Dictamen : 272 - del 02/10/2009

C-272-2009

2 de octubre del 2009

 

Ingeniero

Alejandro Molina Solís

Director Ejecutivo

Consejo Nacional de Vialidad

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 29 de abril del 2009, asignado a mi despacho en el mes de setiembre y   en el cual nos consulta sobre el rubro denominado jornada extraordinaria. Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

A.    “¿Cuál es la definición [de jornada extraordinaria] que debe ser utilizada en el manual a efecto sea emitido de acuerdo con el ordenamiento jurídico?...

 

B.      ¿Es posible para la Administración el realizar el reconocimiento  del tiempo servido por un funcionario de forma extraordinaria, antes del inicio de la jornada ordinaria de trabajo?...”

 

C.    ¿Se puede realizar el pago de horas extra si se trabajan fuera de la jornada máxima de doce horas y en caso afirmativo si la cancelación debe ser en dinero o en compensación de tiempo?

 

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, es importante acotar que conjuntamente con el oficio mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se adjunto el oficio número DJC-02-0499-2009 del 03 de abril del 2009, emitido por la  licenciada Gabriela Trejos Amador, en su condición de Directora Jurídica a.i del consultante y concluyó:

 

“A.-… La definición de “Jornada Extraordinaria“que se debe utilizar debe ser la que consta en el Código de Trabajo… y no la del Decreto Ejecutivo No 32333, que constituye una norma de rango inferior según lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública (Ley No 6227).

 

B.- La jornada extraordinaria será aquella en la que el funcionario preste sus servicios más allá del tiempo de duración de la jornada ordinaria, sin que se establezca que esta debe ser solamente posterior a la culminación de la jornada ordinaria. De hecho, el no reconocer ese tiempo extraordinario podría hacer incurrir a la Administración de (sic) un enriquecimiento ilícito y a costa de sus funcionarios.”

 

C.-. Es posible el reconocimiento de la jornada extraordinaria que se labora después de las doce horas dispuestas por el ordenamiento jurídico.

 

 

II.-SOBRE LA JORNADA ORDINARIA Y EXTRORDINARIA.

 

En atención a la consulta planteada, conviene en primer término realizar un análisis de estas figuras, su significado, características y el desarrollo legal y doctrinario de las que han sido objeto, para así tener mayor claridad de la naturaleza jurídica que ostentan.

 

Sobre este particular, esta Procuraduría, se ha pronunciado, al sostener:

 

“…Este Despacho en forma reiterada y a tenor, fundamentalmente, de los artículos 58 constitucional, 136 y 139 del Código de Trabajo, ha señalado que la jornada extraordinaria de trabajo es de carácter excepcional y temporal, en virtud de las tareas especiales e imprevistas que se suscitan en la Administración Pública o en la privada, las cuales resultan ser de naturaleza ocasional a las labores ordinarias, según sea el caso. En ese sentido, esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-047 de 20 de febrero del 2003, ha explicado ampliamente:

 

“…téngase presente que el reconocimiento de las denominadas "horas extra", nace cuando se supera la jornada laboral ordinaria y se trabaja en jornada extraordinaria. A este efecto, consideramos conveniente examinar lo establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con la jornada laboral que se encuentra instaurada en nuestro medio. Establece el artículo 58 de nuestra Constitución Política, los períodos de tiempo máximo que deben comprender la jornada laboral ordinaria, tanto diurna como nocturna, así como el reconocimiento salarial que tiene que hacerse en el caso de la jornada extraordinaria, definiendo al respecto que:

 

"ARTICULO 58.-

 

La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley."

(El destacado no es del texto original)

 

En concordancia con dicho precepto constitucional, el Código de Trabajo, en su numeral 136 dispone:

 

"ARTICULO 136.-

 

La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.”

 

De acuerdo a las normas de cita, en cuanto a jornadas laborales se refiere, se denota la existencia de la jornada ordinaria laboral diurna (que se realiza entre las cinco y las diecinueve horas), la jornada ordinaria de trabajo nocturna (comprende entre las diecinueve y las cinco horas), la jornada mixta (combinación de las dos anteriores, y que de acuerdo al numeral 138 del Código Laboral no puede exceder de siete horas) y la jornada extraordinaria, que según el artículo 139 del mismo Código, es "El trabajo efectivo que se ejecuta fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte(...)".

