Dictamen : 283 - del 13/10/2009

C-283-2009

13 de octubre, 2009

 

Licenciado

Luis Alberto Gamboa Cabezas

Director de la Auditoría Interna

Municipalidad de Puntarenas

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República,  me refiero a su atento Oficio del 14 de mayo del 2009, en el cual se requiere de nuestro criterio en relación con lo siguiente:

 

¿Los Alcaldes Municipales en goce de vacaciones, deben solicitar permiso a los Concejos Municipales en los casos que salgan del país para actividades privadas?

¿Los Alcaldes Municipales, pueden salir del país los días no hábiles (fines de semana, feriados etc.) sin el permiso del Concejo Municipal…

Por otra parte.

Un funcionario municipal que goza de los beneficios de una convención colectiva, al solicitar un permiso sin goce de salario para realizar una suplencia en una plaza de la misma institución que no le cobija la convención ¿puede el funcionario que suple, seguir gozando de los beneficios salariales por convención, adquiridos hasta la fecha de inicio de la suplencia?

 

De previo a analizar la solicitud que se remite, nos permitiremos aclarar los alcances de nuestra respuesta; toda vez que de los antecedentes remitidos es posible extraer que la consulta está referida a un caso concreto, sobre el cual esta Procuraduría se encuentra inhibida de atender ante el peligro de sustituir a la Administración Activa en su decisión. 

 

En razón de lo expuesto, las preguntas serán contestadas en forma general haciendo abstracción del asunto concreto, siendo una responsabilidad exclusiva de la administración el determinar cómo debe resolverse el caso concreto.

 

I.         SOBRE LA OBLIGACIÓN DE SOLICITAR PERMISO PARA SALIR DEL PAÍS CUANDO LOS ALCALDES MUNICIPALES ESTÁN EN DESCANSO O EN DÍA FERIADO.

 

A.                   Sobre el derecho a disfrutar un descanso

 

El artículo 169 de la Constitución Política establece que “la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular y de un funcionario ejecutivo”.

 

El Código Municipal Ley N° 7794, creó en el artículo 12 las figuras del Concejo Municipal y del Alcalde Municipal, como órganos deliberativo y ejecutivo respectivamente, los cuales, en definitiva, son los que integran el Gobierno Municipal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 12. — El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.

 

Bajo esta línea de pensamiento, el artículo 20 del Código Municipal define al alcalde municipal como un funcionario de tiempo completo, por lo que es un funcionario elegido popularmente mediante elecciones generales y que ocupa un cargo público por un período determinado.

 

Sobre este punto, este Órgano Asesor en reiterados pronunciamientos ha señalado:

 

"(...) Ahora bien, al igual que el anterior ejecutivo, al alcalde municipal se le ha catalogado en nuestra jurisprudencia administrativa como un funcionario de confianza, elegido popularmente mediante elecciones generales, que ocupa un cargo público por un período determinado, cuya relación jurídica con la Administración no es de índole estatutaria ni laboral (servidores públicos gobernantes), y en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral común, sino por lo que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales, esto conforme a la norma jurídica que dimana del numeral 586 del Código de Trabajo" (Dictámenes O.J.-138-2002, C-333-2002, C-161-2004 y OJ-157-2004 de 25 de noviembre de 2004).

 

De lo anteriormente señalado, se desprende que el Alcalde no posee una relación de subordinación jerárquica respecto del Concejo Municipal, ni jurídico laboral ni estatutaria, y de conformidad con el artículo 586 del Código de Trabajo los funcionarios de elección popular, como lo es el Alcalde, no se rigen por las disposiciones del Código Laboral sino por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales. Señala la norma en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

ARTICULO 586.-

(…)

El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales

 

Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado:

 

"…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…." (Dictamen C-037-90 de 12 de marzo de 1990, citado en el Dictamen C-216-2001 de 06 de agosto del 2001)

 

Ahora bien, en relación al derecho de goce de vacaciones del Alcalde Municipal, este Órgano Asesor en reiteradas ocasiones señaló que a los Alcaldes no se les puede aplicar la normativa que regula los derechos  de los funcionarios comunes, como lo son las vacaciones, por lo que no tienen el derecho a vacaciones en la misma forma en que se establece para los trabajadores de la Corporación Municipal. Señala esta Procuraduría en el Dictamen C-042-2005 del 28 de enero de 2005, lo siguiente:

 

“De conformidad con el párrafo tercero del artículo 586 del Código de Trabajo, al no existir ninguna disposición jurídica que venga a regular las vacaciones a esta clase especial de funcionarios, ni en el régimen jurídico municipal que les rige, no se les puede aplicar la normativa que regula los derechos de los funcionarios comunes y corrientes. De ahí que, en la Opinión Jurídica No. 138-2002 se señaló puntualmente que la ausencia de norma que regule el derecho de vacaciones a aquellos altos funcionarios, no autoriza, vía interpretación, recurrir al inciso e) del artículo 146 del referido Código (que es de aplicación para los funcionarios comunes de las Municipalidades) para proceder a otorgar dicho beneficio a los alcaldes, precisamente por la índole del cargo dentro de la comunidad a la que sirve”.

