Opinión Jurídica : 106 - del 29/10/2009

29 de octubre, 2009

OJ-106-2009

 

 

Licenciado

Bienvenido Venegas Porras

Diputado

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio DBVP-MA-455-2009 de 1 de octubre último, por medio del cual consulta en relación con las competencias de la Junta Administrativa y de la Dirección General reguladas en la nueva Ley de Migración y Extranjería. En su consulta expresa Ud. la duda sobre la posible existencia de duplicidades en la atribución de competencias, así como posibles omisiones. En todo caso, señala la ausencia de claridad en las disposiciones referentes a la organización administrativa y a la materia presupuestaria.

 

            Tanto en la Opinión Jurídica N° OJ-064-2007 de 9 de julio de  2007 como en la OJ-47-2009 de 25 de mayo, 2009, la Procuraduría General evidenció la existencia de problemas de técnica legislativa visibles en el proyecto de Ley de Migración y Extranjería que ha dado origen a la Ley N° 8764 de 19 de agosto de 2009, nueva Ley General de Migración y Extranjería. En la última de dichas Opiniones Jurídicas se confirmó la existencia de problemas de organización y de duplicidad de funciones entre la Dirección de Migración y la Junta Administrativa. Problemas que no fueron solucionados en el trámite legislativo y que, por ende, persisten. De allí que no sea de extrañar las dudas en orden a la competencia específica para administrar el presupuesto y sobre la relación entre Junta Administrativa y Dirección General, a lo cual nos referiremos de seguido.

 

 

A.-       LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos que la Administración consultante debe cumplir. Entre ellos:

 

·                                              Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

 

·                                              Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

 

·                                              Las consultas no deben versar sobre casos concretos

 

·                                              Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

·                                              La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Interesa aquí el primer punto: la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Hecha esa aclaración, como una forma de colaboración con las funciones que el ordenamiento atribuye a los señores Diputados, entramos a pronunciarnos respecto de lo solicitado.

 

 

B.-       UNA ESTRUCTURA DUAL

 

            En materia de migración y extranjería, el legislador ha modificado las reglas de organización de los órganos con desconcentración administrativa y personalidad jurídica instrumental que tradicionalmente han imperado respecto de organismos del Estado. Si observamos la organización administrativa del Poder Ejecutivo, podemos ver que se ha propiciado la creación de organismos desconcentrados de los ministerios, organismos integrados por varios órganos, normalmente un órgano colegiado y un órgano ejecutivo. De atribuirse personalidad jurídica instrumental esta corresponde al órgano colegiado o bien, al propio organismo. Importa resaltar que ese órgano colegiado es parte de la estructura administrativa que se desconcentra, un órgano de esta, solo que con personalidad instrumental. Dada esa circunstancia, se comprende que el Director Ejecutivo ejerza funciones en relación con el órgano colegiado persona jurídica instrumental. Y es que Director Ejecutivo y órgano colegiado no son sino órganos del órgano desconcentrado.

 

            Esta forma de estructura no se sigue en materia de migración y extranjería. La Dirección General de Migración y Extranjería es un órgano desconcentrado del Ministerio de Gobernación según resulta del artículo 12 de la nueva Ley:

 

“La Dirección General de Migración y Extranjería, que para los efectos de la presente Ley se denomina Dirección General, será un órgano de desconcentración mínima adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía; además, será el ejecutor de la política migratoria que dicte el Poder Ejecutivo, con las competencias y las funciones que le señalan la presente Ley y su Reglamento”.

 

            Esta Dirección General está a cargo de un Director General y un Subdirector General.

 

            Ciertamente, la Ley establece y regula un órgano colegiado: la Junta Administrativa. Importa recalcar, empero, que esta no es un órgano de la Dirección General, sino que ha sido creada directamente como órgano desconcentrado del Ministerio de Gobernación y Policía, artículo 246:

 

“ARTÍCULO 246.-

Créase la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería, en adelante denominada la Junta Administrativa.  La Junta Administrativa tendrá desconcentración mínima del Ministerio de Gobernación y Policía y contará con personalidad jurídica, instrumental y presupuestaria, para administrar el presupuesto de la Dirección General, el Fondo de Depósitos de Garantía, el Fondo Especial de Migración y el Fondo Social Migratorio, creados mediante esta Ley, así como para adquirir bienes y servicios, y suscribir los contratos respectivos; todo para el cumplimiento de los fines de la Dirección General, de conformidad con la presente Ley”.