Es importante tener en consideración, que el constituyente y el legislador se han preocupado por regular los límites de tiempo máximos que deben comprender las jornadas laborales, según se trate de un tipo u otro. Y ello, en cuanto a que, según palabras del tratadista Juan Pozzo, "…la limitación de las horas de la labor se funda, no sólo en razones de orden ético –humanización de las condiciones de trabajo-, sino también en razones de orden social –conservación de la salud de quienes trabajan- y en razones económicas: obtener la mayor capacidad de producción del individuo, sin que experimente el agotamiento de prolongadas jornadas…" (Pozzo, Juan D., Derecho del Trabajo, Bs. As. Ediar, 1948, T II, p.111.)

 

No obstante lo anotado, debe tenerse presente que el Código de Trabajo, en concordancia con lo dispuesto por el precepto constitucional supra citado, establece algunas excepciones a las normas dichas, citando al respecto el numeral 139 de dicho Cuerpo Normativo, que dispone:

 

"ARTICULO 139 .-

 

El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.

 

No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.

 

El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria."

 

(Así reformado por Ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944, artículo 1º). (El destacado es nuestro).

 

Con respecto a la jornada extraordinaria, se denota que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores.

 

En esos términos, es que se ha pronunciado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992, al indicar que:

 

"La mayor parte de la doctrina, considera que la prolongación de la jornada de trabajo, debe obedecer a una necesidad imperiosa de parte de la empresa. Se trata de una circunstancia excepcional, derivada de una situación específica que la amerite, de ahí que no cabe convertirlas en habituales con la burla consiguiente de la jornada ordinaria, que se estableció respondiendo a necesidades de orden público, interés social y en defensa de la salud del trabajador (…). Tal y como se señaló en los considerandos precedentes, las horas extra no constituyen una obligación patronal, pues la misma se origina en una situación excepcional y transitoria, y una vez desaparecida, el trabajador se mantiene prestando la jornada ordinaria inicialmente pactada, sin que pueda alegarse algún derecho en ese sentido ".

 

Del análisis anterior se denota, que en nuestro Ordenamiento Jurídico se encuentran reguladas, en forma expresa, las diferentes clases de jornadas laborales que existen, siendo que en el supuesto de la jornada extraordinaria, su reconocimiento se establece para los casos en que el trabajo efectivo se realiza fuera de los límites que la misma legislación establece para cada tipo de jornada, o bien, cuando se excede la jornada inferior a éstos, que se haya pactado contractualmente.”

 

Como puede verse, a partir de nuestra normativa constitucional se tutela la jornada ordinaria de trabajo, siendo que la diurna no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana; y la nocturna no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. Naturalmente y de acuerdo con la autorizada doctrina ius laboralista que se señala en el texto transcrito, estos límites de  jornadas laborales tienen su razón de ser en el ordenamiento jurídico, pues de lo que se trata es de proteger la salud del trabajador o empleado, así como su núcleo social, cultural o familiar que lo liga en la vida cotidiana. Tema que ha sido vastamente tratado por los estudiosos del Derecho de Trabajo y otras ciencias, por la gran importancia que ese concepto tiene en cualquier sociedad civil, tal y como lo explica Cabanellas  cuando dice:

 

“Señala Montenegro que los descansos del trabajador son los períodos durante los cuales suspende sus tareas para holgar, urgido por necesidades fisiológicas y sociales y que le sirven para reparar energías, así como para cumplir deberes familiares, culturales, sociales, éticos, religiosos y de otra índole. En el aspecto físico, el descanso responde a un imperativo fisiológico, ya que para el ser humano es necesario interrumpir  de vez en cuando sus actividades para reponer las energías consumidas en un trabajo anterior;  en el orden cultural y del esparcimiento, la cesación periódica en el trabajo le permite al trabajador el empleo de su inteligencia o el de sus sentimientos en obras recreativas  o educadoras; en el aspecto familiar, el reposo periódico permite que el trabajador, al estar más tiempo junto a los suyos, pueda cuidar de quienes de él dependen, y contribuir a darle mayor realce a la vida hogareña; en el orden religioso, el descanso constituye para muchas religiones una obligación, cual es la de santificar las fiestas; por último, como señala García Oviedo,  al Estado le interesa que su población no degenere , y para ello ha de evitar el desgaste que en todo organismo físico produce un régimen de trabajo sin reposo, tocándole velar por la raza, sustrayendo a sus miembros de todo lo que pueda debilitarla; le interesa al Estado que el nivel de cultura no descienda, sino que aumente, procurando un sistema de descanso que proporcione al espíritu ocasión de ilustrarse… (Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del Trabajo, Volumen 2, Editorial Eliastra S.R.L., 1988,  p.p. 480 y 481)