 

(NOTA DE SINALEVI: La trascripción de cita guarda diferencia con lo dispuesto en el dictamen C-042-2005 del 28 de enero de 2005, aun cuando su contenido queda comprendido en el mismo.)

 

Ahora bien, esta Procuraduría ha sostenido que no obstante que los Alcaldes Municipales no ostenten de un derecho a vacaciones, sí tienen derecho al descanso, de conformidad con el artículo 59 de la Constitución Política y de los instrumentos internaciones, por lo que los Alcaldes pueden disfrutar de una modalidad de descanso compatible con el ejercicio de sus funciones.

 

Al respecto, señalamos que:

 

“No obstante ello, y en vista que a la fecha no se ha regulado ya sea por ley, decreto o acuerdo especial, la forma del disfrute de las vacaciones de esos altos cargos dentro de la Administración Pública, - tal y como lo ordena la citada disposición del Código Laboral-, cabe aclarar que, siendo ese  beneficio un derecho fundamental de toda persona que trabaja por cuenta ajena, a la luz de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,27 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución) según lo ha enfatizado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº 0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio, han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas (véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su compensación). No está demás indicar que, siempre a nivel internacional, encontramos el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de 1939, y que nuestro país no ratificó –y ya no puede hacerlo, porque luego de la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en empresas y establecimientos, sean éstos públicos o privados (art. 1º), y les reconoce el derecho a vacaciones anuales pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia Nº 54 del 24 de junio de 1970, y que entró en vigor a partir del 30 de junio de 1973, y que tampoco ha sido ratificado por nuestro país, hace igual reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio 146 (art. 2º, punto 1), y en cuanto a su forma de pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por lo menos su remuneración normal o media “calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente (art. 7º, punto 1). Si bien dichos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional.  Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.”

Así las cosas, aun cuando el Alcalde municipal sea catalogado como funcionario gobernante y de tiempo completo (art. 20 Código Municipal), es claro que tiene derecho a que se le aplique aquellas disposiciones contenidas en el artículo 59 constitucional, referidas al derecho de disfrutar en forma efectiva al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo.

Lo anterior expuesto, es a lo que nos referíamos cuando hemos venido argumentando en nuestra jurisprudencia administrativa, sobre la posibilidad de que este tipo de funcionarios, puedan disfrutar de una modalidad de descanso compatible con el particular ejercicio de sus funciones. De esta forma aclaramos y adicionamos oficiosamente los pronunciamientos C-011-2002 de 10 de enero de 2002 y OJ- 138-2002 de 8 de octubre de 2002 (Dictamen C-038-2005 del 28 de enero del 2005)

  

De lo anteriormente señalado, es claro para esta Procuraduría General que los Alcaldes Municipales lo que tienen es derecho es a disfrutar un descanso, que sea compatible con el ejercicio de sus funciones y no a vacaciones propiamente dichas.

 

B.                 Sobre el permiso de salida del Alcalde Municipal.

 

Nos consulta el auditor de la Municipalidad de Puntarenas si los Alcaldes Municipales deben pedir permiso al Consejo para salir del país para actividades privadas mientras gozan de su periodo de descanso o en los días feriados o fines de semana.

 

Cabe señalar, que ni la Constitución Política ni el Código Municipal, establecen una norma jurídica que obligue a los Alcaldes Municipales a solicitar el permiso cuando salen del país, por lo que como regla de  principio, debemos señalar que no existe una obligación de los Alcaldes de requerir el permiso para poder salir del  país.

 

Ahora bien, decimos que lo anterior es una regla de principio, porque existen diversas normas del Código Municipal que obligan al Alcalde a poner en conocimiento del Concejo Municipal, cuando desee ausentarse de las sesiones del Concejo Municipal.  Así, los artículos 18 y 32 señalan lo siguiente:

 

Artículo 18. — Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal: ….

b) Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días. …

Artículo 32. — El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:

a) Por necesidad justificada de ausentarse del cantón, licencia hasta por seis meses.

b) Por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento.

c) Por muerte o enfermedad de padres, hijos, cónyuge o hermanos, licencia hasta por un mes.

Cuando se ausenten para representar a la municipalidad respectiva, tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso.

 

Como se desprende de las normas anteriores, dentro de las obligaciones que tiene el Alcalde debemos señalar que éste no puede ausentarse de sus funciones sin previo aviso al Consejo Municipal, salvo justa causa, de lo contrario incurre en una de las causales de la pérdida de la credencial.  Sobre este punto, nuestra jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:

“Partiendo de lo anterior, somos del criterio de que al ser el alcalde el administrador general de la municipalidad, éste, como principal interesado y responsable de la efectiva y ordenada actividad de la municipalidad, no puede ausentarse de ésta, salvo que exista justa causa, previo aviso al Concejo, con la respectiva designación del alcalde suplente que lo sustituirá durante su ausencia”. (Dictamen C-145-2004 del 14 de mayo del 2004

 

