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Opinión Jurídica : 096 - del 13/10/2009
OJ-096-2009
13 de octubre de 2009
Señora
Rosa María Vega Campos
Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales
Y Desarrollo Local Participativo
Asamblea Legislativa
Jefe de Área
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de
Con el propósito de atender la consulta requerida, se
ha estimado pertinente referirse a los siguientes aspectos: a. En orden al
alcance general del artículo 170 constitucional, y b. Observaciones puntuales
sobre el proyecto de Ley.
Empero, de previo, se impone tomar en cuenta algunas
consideraciones de este Órgano Superior Consultivo en relación con la
admisibilidad de las consultas planteadas por
1.
EN ORDEN A
Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las
cuestiones formuladas por los señores y señoras diputados. Sobre la materia, se
ha apuntado que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a
“En el caso
costarricense, el ordenamiento jurídico no otorga expresamente competencias
específicas a
La
consideración que
En ausencia
de una norma jurídica que autorice ese asesoramiento, este se ha fundado en el
interés público presente en la consulta.
No obstante, dadas las condiciones en que la asesoría se presta, la
jurisprudencia administrativa ha realizado importantes puntualizaciones en
orden a los límites que se imponen a las consultas que formulan los señores
diputados.”
Así las cosas, es el interés público el que justifica
el ejercicio de la función consultiva en relación con los proyectos de Ley que
se presenten en
“(…) la labor
de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder
indudablemente al interés general. De esta forma, nos está vedado atender
cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En
sentido similar: el dictamen C-447-2006 del 9 de noviembre de 2006).
La
supeditación de la función consultiva al interés general es una característica
común a toda la actuación pública en un Estado Democrático. Al respecto,
conviene transcribir lo establecido en
“El interés
público que en términos generales identificamos con el interés general, es el
fin último de la acción pública, al punto que se le considera la “piedra
angular de la acción pública”. Es el fundamento de la legitimación de la
actuación administrativa (cfr. Conseil
d’Etat: Réflexions sur l’intérêt général . Le rapport public
pour 1999), que garantiza la adhesión de los
ciudadanos a la acción del Estado (F. RANGEON: L’idéologie
de l’intérét général, Economica, 1986, p.9). En ese sentido, el interés
general confiere al Estado el poder de actuar sobre el conjunto de los individuos,
superponiéndose a los distintos fines particulares”.
En el caso que nos ocupa, el interés público que
reviste la consulta es evidente, pues se nos pide extender nuestro criterio
jurídico sobre un proyecto de Ley – Ley General para el fortalecimiento de los
Gobiernos Locales– que por su naturaleza concierne a
toda la colectividad nacional. Razón por la cual, estimamos procedente extender
el presente criterio, el cual, sin embargo, evidentemente no es vinculante para
los señores y señoras diputadas.
2.
ALCANCE GENERAL DEL
ARTÍCULO 170 CONSTITUCIONAL
El tenor vigente del artículo 170 de
Anteriormente, el ordinal 170 CPCR se
circunscribía a establecer la garantía fundamental de la autonomía municipal.
Luego de la reforma aprobada por
“Artículo 170. —Las corporaciones municipales son
autónomas. En el Presupuesto Ordinario de
La ley determinará las competencias que se trasladarán del
Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales y la distribución de los
recursos indicados.”
La importancia y trascendencia del
artículo 170 CPCR es insoslayable. El numeral en comentario constituye la norma
que
articula el régimen constitucional de balance, que debe existir entre las competencias nacionales y las
municipales.
La
norma en comentario igual garantiza la autonomía de los gobiernos municipales,
en la tarea de administrar los intereses y servicios locales de cada cantón.
Pero también establece un principio de descentralización territorial del Estado
costarricense.
En el voto en mención, particularmente
en su considerando quinto,
“De
estas palabras se deduce que lo principal es instrumentar una descentralización
de funciones, pasando al orden local las que hoy día están en manos del Poder
Ejecutivo, y complementariamente, transferir recursos financieros a las
municipalidades, para que se encarguen de prestar esos servicios o de
administrar esas competencias.”