 

            Ergo, en materia de migración y extranjería el Ministerio de Gobernación y Policía cuenta con dos órganos desconcentrados, ninguno de los cuales es parte del otro. Ambos son órganos del Ministerio al mismo nivel. Esta situación estaba presente en el proyecto de ley que fue sometido a conocimiento de esta Procuraduría. Ante esa situación, en la OJ-047-2009 indicamos:

 

“No obstante, al emitirse la Ley de Migración se modifica esa práctica porque se crea la Dirección General de Migración y Extranjería como órgano desconcentrado del Ministerio de Gobernación y Policía,  órgano que se estructura fundamentalmente en el Director Ejecutivo y en el Consejo Nacional de Migración. Este órgano colegiado, de carácter interinstitucional asume fundamentalmente labores de asesoría en legislación y política migratoria, sin que participe en forma alguna en la administración y gestión migratoria.

Empero, a la par de la Dirección General en el seno del Ministerio de Gobernación se establece otro órgano colegiado con competencias esencialmente administrativas, no políticas. Esta es la Junta Administrativa, que se crea directamente, repetimos, como un órgano desconcentrado del Ministerio pero que no se inserta en la estructura orgánica de la Dirección, aunque sí ejerce funciones sobre esta. 

De esa forma en este ámbito y en el estado actual del ordenamiento, tenemos una órgano desconcentrado llamado Dirección General que fiscaliza el ingreso y egreso de las personas, la permanencia de las personas extranjeras, autoriza o rechaza la solicitudes de ingreso de extranjeros en los supuestos de ley o conforme la política migratoria, registra el movimiento internacional de las personas, realiza funciones de inspección y control a efecto de aplicar la normativa migratoria, formula planes, programas y proyectos presupuestarios para que sean aprobados por el Poder Ejecutivo y, en general, ejecuta la política migratoria del país. Es así la Dirección como unidad administrativa la competente para adoptar una serie de actuaciones referidas a la materia migratoria y, en particular, en relación con los extranjeros que deseen ingresar o permanecer en el territorio costarricense. Asimismo, asume funciones de carácter financiero como es el fijar el monto real de los depósitos de garantía de las personas extranjeras que ingresen al país y permanezcan en él, ya sea como residente permanente, residente temporal, estudiante, trabajadoras de ocupación específica o como no residente.

Pero, además, a nivel legal se ha creado en el Ministerio un órgano colegiado, la Junta Administrativa. Órgano desconcentrado al que se le atribuye personalidad jurídica instrumental. El artículo 242 vigente caracteriza la Junta Administrativa como un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Gobernación y Policía, por lo que no es una estructura que se inserte dentro de la Dirección. A ese órgano se le otorga “personería jurídica instrumental y presupuestaria” para un fin determinado: administrar el presupuesto de la Dirección y de los fondos especial y específicos creado para la ley, pudiendo adquirir bienes y servicios, suscribir contratos, todo para el cumplimiento de los fines de la Dirección General.

Conforme dicha redacción, al interno del Ministerio de Gobernación tenemos dos órganos separados, uno de los cuales debe administrar el presupuesto del otro. Administración que se justificaría si la Junta Administrativa fuera parte de la Dirección General, como sucede en otras direcciones generales, verbigratia la de la Imprenta Nacional”.

 

            Precisamente porque la Junta Administrativa es directamente un órgano del Ministerio y no un órgano de la Dirección General, el Director General no es el órgano ejecutivo de la Junta Administrativa y no se ha dispuesto que tenga como una de sus funciones el ejecutar los acuerdos de la Junta Directiva. Asimismo, esta situación explica que si bien el Director General es el representante  de la Dirección General de Migración y Extranjería no se haya establecido que sea el representante legal de la Junta Administrativa, persona instrumental. Aspectos a los cuales se refiere Ud. en los puntos 3 y 5 de su consulta. 