A razón de ejemplo, respecto al deber de información y colaboración que tiene el alcalde ante el concejo municipal, podemos señalar el deber que tiene de justificar su ausencia de las sesiones del concejo. Así este Órgano Asesor ha sostenido que “efectivamente, el alcalde municipal está obligado a asistir a las sesiones del Concejo como parte de sus funciones y atribuciones, debiendo, en caso de omisión, presentar ante este órgano colegiado la respectiva justificación y, sobre todo, informarle acerca de las reuniones, gestiones asambleas y actividades a las que asista, en las que, como administrador general, comprometa los intereses o recursos de la municipalidad que representa.   (C-161-2004 del 26 de mayo del 2004)

 

En razón de lo expuesto, si el Señor Alcalde Municipal debe ausentarse de las sesiones de Concejo Municipal porque disfrutará de su periodo de descanso anual, si bien el Alcalde no debe solicitar permiso para disfrutar de su descanso, esta Procuraduría ha señalado que por un deber de colaboración, sí debe informar el momento en que disfrutará del descanso.  Al respecto, en el pronunciamiento C-229-2006 del 5 de junio del 2006, se manifestó lo siguiente:

 

“Bajo ese entendido, teniendo presente la especial naturaleza de la posición que ocupa el Alcalde, en el sentido de que no puede considerarse un subordinado común del Concejo, es lo cierto que, atendiendo al cúmulo de responsabilidades que este funcionario cumple como administrador del gobierno local, y la obligada coordinación que debe existir entre su gestión y la labor del Concejo, podemos considerar que la decisión de tomar su período de descanso anual debe ser puesta en conocimiento del Concejo oportunamente, a fin de tomar las previsiones del caso, no tanto porque el Concejo deba autorizar su disfrute cual si fuera su superior jerárquico, sino para garantizar que no se afecte negativamente la continuidad y eficiencia en las actividades del gobierno local, toda vez que están de por medio intereses públicos que no pueden verse desprotegidos por la ausencia temporal del Alcalde en sus funciones.”

 

Ahora bien, esto implica que el Alcalde Municipal debe informar del momento en que se encuentre en descanso, pero si ese descanso lo va a disfrutar en el país o fuera de él, no existe obligación de comunicarlo al Concejo Municipal, pues no existe una norma jurídica que obligue al Alcalde a informar sobre este aspecto.

 

Por otra parte, cuando va a ausentarse del país por asuntos oficiales, sí deberá comunicarlo al Concejo Municipal, pero para los efectos de la aplicación del artículo 32 del Código Municipal, es decir, a efectos de que sea otorgado el permiso con goce de salario correspondiente.

 

En lo que respecta a los días feriados y de descanso semanales, debemos aplicar el mismo principio general, e indicar que no existe ninguna norma jurídica que obligue al Alcalde Municipal a informar cuando desee salir del país durante esos días.  No obstante, y a efectos de lograr una mejor comunicación y coordinación entre las autoridades municipales, el Alcalde debería comunicar su salida del país, sin que esta comunicación pueda entenderse como una obligación cuyo incumplimiento le pueda generar responsabilidad, según lo explicado en este apartado.

 

II.        SOBRE EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA.

 

El tema de las convenciones colectivas en el sector público, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, que ha señalado la existencia de límites en el poder de negociación en este sector.  Al respecto, se ha indicado que:

 

“V.- Las convenciones colectivas de trabajo frente al parámetro de constitucionalidad. La posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, ha sido reconocida reiteradamente por esta Sala a partir de la sentencia número 03053-94, criterio que reitera o ratifica después en las sentencias 2000-07730 y 2000-04453. (…)  Esta Sala ha reconocido por ende que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio, es una relación de empleo público o estatutaria; en otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra en relación con la Administración, en un estado de sujeción; aquella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público. Esta conclusión no implica que sea inválida cualquier negociación colectiva en el sector público, pero de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 constitucionales, únicamente resulta posible respecto de aquellos funcionarios que no realicen gestión pública. (…). No obstante lo anterior, es claro que por tratarse de funcionarios remunerados con fondos públicos, incluso en el caso de aquellos que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas producto de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público. Sea cual sea el rango normativo que se reconozca a este tipo de instrumentos, es claro que se encuentran subordinados a las normas y principios constitucionales. (…) En adición a lo anterior, por tratarse de decisiones que acarrean consecuencias financieras a cargo de la Hacienda Pública, es claro que cláusulas como la ahora impugnada pueden ser objeto de revisión no apenas respecto del cumplimiento de los procedimientos para su creación, sino incluso en relación con su adaptación a las normas y principios constitucionales de fondo. Las obligaciones contraídas por las instituciones públicas y sus empleados pueden ser objeto de un análisis de razonabilidad, economía y eficiencia, sea para evitar que a través de una convención colectiva sean limitados o lesionados derechos de los propios trabajadores, sea para evitar que se haga un uso abusivo de fondos públicos.” (Sala Constitucional, resolución número 6728-2006 de las catorce horas con cincuenta y tres minutos del diecisiete de mayo del 2006, el subrayado no corresponde con el original)[1]

 

A partir de lo expuesto por la Sala Constitucional, podemos afirmar que las convenciones colectivas no pueden ser aplicados a todos los funcionarios de las corporaciones municipales, sino únicamente a aquellos que no participan de la gestión pública.