La
vocación descentralizadora y democratizadora del artículo 170 CPCR ha sido
también reconocida por este Órgano Superior Consultivo, dentro del Informe
preceptivo presentado ante
“Con
el objeto de propiciar una descentralización del poder, se propone el
fortalecimiento del régimen municipal, lo cual implicaría un proceso de
transferencia de competencias del Gobierno Central y de los entes
descentralizados (sic) por servicio a las municipalidades. De esa forma, las
municipalidades participarían más activamente en la prestación de los servicios
públicos. Con lo cual no sólo se mejoraría la calidad en la prestación de esos
servicios, sino que se robustecería la democracia costarricense. Ello en el
tanto las municipalidades son consideradas la "base" de nuestra
democracia y, particularmente de la democracia participativa: a través de ellas
el ciudadano puede participar en la gestión directa de los asuntos que le
atañen. La descentralización territorial se postula como una forma de aumentar
la participación democrática de la población en la solución de sus problemas
más cercanos. El ciudadano no sólo recibiría los servicios públicos sin tener
que desplazarse, sino que adquiriría un poder de decisión sobre la definición
de elementos de ese servicio y, sobre todo, la posibilidad de ejercer un
control sobre su prestación. Todo lo cual sería obra de la cercanía entre
Administración Local y ciudadano y las mejores posibilidades de comunicación
entre ambos.”
Igualmente,
la doctrina nacional ha sostenido que el artículo 170 CPCR establece una
verdadera descentralización de funciones, que debe ser alcanzada a través de un
proceso de transferencia de competencias regulado y desarrollado por
“El constituyente derivado del 2001, en el numeral
170 del código político, hace referencia, por lo menos en dos ocasiones, al
concepto de “traslado de competencias” (párrafos segundos del artículo y del
transitorio).
Desde esa perspectiva, ese
concepto poco técnico y vago, debe ser delimitado y perfilado desde el punto de
vista jurídico. En realidad, el constituyente se está refiriendo a una
descentralización de las competencias actualmente ejercidas por
La descentralización, desde
un punto de vista dogmático, se define como “...la transferencia intersubjetiva y definitiva de la titularidad y ejercicio
de competencias específicas y exclusivas”.
Consecuentemente, el quid
en la interpretación del numeral 170 CP según su nueva redacción, consiste en
determinar, si lo descrito en su contenido se conforma con la definición
ofrecida.
Evidentemente, estamos ante
una transferencia intersubjetiva, puesto que, al
abordar el tema de los sujetos veremos cómo se trata de una transferencia de
competencias del ente público mayor o Estado a los entes públicos menores
descentralizados territorialmente, denominados municipalidades, siendo que
ambos polos subjetivos se encuentran debidamente personificados.” (JINESTA LOBO, ERNESTO.
Desafíos y Dilemas Jurídicos de
Este proceso de descentralización territorial, previsto en
El
diseño constitucional del proceso de descentralización comprende, de un
extremo, la transferencia de competencias, originariamente pertenecientes al
Poder Ejecutivo, a favor de las municipalidades. Luego, la norma constitucional
exige que esta transferencia de competencias deba acompañarse accesoria y
correlativamente de otro proceso de transferencia pero de recursos financieros.
En este sentido, volvemos a citar el voto N.° 10134-2000 de
“El
objeto de la reforma es modificar el régimen constitucional de balance que
existe, entre las competencias nacionales y las municipales o locales, mediante
la transferencia de competencias que hoy en día están en manos del Poder
Ejecutivo y la (sic) de recursos financieros a los gobiernos locales, lo que se
logra por una doble vía: asignando un diez por ciento del Presupuesto Ordinario
de
Ahora bien, tal y como se ha señalado en nuestra Opinión Jurídica
OJ-34-2007 de 31 de mayo de 2007, el artículo 170 CPCR no es un precepto de
aplicación auto ejecutable. Por el contrario su aplicación requiere de la
aprobación y promulgación de sus correspondientes
leyes de desarrollo. A este efecto, conviene transcribir la disposición
transitoria del artículo 170 CPCR:
“Transitorio.—La
asignación presupuestaria establecida en el artículo 170 será progresiva, a
razón de un uno coma cinco por ciento (1,5%) por año, hasta completar el diez por
ciento (10%) total.