 

Ha quedado claro que las jornadas ordinarias de trabajo, no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales, sino es en contravención con los más elementales principios de la razonabilidad, justicia y equidad. Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en tanto se autoriza laborar fuera de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califican como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria, sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes; pues de lo contrario, se desnaturalizaría y quebrantaría toda la protección jurídica que alrededor de la limitación de las jornadas de trabajo existe, a tenor de lo que disponen los artículos 58 y 74 de la Carta Política, y los  artículos 136 y 139 del Código de Trabajo, así como la doctrina que les informa.  En este sentido, el Tribunal Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, muy atinadamente ha señalado:

 

“a) La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones -así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares. No puede haber tal cosa como una jornada extra permanente, porque no puede ser ordinario lo extraordinario. No puede el patrono exigirla, ni pueden los trabajadores reclamarla. No puede haber tampoco un "derecho adquirido a la jornada extraordinaria".

 

b) La realidad es que en diversos centros de trabajo existe la mala práctica de abusar de la jornada extraordinaria como simple medio para procurar un complemento salarial. Es claro que esta actitud desnaturaliza los propósitos del instituto, y -lo que es más delicado- constituye una seria amenaza para la salud de los trabajadores y su integración familiar. Pero no obstante encontrarnos ya ante transgresiones suficientemente graves por sí mismas, es incuestionable que el problema se ve magnificado cuando -además- se involucra el uso (más bien, abuso) de los fondos públicos. Desde esta óptica, no estima la Sala que medie vicio alguno de inconstitucionalidad en los esfuerzos que, dentro del marco constitucional y legal, realicen las autoridades para racionalizar -que no eliminar- el pago de horas extras en la Administración Pública. De lo que se trata es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables…” [1]

 

Bajo esta inteligencia, tenemos que la retribución de la jornada extraordinaria encuentra sustento en nuestra Carta Magna, lo cual implica, inexorablemente, que se constituye un derecho fundamental de los trabadores, el cual, a su vez, viene a delimitarse vía legal mediante el Código de Trabajo.

 

Empero, tal prerrogativa ostenta condiciones que lo delimitan y definen, a saber, su prestación es excepcional, ocasional, discontinúa, por su propia naturaleza no puede establecerse como una habitualidad en la labor prestada por el trabajador y en consecuencia laborar fuera de la jornada ordinaria con su respectiva remuneración no constituye un derecho adquirido de quien la realiza.

 

Establecido lo anterior se procederá a evacuar las consultas en el orden en que fueron planteadas.

 

III-. SOBRE LA DEFINICIÓN DE JORNADA EXTRAORDINARIA QUE DEBE UTILIZARSE

 

Tocante a este extremo, se extrae de lo expresado en la consulta que se presenta, a lo interno de la institución, una colusión de criterios respecto de la norma a utilizar en el “Manual de Procedimientos y Políticas Operativas Asociadas: Horas Extra” se discute entonces, si debe aplicarse la definición establecida por el Código de Trabajo o por el Decreto Ejecutivo 32333.

 

Ahora bien, de previo a resolver lo consultado, se estima de importancia, establecer que, como es bien sabido, este órgano técnico consultor únicamente se refiere a planteamientos de índole general, motivo por el cual se omite hacer referencia al caso concreto y se procederá a resolver el asunto de forma genérica.

 

Así las cosas, en aras de una mejor evacuación de lo cuestionado conviene hacer referencia a las fuentes del derecho, la jerarquía de estas y a la forma en que se posicionan, para que una prive sobre la otra.