 

La Ley General de  la Administración Pública define en los artículos 111 y 112 cuáles funcionarios no realizan gestión pública.  En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:

 

“2.  Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos

 

Por otra parte, está excluidos de la aplicación de las convenciones colectivas, los funcionarios que participan de la gestión pública.

 

Ahora bien, la dificultad que se ha presentado es definir qué es gestión pública.  Una primera aproximación de la definición de funcionarios que realicen gestión pública está dada por la definición de funcionario público. 

 

Así, de conformidad el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, un funcionario público es aquel que “presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

 

Por su parte, el artículo 112 de ese mismo cuerpo normativo dispone que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.”

 

A partir lo señalado por los artículos anteriores, es claro que deberán considerarse servidores públicos que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública mediante un acto válido y eficaz de investidura y cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y no por el Derecho Privado.

 

En efecto, desde el dictado de la resolución número 4453-2000, en la que se confirmó la posición histórica sostenida por este Órgano Técnico Consultivo, se ha establecido la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas de los funcionarios públicos que realizan gestión pública, en el tanto dichos funcionarios se encuentran sujetos a un régimen especial de empleo público, según se definió en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.  Al respecto, señaló el Tribunal Constitucional lo siguiente:

 

“Uno de los fines perseguidos con el nuevo texto constitucional que se aprobó – posiblemente de los que más discusión suscitó -, fue el de incluir la " concepción constitucional de un régimen laboral público, exclusivo para los servidores del Estado, a fin de regular y dirimir las diversas situaciones que afectan esa relación ", cuyas bases primordiales se encuentran en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política. De esto se infiere, en aras de obtener la máxima claridad en esta sentencia, que se deba reiterar lo expresado en el precedente jurisprudencial antes referido, en la parte en la que se refiere a la especial circunstancia de que existen dos extremos u ordenamientos en materia laboral: uno que se regula por el Código de Trabajo y el otro, que se regula por el Derecho Público. Segunda: Partiendo de la conclusión inmediata anterior se reafirma, también, que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio y con las salvedades que luego se dirán, es una relación llamada de empleo público o estatutaria, que como tal, está regulada por el Derecho Público; consecuentemente, no puede existir una relación de igualdad o de equivalencia entre las partes involucradas, como idealmente debiera suceder en la relación laboral de origen contractual, principalmente porque la Administración Pública representa un interés general, por la necesidad de la continuidad en la prestación de los servicios públicos y por las limitaciones que se imponen en las regulaciones presupuestarias. En otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra con relación a la Administración, en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia de derechos susceptible de negociación entre las partes. Esta conclusión comprende el que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva en el sector público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la organización del Estado, que en este campo se introdujeron en los artículos 191 y 192 constitucionales.  (Sala Constitucional, resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, lo resaltado en negrita no es del original)

 

Ahora bien, consideramos que el verdadero alcance del concepto de funcionario público que realiza gestión pública no  puede ser establecido sin tomar en  consideración las funciones que realiza el servidor y que serán, en definitiva, las que definan si estamos ante la realización de gestión pública en los términos señalados por la Sala Constitucional y los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Así, la Sala Constitucional al analizar el caso de los abogados de las instituciones públicas ha señalado:

 

"…es posible que se hagan restricciones o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada responsabilidad.  Esta medida se justifica en virtud del conflicto de intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con estrechos vínculos con éstos -de conformidad con el artículo 4 del Reglamento Interior de Trabajo del Banco citado, que establece en lo que interesa: "Las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de Administración, son representantes patronales ..."-, pueden verse beneficiados de estas negociaciones que dependen de ellos directa o indirectamente, motivo por el que no es conveniente que sean cubiertos por convenciones colectivas de trabajo. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2531-94 de las 15:42 del 31 de mayo de 1994. El subrayado es nuestro).

En segundo lugar, dentro de esta misma categoría de funcionarios que en virtud de sus cargos les resulta improcedente la aplicación de una convención colectiva por razones de incompatibilidad, se encuentran los servidores que influyen de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración.  La Sala Constitucional ha ubicado dentro de esta categoría a los asesores legales y a los funcionarios de confianza:

"… tanto en el caso de los gerentes, (que se expuso en la sentencia número 2308-95, recién citada) como para el de los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular y distinta  situación con relación a la generalidad de empleados de una organización, esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si resultaren lesivos para la organización como un todo.  Así, resulta lógico que –como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se pueda condescender en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. A lo dicho, solamente cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los asesores legales, -que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las características generales que moldean la relación de la institución con sus empleados en general." (Sala Constitucional sentencia n.° 5577-96 de las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996). “(Dictamen C-029-2004 del 26 de enero del 2004, el resaltado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las Opiniones Jurídicas OJ-058-2000 del 31 de mayo del 2000 y  OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003,  y los dictámenes C-054-2005 del 8 de febrero del 2005 y el C-159-2007 del 24 de mayo del 2007.)