Periódicamente, en cada asignación de los recursos
establecidos en el artículo 170,
No existe controversia alguna. El
proceso de transferencia de competencias previsto en el artículo 170 CPCR se
caracteriza por su complejidad. Su
desarrollo y aplicación requiere de la aprobación y promulgación, en un primer
momento, de una Ley General de Transferencia de Competencias, y luego de siete
leyes especiales de traslado de competencias. Este criterio ha sido sostenido
por este Órgano Superior Consultivo en
su Opinión Jurídica OJ-34-2007 de 31 de mayo de 2007:
“Con el objeto de deslindar el tema que nos ocupa,
(NOTA DE SINALEVI: El pronunciamiento de cita refiere a
El autor JINESTA LOBO, ya citado, explica
ampliamente este sistema, previsto en nuestra Constitución, para la aplicación
e implementación del proceso de descentralización:
“8.-
Desarrollo legislativo del proceso de transferencia de competencias.
De acuerdo con la reforma, es
preciso promulgar una ley general de transferencia de competencias y servicios
públicos que establezca, desde una perspectiva macro, los objetivos, los
principios, los criterios de distribución del presupuesto, los requisitos o
condiciones, los sujetos activos y pasivos, el objeto –competencias y servicios
a transferirse-, los límites y la forma de implementación del proceso. Ese
instrumento normativo debe ser cuidadosamente confeccionado y redactado, puesto
que, va a ser el norte aplicativo e interpretativo de las siete leyes
específicas y anuales posteriores para alcanzar la meta final de la asignación
mínima del 10% del presupuesto ordinario de la república a las entidades
municipales. Hablamos de siete leyes especiales por cuanto el transitorio de la
reforma constitucional parcial indica que la asignación del 10% será progresiva
a razón de un 1,5% anual hasta completar ese mínimo, de modo que en los seis
primeros años el porcentaje anual asignado será del 1,5% y en el séptimo año
ascenderá a un 1%.”
Finalmente, es importante destacar que el proceso de
transferencia de recursos financieros es también complejo.
El artículo 170 CPCR
establece que correlativamente a la transferencia competencial, debe asignarse
a las municipalidades una cuota de participación en el presupuesto ordinario
que no puede ser menor del 10%. Empero, la disposición transitoria establece
que el proceso de asignación presupuestaria, debe ser gradual, lo mismo que el
proceso de transferencia de competencias.
Específicamente, la disposición
transitoria establece que con la aprobación y promulgación de cada una de las
siete leyes especiales para la transferencia efectiva de competencias, debe
asignarse una cuota de participación presupuestaria equivalente al 1,5% de los
ingresos ordinarios, establecidos en
“De estas
intervenciones de los legisladores, citadas a manera de ejemplo, se pueden
extraer las siguientes conclusiones:
a.
La reforma del artículo 170 constitucional pretende
crear, con rango de norma superior, una participación municipal no menor de un
diez por ciento en el Presupuesto Ordinario de
b.
La transferencia de recursos se deberá iniciar en el
Presupuesto Ordinario de
c.
La transferencia de fondos se hará paulatinamente, a
razón de un uno como cinco por ciento (1,5%) anual, que se acumula hasta
completar el diez por ciento, lo que significará un término de no menos de
siete años;
d.
Para que cada asignación anual que se haga en el
presupuesto Ordinario de
Establecido el alcance general del
artículo 170 constitucional, conviene constatar que el proyecto de Ley que se
somete a nuestro dictamen, tiene por propósito constituir
1.
OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL PROYECTO DE LEY.
De seguido se exponen las observaciones
más relevantes con respecto al proyecto de Ley que se dictamina. En un primer
momento, se atenderán las observaciones atinentes a algunos de los principios
orientadores del proceso de transferencia de competencias – particularmente
sobre los principios de subsidiariedad, complementariedad y asimetría -. Como
segundo punto se hará referencia al mecanismo diseñado para determinar las
competencias transferibles. Posteriormente, se examinarán algunos aspectos
relacionados con los mecanismos de colaboración intermunicipal previstos en el
proyecto. Un cuarto se referirá a determinados aspectos relacionados con la
posibilidad de las municipalidades de constituir fideicomisos.
El proyecto de Ley contempla, en su
artículo 3, los principios que deben orientar el proceso de transferencia de
competencias y recursos a favor de las municipalidades. Sobre este punto, se ha
determinado como oportuno hacer algunas observaciones relacionadas con los
principios de subsidiariedad, complementariedad y asimetría contemplados en el
proyecto de Ley.
El proyecto de Ley contempla el
principio de subsidiariedad, el cual define en los siguientes términos:
“Subsidiariedad:
Las competencias municipales serán ejercidas de manera subsidiaria por
Conviene
hacer previamente algunos comentarios generales sobre el principio de
subsidiariedad.