 

Tenemos entonces que por fuente del derecho se entiende:

 

“…todo acto  o hecho creador de normas jurídicas. La fuente es el origen inmediato de una norma o regla general, de acuerdo con el mismo origen jurídico. Se trata del aspecto central en el proceso de creación del Derecho, que se da también el campo de lo concreto. Así como los derechos y obligaciones de los sujetos nacen de la realización de un hecho jurídico antecedente, así también una norma proviene de otro hecho llamado fuente. Este hecho consiste generalmente, hoy en día, en un acto jurídico, y en el procedimiento que le precede, en cuyo caso la fuente  se llama escrita. Pero, según los sistemas de producción de normativa, puede ser también  un simple hecho jurídico, no destinado a la creación de la norma y consistente en la repetición de actos materiales o jurídicos dictados con otra finalidad. En esta hipótesis la fuente se llama no escrita.” [2]

 

Ahora bien, los diferentes tipos de fuentes se encuentran jerarquizados dependiendo de la fuerza y valor que ostenten respecto de otra, situación que va estar definida por el lugar que ocupen en la escala que el ordenamiento jurídico estableció al efecto.

 

Valga indicar que la jerarquía citada ostenta gran relevancia, ya que, cumple una doble función:

 

·         “ …determinar el orden de su aplicación, incluso si no hay conflicto entre ellas;

·         Para determinar la norma prevalente y desaplicar la inferior, en caso de conflicto”  [3]

 

En el caso que nos ocupa, al encontramos ante fuentes escritas- Ley y Decreto Ejecutivo- nos avocaremos al estudio de este tipo, para determinar cual tiene preponderancia y en consecuencia la que resulta aplicable.

 

Sobre este particular, el canon sexto de la Ley General de la Administración Pública, dispone:

 

“1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

 

a) La Constitución Política;

 

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

 

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

 

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

 

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

 

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

 

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.

 

El numeral supra citado, no deja lugar a interpretaciones, ya que, es claro que en la jerarquía de las normas la Ley ostenta un grado mayor que el Decreto Ejecutivo, por lo que, en caso de colusión es la primera la que debe aplicarse.

 

En este sentido se ha pronunciado este órgano consultor al indicar:

 

“… Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

 

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”. Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes”. [4]

 

De lo expuesto se tiene que la discusión de cual norma prevalece, se suscita cuando ambas entran en contradicción. Empero, en la especie, nos encontramos ante una situación particular, ya que, las definiciones dadas por los cuerpos normativos, cuya preponderancia se analiza, no se contraponen, por el contrario, la establecida en el Decreto se complementa con la indicada por la Ley.

 

Véase que el ordinal 139 del Código de Trabajo dispone:

 

“ El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado. No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria. El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria."

 

Por su parte el Decreto Ejecutivo 32333 denominado Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, publicado en la Gaceta número 82 del 29 de abril del 2009, establece:

 

“Jornada extraordinaria: Modalidad laboral meramente excepcional y contingente que se da ante una necesidad imperiosa y urgente que, dada su naturaleza, no tiene el carácter de habitual.”

 

De las citas realizadas se tiene que la ley define los parámetros para que proceda la remuneración de la jornada extraordinaria y el Reglamento hace referencia a su naturaleza y características, en consecuencia, se reitera, ambas normas se complementan sin que exista entre estas contradicción.

 

Sin perjuicio de lo dicho, como se estableció supra, la jerarquía de las normas funge como el parámetro que indica cual de estas predomina y en ese sentido no cabe duda que la Ley tiene preponderancia sobre el Decreto Ejecutivo.

 

 

IV.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE RECONOCER EL TIEMPO EXTRORDINARIO LABORADO ANTES DE QUE INICIE LA JORNADA DE TRABAJO

 

Sobre este particular y con la finalidad de responder lo consultado de la mejor manera, valga iniciar estableciendo que jornada y horario responden a conceptos diferentes y que tal disparidad resulta de vital importancia para brindar el criterio solicitado:

 

Así este órgano consultor ha dicho:

 

“… En este punto, debemos recordar que los conceptos jornada de trabajo y horario de trabajo, hacen referencia a situaciones distintas.  La jornada de trabajo es “el lapso convenido por las partes, que no puede exceder el máximo legal, durante el cual se encuentra el trabajador al servicio o a las órdenes del patrono o empresario con el fin de cumplir la prestación laboral estipulada y exigible… Siendo la jornada de trabajo ordinaria la que convengan las partes o, a falta de convenio, la máxima legal, puede ser establecido libremente del horario de tareas por las partes en el contrato de trabajo.  Entiéndase por horario de trabajo los lapsos dentro de los cuales deben ser prestados los servicios, incluyendo la iniciación y fin de la jornada, así como los intervalos dentro de la misma.”  (Cabanellas de Torres, Guillermo.  Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Editorial Heliasta, 2001, p. 539 y 546)

 

Sobre el mismo punto, esta Procuraduría ha señalado:

 

“La ‘jornada laboral’ es el número de horas de servicio (diario, semanal, etc.) que se compromete a prestar un funcionario.  Por ser un asunto de interés público, la jornada máxima ha sido regulada, incluso, por la propia Constitución Política, cuyo artículo 58 dispone, en lo que interesa, que ‘La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.  La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana’.  Esa disposición ha sido desarrollada legalmente, entre otros, en los artículos 135 y siguientes del Código de Trabajo.