 

Este mismo criterio ha sido aplicado por la jurisprudencia de éste órgano asesor, al señalar que:

 

Se ha podido observar de todo lo expuesto, que el funcionario que se encuentre en un determinado nivel jerárquico dentro de una  institución pública, o bien ocupen cargos de una alta responsabilidad, o realicen funciones de cierta envergadura dentro de la Administración Pública como las de dirección, administración, asesoría o fiscalización, es decir que se encuentren relacionados directamente con las políticas, estrategias e intereses generales de la entidad o empresa, o bien jerarcas relacionados con la gestión de los ingresos o egresos públicos, son los que se encontrarían impedidos, en principio, para ser destinatarios de una convención colectiva de Trabajo.

Es importante subrayar que la posibilidad de que ese tipo funcionarial se excluya de la aplicación de los citados instrumentos colectivos, la prevé el artículo 2 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo No. 151,   (denominado Convenio sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, aún no ratificado por nuestro país)  que a la letra dice:

“2.-La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.”

(Lo destacado en negrilla no es del texto original)

Asimismo es importante tener en consideración en este análisis, lo que recientemente, la Sala Segunda de la Corte Suprema, ha resuelto en relación con los funcionarios que pueden ser incluidos o excluidos de los instrumentos colectivos de trabajo, en concordancia con las Sentencias constitucionales Números, 4453, de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000, y 9690, de las 15:01 horas del 1 de noviembre, ambas del 2000. En ese sentido y en lo conducente, ha indicado:

“V.- ¿Cuáles servidores públicos están excluidos de la negociación colectiva, es decir, cuáles son los que tienen clausurada la vía del derecho colectivo del trabajo, para establecer las condiciones de su empleo? La doctrina de la sentencia de comentario, Nº 4453-2000, sigue una orientación clasificatoria o taxonómica de derechos; según lo cual existirían grupos de servidores que estarían excluidos de las convenciones colectivas que se celebren.  La mayoría de esta Sala entiende que esos servidores son los que participan de la gestión pública, es decir, quienes conducen y dirigen los poderes del Estado, los jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas, así como los jerarcas (grupo gerencial) de las empresas del Estado, etc., lo que obedece a la necesidad de asegurar la continuidad del funcionamiento de la Administración Pública, constituida por el Estado, y los demás entes públicos (artículos 1º y 4º de la Ley General de Administración Pública), así como para evitar conflictos de intereses por la doble condición de trabajadores y jerarcas de la Administración.  También estarían excluidos los servidores que por su participación en las negociaciones colectivas puedan verse directamente beneficiados de esas negociaciones, cuestión que desde luego no es conveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994).  El Decreto Ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público , dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme.”( …)”

Del cúmulo de datos en referencia, es claro que para determinar cuáles funcionarios públicos pueden ser beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en una institución municipal como la que se ocupa en este estudio, debe recurrirse al concepto de gestión pública que tanto en el texto trascrito como en las sentencias constitucionales supra citadas se puntualiza para hacer la distinción correspondiente.”  (Pronunciamiento número C-164-2008 del 14 de mayo del 2008)

 

A partir de las consideraciones anteriores, podemos inferir que las funciones que desempeñan los servidores excluidos de la aplicación de la convención colectiva, son las que podemos definir como administrativas, es decir, estarán excluidos los funcionarios que realicen “función administrativa”. 

 

El concepto de función administrativa está contenido dentro del artículo 49 de la Constitución Política, que define el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa como “… garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público”   Sobre este concepto, Ernesto Jinesta Lobo señala:

 

“Nuestro texto constitucional en su ordinal 49 emplea un concepto que constituye la clave de bóveda del derecho administrativo, cual es el de “función administrativa”.  Esta noción presupone una perspectiva dialéctica, el de disfunción administrativa.  El término función administrativa, además de tener una connotación dinámica engloba, al presuponer su antítesis, todas las formas jurídicas y no jurídicas de exteriorización de la Administración Pública (v. gr. las actuaciones materiales o técnicas y las omisiones).”  (Jinesta Lobo, Ernesto, y otros.  El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo, Escuela Judicial, Poder Judicial, 2006, p. 197)

 

Bajo la misma inteligencia, doña Magda Inés Rojas Chaves, señala:

 

“La función administrativa comprende la gestión de los asuntos públicos ordinarios, a través de diversos actos de la Administración.  Se trata de una manifestación de actividad que está sujeta no sólo a la Constitución sino también a la ley.  En ese sentido, la nota característica de toda actividad administrativa es la sujeción al principio de legalidad. 

Dicha función se expresa a través de actos administrativos; noción que, en sentido amplio, comprende los actos administrativos unilaterales (actos administrativos en estricto sensu), los contratos y los reglamentos.  Administrar es también ejecutar la decisión política tomada por el Gobierno y la ejecución de la totalidad de la actividad estatal. “(Rojas Chaves, Magda Inés, El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Editorial Juricentro, 1997, p. 361 y 362.)

 

Esta función administrativa se manifiesta en las relaciones que la administración pública entabla con las demás administraciones públicas o con los administrados, de ahí que se establezca que la función administrativa deberá analizarse dentro de la relación jurídico administrativa que afecta, modifica o crea.