Al respecto, cabe indicar que el principio
de subsidiariedad es común a los ordenamientos que prevén cierto de grado de
descentralización de las competencias públicas. Este principio sirve como una
norma orientadora para la estructuración del marco de distribución y balance de
competencias entre
Es
claro que este principio se encuentra implícito en el artículo 170 CPCR.
Efectivamente, el sentido del artículo
170 CPCR es inequívoco. Tal y como hemos explicado anteriormente, el proceso de
transferencia previsto allí, implica el traslado o cesión de la titularidad de
determinadas competencias, originariamente pertenecientes al Poder Ejecutivo,
hacia las Municipalidades del país.
El objeto último de este proceso, de
una parte es “desnacionalizar” ciertas competencias, extrayéndolas de la esfera
de
Es decir, que el artículo 170 CPCR
indudablemente, y conforme con el principio de subsidiariedad, apoya el
fortalecimiento de las municipalidades del país, favoreciendo el ejercicio
local de las competencias. Esto mediante la atribución de nuevas competencias
otrora pertenecientes al Poder Ejecutivo.
De todos modos, es importante también
mencionar que durante la discusión, por parte del Constituyente Derivado, de la
reforma del actual artículo 170 CPCR, expresamente se indicó que el principio
de subsidiariedad se encontraba implícito en esta reforma. Citamos las palabras
del diputado NUÑEZ GONZALEZ:
“Esta
reforma del artículo 170, es uno de los primeros pasos hacia una concepción de la
reforma del Estado que implique descentralización, que implique participación
ciudadana, que implique principios de subsidiariedad. Que implique
fortalecimiento de los espacios locales y de las instancias mínimas, donde sean
posibles resolver los problemas.”
(Acta de
Ahora bien, entendiendo que el principio de subsidiariedad se encuentra
implícito en el artículo 170 CPCR, es
oportuno acotar que este principio conlleva la posibilidad de que
“(…) se habla
de subsidiariedad, dicho principio mantiene una estructura inmanente más o
menos estable, articulada a través de dos afirmaciones consecutivas:
preferencia funcional de la organización más próxima al ciudadano y posible
excepción justificada respecto de esa preferencia general. El primer elemento
del principio, la preferencia de la organización más próxima, admite diversas
manifestaciones: puede ir desde una atribución general de competencia a la
organización más próxima hasta una simple preferencia funcional de la
organización inferior en ámbitos donde dos o más organizaciones son competentes
para intervenir. Y en lo que hace al segundo elemento del principio (la
posibilidad de excepción), las opciones son también varias: la aplicación de
criterios de eficiencia económica para fundar la excepción o la aplicación de
criterios netamente políticos, como la existencia de intereses supralocales en un determinado ámbito de actuación pública” (VELASCO CABALLERO, FRANCISCO. Autonomía Local y
Subsidiariedad en la reforma de los Estatutos de Autonomía. Instituto de
Derecho Local P. 142. Ver también Carro Martínez, Antonio.
Empero, conviene puntualizar que esa
posibilidad de
“El Derecho
positivo debilita notablemente el vigor del principio de subsidiariedad allí
donde permite que la eficacia y la eficiencia justifiquen la elevación de las
competencias a las organizaciones superiores. Es el caso del artículo 4.3 de
En todo caso, es claro que en estos supuestos
excepcionales, el objeto de la medida debe ser siempre proteger el derecho de
las personas a una Gestión Pública de Calidad. (Ver Carta Iberoamericana de Calidad
de
Expuesto lo anterior, es atinado exponer algunas
observaciones puntuales a la regulación del principio de subsidiariedad en el
proyecto de Ley.
En primer lugar, si bien el proyecto de Ley contempla
la posibilidad, conforme el principio de subsidiariedad, de que
Esa regulación es, en principio, necesaria. Tal y como
se ha indicado con insistencia, la posibilidad de que
Es evidente que la regulación legal de ese
procedimiento, eventualmente, constituiría una garantía contra posibles
arbitrariedades, verbigracia aquella situación en que
A modo de segundo punto, es acertado anotar que en el
proyecto de Ley se indica que la sustitución temporal de competencias
procedería en aquellos supuestos en que “lo amerite la protección de los
derechos de los vecinos de un cantón”. Al respecto, no puede dejar de
advertirse en la literatura especializada ya citada, se indica que los
supuestos de elevación de competencias transferidas, se admiten cuando estamos
ante una “situación de clara falta de eficacia o absoluta ineficacia.” Estos
conceptos – si bien siempre conservan la naturaleza de conceptos jurídicos
indeterminados - son más precisos que el utilizado en el proyecto, cuyo
contenido presenta un mayor grado de vaguedad. Es claro que debe preferirse la
utilización de conceptos más determinables, para garantizar siembre la
efectividad de la preferencia por el ejercicio de la competencia a nivel local.