 

            Va de suyo, por demás, que si la Junta Administrativa no es un órgano de la Dirección General sino del Ministerio, no puede considerarse el superior jerárquico de la Dirección General y ello incluso para aspectos administrativo-financieros. En efecto, ninguna disposición de la Ley permite llegar a una conclusión en ese sentido.  Por consiguiente, mal podría la Junta girar órdenes a la Dirección General. Nótese que el artículo 248 no contiene ninguna disposición que atribuya tal poder. La posibilidad de solicitar información sobre la ejecución presupuestaria no puede ser conceptuada como la atribución de una competencia para girarle órdenes a la Dirección General (punto 5 de su consulta). Pero, además, debe tomarse en cuenta que el Director General es el superior jerárquico de la Dirección General según preceptúa expresamente el artículo 14, primer párrafo, de la Ley:

 

“Quien ocupe la Dirección General y la Subdirección General de Migración y Extranjería, que para los efectos de la presente Ley se denominan director general y subdirector general, serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento del ministro o la ministra de Gobernación y Policía.  El director general y el subdirector general serán los representantes de la Dirección General, deberán ser profesionales con el grado mínimo de licenciatura, debidamente incorporados al colegio profesional respectivo, cuando la carrera así lo exija, y ser de reconocida solvencia moral.  El director general será el superior jerárquico de la Dirección General y el funcionario competente para ejercer y coordinar las funciones de ese órgano.  El subdirector general desempeñará las tareas específicas que le asigne el director general y lo sustituirá durante sus ausencias temporales”. La cursiva no es del original.

 

            Se sigue de lo expuesto que la Junta Administrativa no puede ejercer respecto de la Dirección General ninguno de los poderes propios del jerarca (artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública). Lo que excluye la posibilidad del ejercicio de un poder de mando y de un poder disciplinario respecto del personal de la Dirección General. En ese sentido, este personal –incluido el Director General- no está en situación de subordinación jurídica respecto de la Junta Administrativa. Un poder disciplinario en manos de la Junta Administrativa sólo sería posible en caso de tener personal subordinado, de apoyo para el cumplimiento de sus funciones. Aspecto que, ciertamente, no fue regulado en la Ley.

 

            Cabe decir, al respecto, que ese personal de apoyo resulta indispensable para una persona jurídica instrumental, encargada de administrar el presupuesto que le ha sido autorizado. El problema de la Junta Administrativa que nos ocupa es que la Ley  ha restringido sustancialmente las facultades intrínsecas en la personalidad instrumental.

 

 

C.-       LAS COMPETENCIAS EN MATERIA PRESUPUESTARIA

 

            De la consulta se deriva que existe una duda sobre la existencia de duplicidades en materia presupuestaria. Por lo que se pregunta si “existe separación de funciones” y cuáles corresponden a la Dirección General y cuáles a la Junta Administrativa.

 

            Dispone el artículo 248 de la nueva Ley de Migración:

 

“ARTÍCULO 248.-

Serán funciones de la Junta Administrativa:

1)    Formular los programas de inversión, de acuerdo con las necesidades y previa fijación de prioridades de la Dirección General.

2)    Recibir donaciones de entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, y contratar.

3)    Autorizar bienes y servicios; autorizar la suscripción de los contratos respectivos para el cumplimiento de los fines de la Dirección General, de conformidad con la presente Ley.  Autorizar la apertura de fideicomisos.

4)    Aprobar los planes y proyectos que le presenten las diferentes unidades administrativas de la Dirección General, a efecto de mejorar su funcionamiento.

5)    Solicitar informes de la ejecución presupuestaria, a las diferentes unidades administrativas de la Dirección General, cuando lo considere conveniente.

6)    Administrar el Fondo Social Migratorio, según el artículo 242 de la presente Ley.

7)    Las demás funciones que determine el Reglamento de la presente Ley”

 

            Si bien este artículo guarda mucha similitud con lo que dispone el artículo 244 de la Ley de Migración vigente en materia de competencias generales de la Junta Administrativa, lo cierto es que hay cambios sustanciales en los incisos 3 y 6.  Con la Ley vigente se establece que la Junta adquiere bienes y servicios y suscribe los contratos respectivos para el cumplimiento de los fines de la Dirección General. Es decir, tiene la facultad de contratar, lo que se comprende porque la Junta es persona instrumental. La administración de un presupuesto conlleva la facultad de contratar, adquiriendo los bienes y servicios que se financian con dicho presupuesto.