 

Por su parte, el ‘horario de trabajo’ es el lapso dentro del cual se cumple la jornada laboral.  Según la doctrina, consiste en ‘… la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así la prestación de tiempo determinado, la prestación en tiempo determinado” ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página N° 263.” (Dictamen C-202-2003 del 27 de junio del 2003).[5]

 

De la definición citada es importante recalcar que la jornada de trabajo es pactada por el trabajador y el patrono, respetando siempre los límites establecidos por el ordenamiento jurídico y constituyendo el lapso en que el primero se encuentra bajo las órdenes del segundo.

 

Por su parte el horario viene definir el momento que la jornada se cumple y en consecuencia demarca la hora de ingreso y egreso del lugar de Trabajo.

 

En este orden de ideas y propiamente respecto de la jornada diurna, el canon 135 del Código de Trabajo, en lo que nos interesa dispone:

 

“Es trabajo diurno el comprendido entre las cinco y las diecinueve horas…”

 

            Acto seguido, el cuerpo de normas citado regula que la jornada dicha no podrá exceder de 8 ocho horas – canon 136-, salvo las excepciones contempladas en el numeral 143 y de las que nos ocuparemos posteriormente.

 

Así también, como se ha reiterado a lo largo de este dictamen, el ordinal 139 del Código de Trabajo establece que el tiempo que se labore fuera de los límites establecidos, deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos.

 

En la especie, el Consejo Nacional de Vialidad, estableció que su horario de trabajo se desarrolle de 8 de la mañana a 4 de la tarde, lo anterior de conformidad con el artículo 74 del Reglamento Autónomo de Servicios Del Consejo Nacional De Vialidad, Decreto Nº 30941-MOPT, que a la letra reza:

 

“Artículo 74.—La jornada de trabajo para el personal se desarrollará en las instalaciones del CONAVI, ubicadas o no en el edificio principal. Para el personal que debe laborar fuera de las instalaciones centrales, a causa de la naturaleza del servicio que presta, la jornada de trabajo se desarrollará en los sitios o lugares que la administración señale y de acuerdo con las necesidades del servicio que se preste.

 

El cambio de lugar donde se prestarán los servicios deberá ser puesto en conocimiento del personal afectado, con no menos de dos días de anticipación, salvo casos de fuerza mayor que imposibiliten tal disposición.

La jornada ordinaria de trabajo de los (as) servidores (as), será continua de ocho horas diarias, de las ocho horas a las dieciséis horas de lunes a viernes.

 

No obstante, el CONAVI, podrá establecer jornada ordinaria distinta a la señalada, por razones de salud, ocupación, u horarios de trabajo. Así mismo cuando el (la) Director(a) Ejecutivo(a) lo estime necesario, los (as) funcionarios (as) quedaran en la ineludible obligación de trabajar tiempo extraordinario hasta el máximo permitido por ley salvo que por razones de índole grave, debidamente comprobada por el (la) jefe(a) inmediato(a), se le faculte para no hacerlo.

 

En cuanto a la jornada y horario de trabajo de los conserjes, guardas, choferes y cualquier otro puesto que lo justifique, será regulado por Recursos Humanos, en conjunto con el (la) jefe(a) de la dependencia respectiva, pero respetando lo dispuesto en el artículo 137 del Código de Trabajo.

 

En las áreas de seguridad, donde la prestación de servicios debe comprender las veinticuatro horas del día, los (as) servidores (as) estarán en la obligación de rotar en los distintos turnos en que se dividan las veinticuatro horas del día, de acuerdo con los horarios que se establezcan.” (El resaltado nos pertenece)

 

De la transcripción realizada se sigue que al momento en que un sujeto se convierte en funcionario del consultante, es contratado para prestar sus servicios de ocho de la mañana a cuatro de la tarde, lapso temporal que se convierte en el horario en que la jornada laboral se debe cumplir.