El proyecto de Ley define el principio de
complementariedad de la siguiente forma:
“b) Complementariedad: La
transferencia de competencias del Poder Ejecutivo y de sus órganos a los entes
locales, permitirá el ejercicio concurrente
de competencias cuando sea necesario para garantizar la mejor prestación de los
servicios públicos a los vecinos y el equilibrio entre la administración
pública nacional y la administración pública municipal.”
El sentido de la norma propuesta es claro. El
principio de complementariedad – tal y como ha sido definido - tiene por objeto
permitir que dentro del proceso de transferencia de competencias, previsto en
el 170 CPCR, exista la posibilidad de establecer competencias de ejercicio
concurrente entre las municipalidades y el Poder Ejecutivo.
De acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa,
estamos en presencia de competencias concurrentes cuando el ordenamiento
jurídico le otorga la misma función, en forma simultánea, a dos o más órganos o
entes. (Sobre este punto puede consultarse el dictamen C-209-2007 de 25 de
junio de 2007)
En un sentido similar cabe citar a GARCIA RUBIO, quien
ha indicado:
(…) debemos señalar la importancia del
concepto conocido en la doctrina administrativa como competencias concurrentes,
esto es que sobre un mismo espacio físico concurren bajo dos prismas diferentes
competencias de dos entidades administrativas diferenciadas.”(GARCIA RUBIO, FERNANDO. Estudios de Derecho
Urbanístico. Editorial Ramón Areces. 2003. P. 73)
Es decir que, de acuerdo con el principio de
complementariedad, el proceso de transferencia de competencias – tal y como ha
sido diseñado en el proyecto de Ley-, no implicaría necesaria y absolutamente
que el Poder Ejecutivo deba perder del todo
las competencias transferidas. Por el contrario, este principio establecería la posibilidad de que se reserve
a favor de
Explicado lo anterior, conviene indicar que, en tesis
de principio, el artículo 170 CPCR no admite la posibilidad de que su Ley de
desarrollo permita que, no obstante la transferencia de una determinada
competencia,
En abono de esta tesis, es pertinente
puntualizar que el artículo 170 CPCR no solamente procura el fortalecimiento de
las Administraciones Locales mediante la redistribución a su favor de nuevas
competencias. La transferencia de las
competencias prevista constitucionalmente, también conlleva a que a
“…esta
reforma ha sido planteada en diferentes períodos de gobierno, siempre sintió rechazo
porque los legisladores de una u otra manera, no querían desprenderse del poder
centralizado del Estado…
Pasada esta
reforma, las municipalidades podrán asumir competencias y desarrollarlas
directamente sin necesidad de depender de favores políticos, sino más bien
asumiendo una tarea propia para desarrollar sus comunidades.” (Acta de
Ergo, insistimos en que, en principio,
no es posible admitir que
En todo caso, conviene advertir que
“IX.-De acuerdo con el Diccionario de
Por ende, resulta evidente que el diseño constitucional del proceso de
transferencia de competencias, no admite que, no obstante la transferencia de
una competencia, se retenga a favor del Poder Ejecutivo la posibilidad de
ejercer en forma concurrente esa misma competencia ya cedida. Insistimos la
cesión de las competencias declaradas transferibles es definitiva e implica que
el Poder Ejecutivo pierde la competencia. Esta conclusión encuentra su
confirmación en el hecho, de que conforme la disposición transitoria del
artículo 170 CPCR, el Poder Ejecutivo no solamente pierde la competencia, sino
que correlativamente pierde un porcentaje del presupuesto nacional, el cual es
también reasignado a favor de las municipalidades.
En
todo caso, cabe hacer la salvedad de que distinta es la posibilidad de que
Valga
señalar que este Órgano Superior Consultivo ha interpretado que la eventual creación
de los denominados Consejos Cantonales de Coordinación Institucional -
previstos en el artículo 40 del proyecto – obedece precisamente al
reconocimiento del principio de coordinación.