 

Pero, la nueva Ley limita la Junta  a “autorizar bienes y servicios”. Por defectos de técnica legislativa no se indica que se trata de autorizar la compra o adquisición de bienes y servicios, pero ese es el sentido de la norma. Además, la Junta Administrativa no suscribe los contratos, función que se complica en un órgano colegiado sin personero legal, sino que autoriza la suscripción de contratos. Si bien  no se indica a quién puede autorizar para suscribir los contratos, cabe entender que puede autorizar a distintas unidades administrativas de la Dirección General. En efecto, si la ejecución presupuestaria está a cargo de diferentes unidades administrativas, es comprensible que esa ejecución pueda implicar contratación y, por ende, que pueda autorizarse a esas unidades a suscribir contratos administrativos. 

 

La restricción a la facultad de contratar permite cuestionar la atribución de personalidad instrumental a favor de la Junta Administrativa. Nótese que la Dirección General no es un órgano de la Junta Administrativa, carece de personalidad instrumental pero le corresponde no solo proponer los proyectos y programas que serán financiados, sino la ejecución presupuestaria y, por ende, la posibilidad de contratar.

 

Por otra parte, el inciso 3 le encarga a la Junta autorizar la apertura de fideicomisos. Autorización que implica que los recursos no serán administrados directamente por la Junta Administrativa.

 

            En efecto, no todos los recursos de la Dirección General de Migración son administrados por la Junta Administrativa. Como es sabido, la Ley autoriza la constitución de fideicomisos para administrar los fondos que crea. La constitución de esos fideicomisos es autorizada por la Junta y quien comparece a constituirlos es el Director General, artículo 13, inciso 11. Este aspecto es particularmente importante en tratándose del Fondo Especial de Migración, ya que este Fondo tiene como objeto el financiamiento de la actividad de la Dirección General y el Fondo Social Migratorio. Dispone el numeral 235:

 

“ARTÍCULO 235.-

Los recursos del Fondo Especial de Migración serán destinados a cubrir los gastos corrientes y de capital de la Dirección de Migración y Extranjería, en forma adicional al presupuesto ordinario y extraordinario otorgado por el Ministerio de Hacienda”.

 

            En el tanto en que el Fondo se administra mediante un fideicomiso operativo, artículo 233, eso significa que la Junta no lo administra directamente y, por consiguiente, que le escapa parte de la gestión en orden a los gastos corrientes y de capital de la Dirección General. Se comprende, entonces, que la función de la Junta respecto de este Fondo sea la del control, en los términos del artículo 236:

 

“ARTÍCULO 236.-

La Junta Administrativa será el órgano competente para fiscalizar el uso y la administración del Fondo Especial de Migración, sin perjuicio de las competencias que sobre fiscalización realiza la Contraloría General de la República”.

 

Competencia de fiscalización que también asume la Junta en tratándose del Fondo Social  Migratorio:

 

“ARTÍCULO 245.-

La Junta Administrativa será el órgano competente para fiscalizar el uso y la administración del Fondo Social Migratorio, sin perjuicio de las competencias que sobre fiscalización realice la Contraloría General de la República”.

 

Fondo que también se administra mediante fideicomisos, artículo 241. Procede recordar que si bien este Fondo se establece para apoyar el proceso de integración social de la población migrante en los servicios nacionales de migración, salud, educación, seguridad y justicia y atender necesidades humanitarias de repatriación de costarricenses en el exterior, artículo 242, lo cierto es que una parte de sus recursos se destina a la Dirección General de Migración y Extranjería para cubrir gastos corrientes y de capital, en forma adicional al presupuesto ordinario y extraordinario de la República, artículo 243.

 

Ahora bien, se consulta respecto del procedimiento para la inversión de los recursos del Fondo Social Migratorio. En particular, si serán transferidos para su ejecución por las instituciones responsables de las áreas indicadas en la ley o si serán invertidos por la Junta conforme lo dispuesto en el artículo 248.6.