 

“La relación jurídico-pública es la que se establece, por lo menos, entre dos sujetos, en la cual existen en cabeza de los mismos derechos y obligaciones correlativas.

En términos generales, se pueden identificar dos grandes tipos de relaciones jurídico administrativas:

a. Las surgidas o concretadas como consecuencia de una conducta o actuación administrativa que tiene sustento en el ejercicio de una potestad administrativa de limitación.  En estos casos, el administrado tiene frente a la actuación un derecho reaccional para remover el gravamen que se impone.  Consecuentemente, en este supuesto, la potestad es un momento previo o presupuesto de cualquier relación jurídica.  Este tipo de relaciones jurídico administrativas, lleva a la conclusión que la noción de relación jurídica debe ser concebida de modo distinto al que lo ha sido en el Derecho común u ordinario, por las particularidades propias del Derecho Administrativo marcadas por la sujeción de las administraciones públicas al principio de legalidad y el concepto de potestad administrativa que relativiza la noción de derecho subjetivo.

b. Las que nacen del ejercicio, por el administrado, de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, frente al cual surge la obligación administrativa de otorgar una prestación, estos son los denominados derechos prestacionales.”  (Jinesta Lobo, Ernesto, Op. Cit. P. 201)

 

Partiendo de lo expuesto y para efectos de nuestra consulta, debemos considerar como servidores que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros.

 

Dicho criterio diferenciador ha sido señalado, aunque de manera muy general, al efectuar las exclusiones particulares de los funcionarios públicos por parte de la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, sobre el tema.

 

Así, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“Así las cosas es claro que la Sala Constitucional no solamente no declaró inconstitucionales todas las convenciones colectivas celebradas en el sector público, sino que otorgó a los juzgadores la posibilidad de valorar en qué casos se está ante una relación de trabajo en la que se puede ser beneficiario de una convención y las situaciones laborales no susceptibles de ser enmarcadas en ese ámbito, de manera que esa sentencia estableció la posibilidad de distinguir la aplicación de las convenciones colectivas dependiendo de la naturaleza de las funciones desempeñadas por cada grupo de trabajadores que es la que determina si la relación laboral se rige por el derecho público o el derecho laboral común. Al respecto en el citado voto 4453 dijo: …..   En el caso concreto existe una convención colectiva -la cual cumple con lo dispuesto en el artículo 62 supracitado- por lo que -tiene fuerza de ley- y no ha sido dejada sin efecto por ninguna disposición del ordenamiento jurídico, en consecuencia se encuentra vigente; y dado que la situación del actor se ajusta a los presupuestos establecidos en el artículo 50 de la Convención suscrita por la accionada, es de mérito que se le aplique esa norma, por lo que el agravio no es de recibo. (Sala Segunda, resolución número 2008-213 de las nueve horas veinticinco minutos del siete de marzo del dos mil ocho.  El resaltado no es del original)

 

            A partir de lo expuesto, debemos concluir que las convenciones colectivas no resultan de aplicación a los funcionarios públicos que en el ejercicio de la competencia que le ha sido designada por la ley, ejerce la función administrativa a través de conductas que inciden en las relaciones jurídico administrativas con los administrados o sus propios funcionarios para crear, modificar o extinguir dichas relaciones.

 

            Bajo esta misma inteligencia, es claro que en una misma corporación municipal, es posible que existan funcionarios cubiertos por la convención colectiva – los que no realizan gestión pública- y otros que se encuentran excluidos de esa convención colectiva, y que serán, reiteramos, los que realicen gestión pública, en los términos expuestos líneas atrás.

 

III.             SOBRE EL FONDO.

 

El Señor Auditor Interno de la Municipalidad de Puntarenas, requiere de nuestro criterio en torno a si un funcionario municipal que goza de los beneficios de una convención colectiva, al solicitar un permiso sin goce de salario para realizar una suplencia en una plaza de la misma institución que no le cobija la convención ¿puede el funcionario que suple, seguir gozando de los beneficios salariales por convención, adquiridos hasta la fecha de inicio de la suplencia?

           

Los permisos sin goce de salario constituyen suspensiones  en la relación de empleo en los que momentáneamente el trabajador se ve sin la obligación de la prestación del servicio y el patrono, por su parte, se ve exento de la obligación de remunerar al trabajador.    Al tratarse de una suspensión de la relación de empleo, no es posible trasladar los beneficios que se tienen en la relación suspendida a la nueva relación, salvo que dicho derechos y beneficios sean compatibles con el marco jurídico que rige la segunda relación de empleo.

 

Sobre el particular, hemos indicado:

 

III.-Permiso sin goce de salario

 

Ahora bien, en cuanto al otorgamiento de un permiso sin goce de salario para un funcionario, debe recordarse que se trata de un beneficio que puede otorgarse dentro de la relación de empleo público, mediante el cual se conserva la propiedad de la plaza, pero se suspenden temporalmente tanto la obligación de la prestación efectiva de labores, como la percepción del salario en ese puesto, durante el tiempo durante el cual se mantenga esta licencia.