 

Siendo así, el trabajo realizado antes de las ocho de la mañana debe computarse como extraordinario. Esto por cuanto, la norma aplicable al efecto – ordinal 139- no hace distingo respecto del momento en que se labora fuera de la jornada habitual, lo que si debe tomarse en cuenta es que al culminar el día de trabajo el servidor haya prestado servicio efectivo más allá del horario que habitualmente debe laborar dependiendo del puesto que ocupe.

 

Sobre este particular valga indicar que de conformidad con el numeral 137 del tan mencionado Código de Trabajo, se entiende por “Tiempo de trabajo efectivo… aquél en que el trabajador permanezca a las órdenes del patrono o no pueda salir del lugar donde presta sus servicios durante las horas de descanso y comidas.

 

En todo caso se considerará como tiempo de trabajo efectivo el descanso mínimo obligatorio que deberá darse a los trabajadores durante media hora en la jornada, siempre que ésta sea continua…”.

 

             Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que según lo normado por el canon 143 del Código dicho, existen funcionarios que, según el puesto que ocupen, tienen una jornada de hasta doce horas diarias, sin que pueda obligárseles a permanecer más allá del tiempo citado en su lugar de trabajo.

 

            Sin perjuicio de lo dicho, se ha pronunciado esta Procuraduría sobre la remuneración de los funcionarios que, pese a tener limitación horaria en doce horas, por alguna circunstancia muy calificada deben laborar después de ese lapso temporal, concluyendo que debe ser cancelado como tiempo extraordinario.

 

            Sobre este particular se sostuvo:

 

“…También es válido apuntar, que este Órgano Consultor ha analizado en otras oportunidades que permitir que ese personal trabaje más de las doce horas, se constituiría en una práctica irregular, en perjuicio de la salud del trabajador. Así, verbigracia, en Dictamen No. C-142 de 7 de setiembre de 1992, se indicó, en lo que interesa:

 

“Asimismo se deja observar de la norma transcrita que, pese a que dichos trabajadores no están sometidos a la limitación de la jornada laboral, no estarán obligados a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo, lo que viene en alguna medida a traducirse en una limitación de horas, para que laboren. En este sentido, las razones que han imperado para la existencia de esta clase de circunscripción de tiempo de trabajo, al igual que las establecidas en los artículos 136, 138, 139 y 140 del Código de Trabajo, obedecen no solo en atención al agotamiento físico y mental del trabajador, sino también a que éste requiere de un grado de consideración personal, extendiéndose al respeto hacia sus deberes familiares y del hogar, elementos que se encuentran tutelados a través del artículo 58 de la Constitución Política. Estas consideraciones se hallan plasmadas en la mayoría de la doctrina iuslaboralista. Así Guillermo Cabanellas, en su Obra "Compendio de Derecho Laboral", sostiene que: "...La limitación de la jornada laboral se funda, como se verá, en el hecho de que, pasando en la actividad de cierta medida, se llega al cansancio, y con ello se pone en peligro la salud y seguridad del trabajador. Existe un punto, el óptimo, por encima del cual no se debe pasar; pues las horas de trabajo que rebasan ese punto significan un desgaste creciente por demás nocivo". "...El cansancio, a más de perjudicial para el trabajador, provoca una disminución del rendimiento, que decrece progresivamente con la acumulación de la fatiga. De ahí la absoluta necesidad de cortas interrupciones en el trabajo y de un descanso diario de importancia, que producen la recuperación psicofisiológicas del trabajador". (Tomo I, Pag. 507).

 

En ese orden de ideas, vale recalcar que el tope de horas para que los trabajadores de confianza permanezcan en su trabajo, resulta ser la suma de la jornada diaria más la propiamente jornada extraordinaria de los trabajadores comunes, lo que dejaría notar una jornada inhumana en el eventual caso de permitirse que aquéllos laboraran horas extras, de tal suerte que no existe norma legal que así lo autorice; antes bien, de todas las disposiciones que contiene el capítulo Segundo, Título Tercero del Código de Trabajo, se deduce la prohibición implícita para realizar trabajo fuera de los términos legales ahí establecidos, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio no puedan sustituirse trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando, según el artículo 140 ibid. Al respecto, ha sido ardua la doctrina correspondiente cuando sostiene reiteradamente que, "...Lo cierto es que, si el trabajador no colabora en el control de la aplicación de las leyes que lo amparan, éstas tienden a volverse letra muerta; por lo que el Profesor De la Cueva, aunque aplaude la jurisprudencia que ordena el pago de las horas excesivas, no puede menos de estampar esta angustiosa observación: "Sólo es de desearse que, en el futuro, la inspección del trabajo evite, mediante una cuidadosa vigilancia, este servicio extraordinario que, en realidad, está destruyendo el principio de la jornada..." Ver, Rafael Caldera, "Derecho del Trabajo", Segunda edición, 1981, Pag. 452). Por consiguiente, en virtud del principio de legalidad -artículo 11 de la Constitución Política, y 11 de la Ley General de la Administración Pública- la Administración Pública no puede actuar al margen de la legislación que la rige, autorizando a esos funcionarios trabajar jornada extraordinaria a partir de la citada limitación.”