 

Procede señalar la existencia de contradicciones en orden a la administración del Fondo Social Migratorio. Como se deriva de la norma transcrita, el artículo 248, inciso 6) de la Ley atribuye a la Junta Administrativa administrar el Fondo Social Migratorio. Si nos atuviéramos a esa norma, la Junta sería la encargada de disponer y manejar ese Fondo. Posibilidad que resulta inexistente en virtud de otras disposiciones de la Ley. En primer lugar, ya la Ley definió el destino de los recursos, por lo que la ejecución de esos recursos no corresponde a la Junta Administrativa. Luego, el artículo 241 ha establecido que el Fondo es administrado por un fideicomiso operativo. Por consiguiente, es al fiduciario a quien corresponde administrar los recursos del Fondo. En tercer término, el artículo 245 de la Ley reserva a la Junta Administrativa la fiscalización del uso y administración del Fondo. Si la Junta fiscaliza la administración, es precisamente porque no administra el Fondo. De modo que no le corresponde la función de administrarlo, como podría derivarse del artículo 248, inciso 6 de la Ley.

 

La contradicción no se limita a las funciones de la Junta Administrativa, sino que también comprende la Dirección General. De acuerdo con el numeral 13, inciso 21 de la Ley, el Director General tiene entre sus funciones la de “definir y ejecutar los proyectos de integración financiados por el Fondo Especial de Migración y el Fondo Social Migratorio”. De acuerdo con lo cual, la Dirección definiría cuáles son los proyectos que pueden ser financiados. Empero, esa facultad implicaría que le corresponde la administración de los recursos de los Fondos, labor que no le ha sido asignada y particularmente, implicaría que los proyectos de integración social que deben ser financiados por el Fondo Social Migratorio serán elaborados por la Dirección General. Facultad que no se compagina con el destino dispuesto por la Ley para esos recursos.

 

En efecto, la Ley ha dispuesto expresamente el destino de los recursos del Fondo Social Migratorio. Los organismos que se indica en el artículo 242 tienen un derecho a recibir los porcentajes que allí se indican. Puesto que los recursos no pueden ser girados directamente, se sigue que el fideicomiso tendría que presupuestar los recursos correspondientes para luego transferirlos a los beneficiarios. Va de suyo, por demás, que ni la Dirección de Migración ni la Junta Administrativa podrían ejecutarlos directamente. Sencillamente, entre las competencias sustanciales de estos órganos no está ni la educación, ni la salud ni la seguridad o la integración comunal. Corresponde a los organismos beneficiarios del destino específico definir los programas que realizarán para la integración de los migrantes, todo dentro del ejercicio de su competencia, la cual excede la técnica de la Dirección General de Migración.

 

Pregunta Ud. a quién debe transferirse el 20% destinado a infraestructura y apoyo educativo del Sistema de Educación Pública. Este porcentaje debe ser transferido a favor del Ministerio de Educación Pública, a efecto de que se presupueste y se destine a infraestructura y actividades que permitan la integración de la población migrante en el sistema de educación pública. Estima la Procuraduría que este destino está dirigido fundamentalmente al proceso de educación formal. En primer término, porque se habla de apoyo educativo. En segundo término, porque el interés es la integración educativa y no la formación para la  integración laboral, aspecto a lo cual tiende el INA. El ámbito laboral de la población migrante no es objeto de financiamiento del Fondo Social Migratorio. Por consiguiente, debe entenderse que se trata de un destino para proyectos del Ministerio de Educación Pública, responsable del sistema de educación en el país y, por ende, de proporcionar educación a la población costarricense o extranjera que requiera tal servicio.

 

Consulta Ud. por qué la Dirección General y la Junta Administrativa se financian a través de asignaciones presupuestarias autorizadas en la Ley de Presupuesto. El fundamento de ese financiamiento deriva del hecho mismo de que la Dirección de Migración y Extranjería y la Junta Administrativa son órganos del Ministerio de Gobernación y Policía, pero igualmente debe tomarse en cuenta que el control migratorio y demás funciones en esta materia son potestades de imperio que no pueden sino corresponder al Estado. De allí la obligación estatal de su financiamiento. Resulta claro, por demás, que la asignación que contemple la Ley de Presupuesto a favor de la Dirección General debe ser administrada por la Junta, en virtud de lo dispuesto por el artículo 248.