Justamente por esa suspensión temporal de la prestación de labores es que el funcionario ostenta la posibilidad de ocupar, durante el plazo de esa licencia, otro cargo dentro de la Administración Pública. 

Sobre este tema, valga traer a colación, en lo conducente, nuestro dictamen N° C-446-2006 del 8 de noviembre del 2006, en los siguientes términos:

“Permisos y licencias: derechos laborales de los servidores públicos.

Según referimos en el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006, la relación de servicio del funcionario o empleado público con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley -en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil 1- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales 2, reglamentaciones internas, convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público.  

Para la presente consulta interesan especialmente los permisos y licencias a favor de servidores y empleados públicos. Para comenzar entonces, conviene hacer una clara y concisa diferenciación conceptual entre estos dos institutos jurídicos. 

En términos muy generales, si bien los permisos y las licencias son interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas.

Hemos afirmado que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad (Dictamen C-396-2005 de 15 de noviembre de 2005).

(…)

Ahora bien, indudablemente las Administraciones Públicas pueden conceder u otorgar legítimamente permisos o licencias, retribuidas o no, a sus servidores para que puedan laborar en otra dependencia pública –salvo excepciones específicas como la comentada del artículo 32 del Código Municipal-, siempre y cuando no sean órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo (art. 17, párrafo tercero de la Ley Nº 8422).

Ya en otra oportunidad hemos admitido que el otorgamiento de un permiso sin goce de salario, suspende la obligación del funcionario de prestar los servicios y a su vez deja de recibir ordinariamente su salario; situación que propicia legalmente el desempeño de otro cargo público, que incluso es una de las causales previstas en la normativa estatutaria del Servicio Civil (aparte c.5 del citado artículo 33), que faculta este tipo de licencias por un plazo de cuatro años, prorrogable hasta por un período igual. Incluso aceptamos que aun cuando el permiso no fuera concedido invocando esta causal específica, el servidor público que se separa temporalmente de su puesto por varios meses o años, y sin retribución salarial, igualmente está facultado para desarrollar otras actividades laborales o profesionales, pues no está desempeñando simultáneamente ambos cargos, ni incurriendo en superposición horaria, ya que durante ese lapso el servidor está separado de la institución en la que ostenta su plaza (Dictamen C-396-2005 op . cit.). (…)

Así las cosas, consideramos que, salvo excepciones calificadas y legalmente establecidas, los servidores públicos tienen derecho de acceder a otros cargos públicos, sin tener que renunciar al cargo en propiedad que desempeñan en la institución en que originariamente prestan sus servicios, ya que si ello no fuera así, se les estaría limitando este derecho fundamental. Y casualmente para estas situaciones excepcionales es que el ordenamiento jurídico prevé el otorgamiento de licencias y permisos no retribuidos.

Por último, desde el punto de vista del interés público, podría en algunos casos resultar conveniente que servidores públicos, que a lo largo de su carrera administrativa han adquirido una serie de conocimientos, destrezas y experiencias, los pongan al servicio de otras instituciones públicas. Amén de que, en el eventual caso de que vuelvan a sus cargos administrativos originarios cuando concluyan el permiso respectivo, los conocimientos, las destrezas y las experiencias aquilatadas en aquellos otros puestos también conllevarán un posible mejor desempeño de la función administrativa. “(Opinión Jurídica OJ-019-2009 del 20 de febrero del 2009)

 

A partir de lo señalado en la extensa cita, podemos advertir que en los casos en que un funcionario esté disfrutando de un permiso sin goce de salario para ocupar otra plaza dentro de la institución, los beneficios que reciba en esta segunda relación de empleo serán los compatibles con el puesto que ocupe, y no los que ostenta en la plaza que desempeña en propiedad y en la cual se encuentra disfrutando de un permiso sin goce de salario. 

 

En efecto, los beneficios que se otorgan a un funcionario en un determinado puesto o cargo, sólo pueden ser trasladados al otro cargo cuando el marco jurídico que regula este segundo cargo, lo permite. 

 

Así, por ejemplo, cuando un funcionario pide un permiso sin goce de salario para ocupar un puesto interino en la misma entidad, es claro que la estabilidad laboral de la que disfruta en el puesto en el que pidió el permiso sin goce de salario, no puede ser trasladada al puesto que ocupa en forma interina, pues la estabilidad en el puesto es un derecho que se encuentra circunscrito al puesto en el que ya aprobó los requisitos para acceder a él en propiedad.

 

De la misma manera, cuando un funcionario cubierto por los beneficios de una convención colectiva, solicita un permiso sin goce de salario para acceder a un puesto dentro de la misma corporación que no está cubierto por la convención colectiva, es claro que los beneficios obtenidos en su puesto de origen, no pueden ser trasladados al puesto excluido de la aplicación de la convención colectiva, en razón de que dichos beneficios resultan incompatibles con el marco jurídico que regula esta segunda relación.

 

IV. CONCLUSIONES:

 

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

1.                  Los Alcaldes Municipales no tienen derecho a vacaciones pagadas en los términos señalados por el Código de Trabajo, tal y como lo ha reiterado esta Procuraduría General de la República en su jurisprudencia.