 

Empero, considera este órgano consultivo que si por circunstancias muy excepcionales y calificadas, es decir de imperiosa necesidad,  estos funcionarios de confianza deben laborar fuera de la jornada máxima de doce horas diarias de trabajo, bien puede remunerarse excepcionalmente, en los términos prescritos de los artículos 17 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 139 del Código de Trabajo, así como la demás normativa atinente…”  [6]

 

De la cita realizada, valga indicar que si bien es cierto el dictamen transcrito hace referencia a los funcionarios de confianza, lo es también que por paridad de razón, la argumentación expuesta se aplica a todos los servidores que se enmarcan dentro del ordinal 143 mencionado.

 

En conclusión, no cabe duda que el tiempo laborado con anterioridad a los ocho de la mañana por los funcionarios del consultante debe reconocerse como tiempo extraordinario siempre y cuando se haya prestado servicio efectivo más de ocho o doce horas dependiendo del puesto que ocupe el servidor que pretende el pago.

 

No obstante lo anterior, valga hacer hincapié en el sentido que el laborar fuera del horario de trabajo es una situación excepcional y por ende no puede constituirse en la habitualidad de ningún trabajador, ya que, se desvirtuaría la naturaleza de la jornada extraordinaria.

 

 

V.- SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA JORNADA EXTRAORDINARIA QUE SE LABORA DESPUÉS DE LAS DOCE HORAS DISPUESTAS POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LA FORMA PARA SU RESARCIMIENTO.

 

Tocante a este tema, debe indicarse que respecto de los servidores que se encuentran fuera de la limitación de jornada de conformidad con el ordinal 143 del Código de Trabajo, la interrogante fue evacuada en el acápite anterior.

 

Ahora bien, referente a los funcionarios que ostentan el límite de jornada en ocho horas, debe decirse que el numeral 140 del cuerpo de normas citado, es claro al establecer:

 

“La jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando." (El destacado no pertenece al original).

 

Siendo así, no cabe duda que, salvo las excepciones ahí dispuestas, exceder la jornada establecida en el ordinal supra citado es abiertamente ilegal y por tanto, realizar tal conducta administrativa violenta de forma evidente y grosera el principio de legalidad, mismo que no solo ostenta raigambre legal – canon 11 de la Ley General de la Administración Pública-, sino que también es tutelado por nuestra Carta Fundamental –artículo 11 de la Constitución Política-, constituyéndose así en el límite infranqueable que debe respetar la Administración Pública en su actuar.

 

Sobre el principio dicho, esta Procuraduría, ha sostenido:

 

“… En efecto, recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, orienta sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

 

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

 

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

 

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del seis de julio del dos mil cinco).

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

 

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

 

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

 

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003).

 

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [7]

 

En consonancia con lo dicho y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 140 del Código de Trabajo, se sigue sin mayor dificultad que, como ya se dijo, está vedado de forma absoluta para el patrono imponerle al funcionario que labore más allá del límite establecido por el canon supra citado. Véase que existe  prohibición expresa en la ley, por lo que, proceder contra tal impedimento legal,   abre la posibilidad de iniciar procedimiento administrativo al jefe que le ordene al funcionario laborar más allá de la jornada máxima dispuesta por la ley, ya que, tal orden sería abiertamente contraria al ordenamiento jurídico.

 

Sin perjuicio de lo dicho, en el supuesto que el servidor se vea compelido por la jefatura a laborar más allá de las doce horas, establecidas como límite máximo de la jornada laboral ordinaria, estas deberán ser canceladas como extraordinarias. Tal conclusión no podría ser distinta, ya que, sostener lo contrario conllevaría el enriquecimiento ilícito de la Administración, la que se beneficiaría con el trabajo del funcionario sin que éste perciba la remuneración respectiva.

