en el artículo 586 ya citado, los trabajadores están sujetos a la prohibición contenida en el inciso b supra citado, por lo que al trasladarse del ICE a una de sus empresas, el servidor estará obligado a devolver el dinero que por concepto de auxilio de cesantía le fuera trasladado.

 

IV.      CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  El Instituto Costarricense de Electricidad es una empresa pública del Estado, por lo que sus trabajadores están sometidos a un régimen de empleo mixto.

 

2.                  Las sociedades anónimas del ICE creadas de conformidad con lo establecido por el artículo 5 de la Ley de Fortalecimiento, y Modernización de las Empresas Públicas del Sector Telecomunicaciones, son sociedades instrumentales, que participan de la naturaleza pública de la institución autónoma.  En razón de ello, el régimen de empleo existente en las empresas del ICE será un régimen de empleo mixto.

 

3.                  Tanto los trabajadores del ICE propiamente dicho como de sus empresas, son trabajadores del Estado, por lo que les resulta de aplicación la teoría del Estado como patrono único.

 

4.                  En aplicación de la teoría del Estado como patrono único, el traslado de un funcionario del ICE propiamente dicho a una de sus empresas, podría implicar el reconocimiento de ciertos beneficios laborales a efectos de dar continuidad a la relación de empleo.

 

5.                  No obstante lo dispuesto en el punto anterior, es claro que la definición de cuáles beneficios laborales podrían ser reconocidos en la nueva relación laboral, depende de las regulaciones laborales existentes en uno y otro ente público, de forma que sólo podría ser reconocidos aquellos beneficios que sean otorgados por la sociedad anónima a la que se traslada el funcionario.

 

6.                  La aplicación de la teoría del Estado como patrono único, hace que resulte de aplicación a los trabajadores del ICE y sus empresas, la prohibición contenida en el artículo 586 del Código de Trabajo, por lo que al trasladarse un trabajador del ICE a una de sus empresas, deberá devolver los dineros que haya recibo por concepto de auxilio de cesantía.

 

Atentamente,

 

                                                            Grettel Rodríguez Fernández

                                                            Procuradora Adjunta

 

 

 

GRF/Kjm

 

C-332-2009

 

SOCIEDADES ANÓNIMAS DEL ICE.  NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE EMPLEO.  POSIBILIDAD DE TRASLADAR A LOS EMPLEADOS DESDE EL ICE A UNA SOCIEDAD ANÓNIMA DEL ICE.  APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL ESTADO PATRONO UNICO.  APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 586 DEL CÓDIGO DE TRABAJO.

 

El Gerente General del Instituto Costarricense de Electricidad solicita el criterio de este Órgano Superior Técnico Consultivo en relación con la naturaleza jurídica de la relación de los empleados del Instituto Costarricense de Electricidad que sean trasladados a laborar a las empresas creadas por el ICE de conformidad con la autorización realizada por el artículo 5 de la Ley N. 8660, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Empresas Públicas del Sector Telecomunicaciones.  Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. Si efectivamente los empleados de dichas sociedades son considerados como funcionarios públicos, por la naturaleza jurídica del ente que las crea, ya que aunque el ICE tenga participación accionaria mayoritaria o como único socio, la empresa creada sería de una naturaleza jurídica diferenciada del ICE.

2. Si es factible a la Institución el traslado de sus funcionarios, en aras del respeto de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas de sus funcionarios, cuál sería el procedimiento a seguir?

3 Sería posible que la Institución liquide los derechos laborales de dichos funcionarios y proceda a contratarlos en dichas sociedades anónimas.  Manteniendo en éstas su condición de funcionarios públicos y así no afectar sus derechos de seguridad social y laborales dispuestos por normas especiales.

4. Bajo qué régimen laboral, se regirían las contrataciones de nuevo personal, que al efecto realicen dichas sociedades.”

 

Mediante pronunciamiento C-332-2009 del 2 de diciembre del 2009, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora Adjunta, da respuesta a la consulta planteada, concluyendo lo siguiente:

 

1.                  El Instituto Costarricense de Electricidad es una empresa pública del Estado, por lo que sus trabajadores están sometidos a un régimen de empleo mixto.

 

2.                  Las sociedades anónimas del ICE creadas de conformidad con lo establecido por el artículo 5 de la Ley de Fortalecimiento, y Modernización de las Empresas Públicas del Sector Telecomunicaciones, son sociedades instrumentales, que participan de la naturaleza pública de la institución autónoma.  En razón de ello, el régimen de empleo existente en las empresas del ICE será un régimen de empleo mixto.

 

3.                  Tanto los trabajadores del ICE propiamente dicho como de sus empresas, son trabajadores del Estado, por lo que les resulta de aplicación la teoría del Estado como patrono único.

 

4.                  En aplicación de la teoría del Estado como patrono único, el traslado de un funcionario del ICE propiamente dicho a una de sus empresas, podría implicar el reconocimiento de ciertos beneficios laborales a efectos de dar continuidad a la relación de empleo.

 

5.                  No obstante lo dispuesto en el punto anterior, es claro que la definición de cuáles beneficios laborales podrían ser reconocidos en la nueva relación laboral, depende de las regulaciones laborales existentes en uno y otro ente público, de forma que sólo podría ser reconocidos aquellos beneficios que sean otorgados por la sociedad anónima a la que se traslada el funcionario.

 

6.                  La aplicación de la teoría del Estado como patrono único, hace que resulte de aplicación a los trabajadores del ICE y sus empresas, la prohibición contenida en el artículo 586 del Código de Trabajo, por lo que al trasladarse un trabajador del ICE a una de sus empresas, deberá devolver los dineros que haya recibo por concepto de auxilio de cesantía.