 

Esa administración debería comprender, ciertamente, toda actividad instrumental tendiente a la ejecución de los recursos presupuestarios. No obstante, como ya se ha indicado, la Junta autoriza las compras de bienes y servicios y los contratos no son suscritos por ella. Asimismo, debe tomarse en cuenta que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley, el Director General es el superior jerárquico de la Dirección General. En razón de esa jerarquía y en ausencia de una norma que atribuya expresamente esa facultad a otro órgano, se sigue que le corresponde al Director General realizar los nombramientos con el presupuesto de la Dirección. En el entendido de que los nombramientos que correspondan al Presupuesto Nacional se sujetan a las reglas del Servicio Civil.

 

Es por ello que en la OJ-047-2009 indicamos:

 

“Luego, cabría cuestionarse si dado que el presupuesto es de la Dirección, órgano al que se le reconoce facultad para adquirir bienes y servicios y suscribir los contratos necesarios para el cumplimiento de sus fines, no debería ser la Dirección General la titular de la personalidad jurídica instrumental. En último término, cabría cuestionarse cuál es la necesidad de la Junta Administrativa si es la Dirección General la que fija las prioridades de inversión, adquiere bienes y servicios, celebra otros contratos y ejecuta el presupuesto.

Y es que la Junta Administrativa, persona jurídica instrumental, no tiene un presupuesto propio. No existe en el actual artículo 244 ni en el propuesto artículo 245 una competencia para formular un presupuesto. Y si vemos el actual artículo 240, lo cierto es que el presupuesto es el de la Dirección General”.

 

Cabría decir, entonces, que los recursos con que cuenta la Junta son sólo los que se le asignen directamente en la Ley de Presupuesto.

 

Nótese, por demás, que el ejercicio de las pocas funciones que le corresponden a la Junta Administrativa puede verse obstaculizado por la forma en que se integra dicho Colegio. La Junta se integra con funcionarios administrativos de la Dirección, lo que es susceptible de generar conflictos de intereses. El jefe de Planificación Institucional, el Director Regional y el Director Administrativo-Financiero de la Dirección General participan en la ejecución del presupuesto. Una ejecución que es fiscalizada por la Junta Administrativa. Situación que puede generar conflictos de intereses y entrabar el buen funcionamiento tanto de la Dirección como de la Junta, así como lesionar el deber de probidad que rige la función pública.

 

 

CONCLUSIÓN:

 

Conforme lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       De acuerdo con la  Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764 de 19 de agosto de 2009, tanto la Junta Administrativa como la Dirección General de Migración y Extranjería son órganos desconcentrados del Ministerio de Gobernación y Policía. Por consiguiente, la Junta Administrativa no es un órgano de la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

2.-       El Director General de Migración y Extranjería es uno de los integrantes de la Junta Administrativa, sin que pueda ser considerado el  órgano ejecutivo de la Junta. En ese sentido, no se le ha atribuido como función el ejecutar los acuerdos de la Junta Directiva.

 

3.-       La Ley de Migración no establece quién es el representante legal de la Junta Administrativa, persona jurídica instrumental, ya que solo atribuye al Director General la representación de la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

4.-       Entre la Junta Administrativa y la Dirección General de Migración y Extranjería no existe relación de jerarquía, lo que se explica porque ambos son órganos desconcentrados del Ministerio de Gobernación y Policía. Por consiguiente, la Junta Administrativa no está facultada para dar órdenes a la Dirección General ni para sancionar un posible incumplimiento de éstas. De acuerdo con la Ley, el jerarca de la Dirección General es el Director General.

 

5.-       En su condición de órganos del Ministerio de Gobernación y Policía, tanto la Junta Administrativa como la Dirección General pueden ser financiadas por partidas presupuestarias autorizadas por la Ley de Presupuesto.

 

6.-       La administración del presupuesto de la Dirección General corresponde a la Junta Administrativa. No obstante, la ejecución compete a órganos de la Dirección General.

 

7.-       La Junta aprueba los proyectos y programas que sean presentados por la Dirección General, autoriza la adquisición de bienes y servicios por parte de la Dirección y la suscripción de contratos administrativos.

 

8.-       Corresponde a la Junta Administrativa fiscalizar el uso y administración del Fondo Especial de Migración y el Fondo Social Migratorio, los cuales son administrados por medio de fideicomisos autorizados por la Junta. No obstante, la Ley no dispone cómo se realizará esa fiscalización.