 

2.                  No obstante lo expuesto, este Órgano Asesor ha señalado que el Alcalde Municipal sí tiene derecho a gozar de un periodo de descanso anual.

 

3.                  No existe una ninguna norma legal que obligue al Alcalde Municipal a notificar al Concejo Municipal cuando decide salir del  país, salvo para los efectos de los casos previstos en los artículos 32 y 18 del Código Municipal.

 

4.                  Sin embargo, por un deber de coordinación, el Alcalde Municipal debe comunicar al Concejo Municipal el momento en el cual tomará su periodo de descanso, a efectos de que pueda realizarse la coordinación correspondiente para la buena marcha de los asuntos municipales.  Dicha comunicación no puede ser interpretada como una autorización o permiso concedida por el Concejo Municipal para que el Alcalde disfrute de su periodo de descanso.

 

5.                  De igual forma, en aquellos casos en que el Alcalde Municipal se ausente del país en los días feriados o de fin de semana, por un deber de coordinación, el Alcalde podrá informar al Concejo Municipal su ausencia, sin que la falta de comunicación de dicha ausencia pueda interpretarse como un incumplimiento de sus deberes.

 

6.                  Los funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones realicen gestión pública, no pueden ser acreedores de los beneficios de la Convención Colectiva de trabajo celebrada en la entidad para la que laboran.

7.                  Si un  funcionario público que le cobija la convención colectiva de trabajo, solicita un permiso sin goce de salario para hacer una suplencia en otra plaza no cubierta por la convención colectiva de la misma entidad para la que labora, no puede seguir gozando de los beneficios de la convención colectiva que sí gozaba con su anterior puesto, en razón de que dichos beneficios resultan incompatibles con el segundo puesto desempeñado.

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                               

Procuradora Adjunta         

 

Berta Marín González

Asistente Profesional Jurídico

 

GRF/BMG/Kjm

 

 

 

C-283-2009

 

VACACIONES.  ALCALDES MUNICIPALES.  NOTIFICACIÓN AL CONCEJO MUNICIPAL SOBRE LAS SALIDAS DEL PAÍS.  CONVENCION COLECTIVA.  AMBITO DE APLICACIÓN. 

 

El Señor Auditor Interno de la Municipalidad de Puntarenas, requiere de nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:

 

¿Los Alcaldes Municipales en goce de vacaciones, deben solicitar permiso a los Concejos Municipales en los casos que salgan del país para actividades privadas?

¿Los Alcaldes Municipales, pueden salir del país los días no hábiles (fines de semana, feriados etc.) sin el permiso del Concejo Municipal…

Por otra parte.

Un funcionario municipal que goza de los beneficios de una convención colectiva, al solicitar un permiso sin goce de salario para realizar una suplencia en una plaza de la misma institución que no le cobija la convención ¿puede el funcionario que suple, seguir gozando de los beneficios salariales por convención, adquiridos hasta la fecha de inicio de la suplencia?

 

Mediante dictamen C-283-2009 del 13 de octubre del 2009, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora Adjunta y Berta Marín González, Abogada de Procuraduría, dan respuesta a la consulta formulada, concluyendo lo siguiente:

 

1.                       Los Alcaldes Municipales no tienen derecho a vacaciones pagadas en los términos señalados por el Código de Trabajo, tal y como lo ha reiterado esta Procuraduría General de la República en su jurisprudencia.

 

2.                  No obstante lo expuesto, este Órgano Asesor ha señalado que el Alcalde Municipal sí tiene derecho a gozar de un periodo de descanso anual.

 

3.                  No existe una ninguna norma legal que obligue al Alcalde Municipal a notificar al Concejo Municipal cuando decide salir del  país, salvo para los efectos de los casos previstos en los artículos 32 y 18 del Código Municipal.

 

4.                  Sin embargo, por un deber de coordinación, el Alcalde Municipal debe comunicar al Concejo Municipal el momento en el cual tomará su periodo de descanso, a efectos de que pueda realizarse la coordinación correspondiente para la buena marcha de los asuntos municipales.  Dicha comunicación no puede ser interpretada como una autorización o permiso concedida por el Concejo Municipal para que el Alcalde disfrute de su periodo de descanso.

 

5.                  De igual forma, en aquellos casos en que el Alcalde Municipal se ausente del país en los días feriados o de fin de semana, por un deber de coordinación, el Alcalde podrá informar al Concejo Municipal su ausencia, sin que la falta de comunicación de dicha ausencia pueda interpretarse como un incumplimiento de sus deberes.

 

6.                  Los funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones realicen gestión pública, no pueden ser acreedores de los beneficios de la Convención Colectiva de trabajo celebrada en la entidad para la que laboran.

 

 

7.                  Si un  funcionario público que le cobija la convención colectiva de trabajo, solicita un permiso sin goce de salario para hacer una suplencia en otra plaza no cubierta por la convención colectiva de la misma entidad para la que labora, no puede seguir gozando de los beneficios de la convención colectiva que sí gozaba con su anterior puesto, en razón de que dichos beneficios resultan incompatibles con el segundo puesto desempeñado.