 

Sobre este particular se ha pronunciado este Órgano Consultivo al sostener:

 

“…En todo caso, interesa determinar qué sucede si el período de servicios supera esa jornada. Al respecto, cabe indicar, en primer término, que una jornada superior a las 12 horas - sea que se trate de servidores regulares o de confianza- debe considerarse prohibida.  Ello porque el artículo 140 del Código de Trabajo dispone que la jornada ordinaria sumada a la extraordinaria no puede superar ese lapso, salvo que haya ocurrido un siniestro, o que por alguna circunstancia exista un riesgo inminente para las personas o para los bienes del patrono.

 

Si aún en contra de esa prohibición, el servidor labora más 12 horas, el patrono debe reconocer el tiempo servido en exceso como jornada extraordinaria, remunerándolo con un 50% más de su salario habitual, según lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Trabajo.  No es posible admitir una solución distinta al asunto, pues si bien se trata de una jornada prohibida, el patrono no puede aprovecharse de ello para dejar de remunerar los servicios recibidos en tales circunstancias…” [8]

 

Ahora bien, respecto a la forma de pago de este tiempo extraordinario, el mismo debe remunerarse económicamente, ya que, no existe norma alguna que autorice el reconocimiento de las horas extra compensándolas con tiempo libre. Téngase presente que la Administración solo puede realizar aquello que le esta permitido expresamente por una norma - principio de legalidad-, quedándole vedada la realización de cualquier conducta que no ostente tal condición, como sería el resarcir con tiempo libre lo adeudado por concepto de trabajar fuera de la jornada ordinaria y en este caso excediendo el límite impuesto por el ordenamiento jurídico.

 

En razón de lo expuesto, se reconsideran de oficio los Dictámenes  C-074- 2003 del 14 de marzo del 2003 y C-174-2003 del 23 de mayo de 2003, únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de resarcir el tiempo laborado después de las doce horas dispuestas como máximo por el ordenamiento jurídico para los funcionarios cuya limitación de jornada es de ocho horas.

 

 

VI.- CONCLUSIONES

 

            A.- La jornada extraordinaria encuentra sustento en nuestra Carta Magna, lo cual implica, inexorablemente, que su retribución constituye un derecho fundamental de los trabadores. Siendo que tal figura ostenta condiciones que lo delimitan y definen, a saber, su prestación es excepcional, ocasional, discontinúa, por su propia naturaleza no puede establecerse como una habitualidad en la labor prestada por el trabajador y en consecuencia laborar fuera de la jornada ordinaria con su respectiva remuneración no constituye un derecho adquirido de quien la realiza.

 

B.- La jerarquía de las normas funge como el parámetro que indica cuál de estas predomina y en ese sentido, no cabe duda que la Ley tiene preponderancia sobre el Decreto Ejecutivo.

 

C.- El tiempo laborado con anterioridad a los ocho de la mañana debe reconocerse como tiempo extraordinario siempre y cuando se haya prestado servicio efectivo más de ocho o doce horas dependiendo del puesto que ocupe el servidor que pretende el pago.

 

D.- Salvo las excepciones dispuestas por el canon 140 del Código de Trabajo, está vedado de forma absoluta para el patrono imponerle al funcionario que labore más allá del límite por este establecido. Proceder contra tal impedimento legal abre la posibilidad de iniciar procedimiento administrativo al jefe que ordene la continuación del trabajo en esos términos. Téngase presente que tal conducta violenta de forma evidente y grosera el principio de legalidad, mismo que no solo ostenta raigambre legal – canon 11 de la Ley General de la Administración Pública-, sino que también es tutelado por nuestra Carta Fundamental –artículo 11 de la Constitución Política-, constituyéndose así en el límite infranqueable que debe respetar la Administración Pública en su actuar.

 

E. En el supuesto que el servidor se vea compelido por la jefatura a laborar más allá de las doce horas, establecidas como límite máximo de la jornada laboral ordinaria, estas deberán ser canceladas como extraordinarias.

 

F. El tiempo extraordinario debe remunerarse económicamente, ya que, no existe norma alguna que autorice el reconocimiento de las horas extra compensándolas con tiempo de libre.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

Laura Araya Rojas

          Procuradora Área Derecho Público

 

 

LAR/mcg