 

9.-       Dado que el artículo 242 de la Ley establece el destino de los recursos del Fondo Social Migratorio, corresponde a los beneficiarios de los mismos ejecutar los programas que permitan el cumplimiento de los fines de integración dispuestos por la Ley.  Para ese efecto, deberán serle transferidos los recursos que les correspondan.

 

10.-     El porcentaje que corresponde al Sistema de Educación Pública debe ser girado a favor del Ministerio de Educación Pública, a efecto de que se financie la infraestructura y el apoyo educativo necesarios para los planes de integración educativa.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

 

                                                                                Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                                Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc

 

 

 

OJ-106-2009

 

DIRECCION GENERAL DE MIGRACION Y EXTRANJERIA. JUNTA ADMINISTRATIVA. PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL. FACULTAD DE CONTRATAR. DIRECTOR GENERAL. REPRESENTACION LEGAL.  ADMINISTRACION DE RECURSOS FINANCIEROS. FONDO SOCIAL MIGRATORIO. FONDO ESPECIAL DE MIGRACION.

 

El Diputado Bienvenido Venegas Porras, en oficio DBVP-MA-455-2009 de 1 de octubre 2009, consulta en relación con las competencias de la Junta Administrativa y de la Dirección General reguladas en la nueva Ley de Migración y Extranjería. En su consulta expresa Ud. la duda sobre la posible existencia de duplicidades en la atribución de competencias, así como posibles omisiones. En todo caso, señala la ausencia de claridad en las disposiciones referentes a la organización administrativa y a la materia presupuestaria.

 

            La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, emita la Opinión Jurídica OJ-106-2009 de 29 de octubre de 2009, en la que concluye que:

 

1-.       De acuerdo con la  Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764 de 19 de agosto de 2009, tanto la Junta Administrativa como la Dirección General de Migración y Extranjería son órganos desconcentrados del Ministerio de Gobernación y Policía. Por consiguiente, la Junta Administrativa no es un órgano de la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

2-.       El Director General de Migración y Extranjería es uno de los integrantes de la Junta Administrativa, sin que pueda ser considerado el  órgano ejecutivo de la Junta. En ese sentido, no se le ha atribuido como función el ejecutar los acuerdos de la Junta Directiva.

 

3-.       La Ley de Migración no establece quién es el representante legal de la Junta Administrativa, persona jurídica instrumental, ya que solo atribuye al Director General la representación de la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

4-.       Entre la Junta Administrativa y la Dirección General de Migración y Extranjería no existe relación de jerarquía, lo que se explica porque ambos son órganos desconcentrados del Ministerio de Gobernación y Policía. Por consiguiente, la Junta Administrativa no está facultada para dar órdenes a la Dirección General ni para sancionar un posible incumplimiento de éstas. De acuerdo con la Ley, el jerarca de la Dirección General es el Director General.

 

5-.       En su condición de órganos del Ministerio de Gobernación y Policía, tanto la Junta Administrativa como la Dirección General pueden ser financiadas por partidas presupuestarias autorizadas por la Ley de Presupuesto.

 

6-.       La administración del presupuesto de la Dirección General corresponde a la Junta Administrativa. No obstante, la ejecución compete a órganos de la Dirección General.

 

7-.       La Junta aprueba los proyectos y programas que sean presentados por la Dirección General, autoriza la adquisición de bienes y servicios por parte de la Dirección y la suscripción de contratos administrativos.

 

8-.       Corresponde a la Junta Administrativa fiscalizar el uso y administración del Fondo Especial de Migración y el Fondo Social Migratorio, los cuales son administrados por medio de fideicomisos autorizados por la Junta. No obstante, la Ley no dispone cómo se realizará esa fiscalización.

 

9-.       Dado que el artículo 242 de la Ley establece el destino de los recursos del Fondo Social Migratorio, corresponde a los beneficiarios de los mismos ejecutar los programas que permitan el cumplimiento de los fines de integración dispuestos por la Ley.  Para ese efecto, deberán serle transferidos los recursos que les correspondan.

 

10-.     El porcentaje que corresponde al Sistema de Educación Pública debe ser girado a favor del Ministerio de Educación Pública, a efecto de que se financie la infraestructura y el apoyo educativo necesarios para los planes de integración educativa.