El proyecto
de Ley establece el principio de asimetría como otro de los principios
orientadores del proceso de transferencia de competencias.
“Asimetría:
El proceso de descentralización tomará en cuenta las diferencias existentes
entre cada gobierno local respecto de su capacidad de gestión efectiva par a
prestar servicios básicos a los vecinos o la construcción de obras públicas
urgentes, fomentará la homologación de las competencias ejercidas por todos los
gobiernos locales y definirá criterios objetivos para asignarlas de manera
equitativa, progresiva.”
La aplicación del principio de asimetría
implicaría que el proceso de transferencia de competencias hacia las
municipalidades no constituiría un traslado y reparto homogéneo de
competencias.
Por
el contrario, el principio de asimetría permitiría que, en el decurso del
proceso de transferencia, las municipalidades con comprobada mayor capacidad de
gestión, asuman mayores competencias que otras corporaciones locales
caracterizadas por su debilidad gerencial.
En
este sentido, el numeral 5 del proyecto de Ley autorizaría al Poder Ejecutivo
para verificar “la idoneidad del gobierno local para asumir competencias y
recursos”. Esto con el propósito de determinar las competencias que se
trasladarían a un particular municipio, en función de su capacidad de gestión.
En
suma, el proyecto de Ley, plantea un proceso de transferencia que eventualmente
permitiría la existencia de municipalidades con distinto techo competencial.
Sin perjuicio - indica el proyecto - de que se fomente y planifique la eventual
homologación de competencias entre municipalidades.
Empero
una interpretación apegada al texto y propósitos del artículo 170 CPCR genera
fuertes dudas sobre la compatibilidad del principio de asimetría, con el
proceso de transferencia y descentralización diseñado en
En
relación con este punto, cabe indicar que efectivamente los procesos de
descentralización asimétricos no son desconocidos en el Derecho Comparado.
Por
ejemplo las Constituciones española e italiana establecieron el principio
asimétrico como principio rector de sus procesos de descentralización. (Ver
RUIPEREZ ALAMILLO, JAVIER. Formación y Determinación de las Comunidades
Autónomas en el Ordenamiento Constitucional Español. Tecnos. 1988. Capítulo II
y ARGULLOL MURGADAS, ENRIC. La vía italiana a
En
una situación similar se encuentran
Empero,
en nuestra Constitución, el principio de descentralización y de
transferencia de competencias, establecido en el numeral 170 CPCR,
impide una solución asimétrica.
Cabe
reiterar lo dicho anteriormente, en el sentido de que la reforma del artículo 170 CPCR no ha sido
únicamente para fortalecer a las corporaciones locales, dotándolas de nuevas
competencias y recursos. Es indudable que otro propósito de la reforma ha sido
también “debilitar o disminuir” al Poder Ejecutivo, a través de un
desmembramiento de algunas de sus competencias. Así lo ha entendido
“Del análisis de las intervenciones de los diputados,
Es decir que el alcance del artículo
170 CPCR no se limita al empoderamiento de las
Municipalidades. Por el contrario, debemos insistir en que la voluntad del
Constituyente ha sido que la transferencia de competencias, disminuya el ámbito
competencial del Poder Ejecutivo.
En la
lógica del artículo 170 CPCR existe una correlación entre el fortalecimiento
relativo de las municipalidades y el debilitamiento del Poder Ejecutivo. De
modo que no es admisible un mecanismo de transferencia que permitiera al Poder
Ejecutivo conservar, con respecto a las corporaciones de menor techo
competencial, las competencias declaradas trasladables, pues esto
frustraría el efecto deseado por el
Constituyente derivado, sea la gradual reducción de la esfera competencial del
Ejecutivo.
Ergo, el desarrollo legal del
proceso de transferencia competencial ordenado por el artículo 170 CPCR,
debería caracterizarse por una distribución homogénea de las competencias entre
todas las municipalidades del país.
En todo caso, vale indicar que esta
conclusión tiene también un asidero adicional en el análisis gramatical del
artículo 170 CPCR.
Al
respecto, debemos puntualizar que la terminología, utilizada en esa norma y su
disposición transitoria, no da lugar a equívocos.
El segundo párrafo del artículo 170
CPCR indica que corresponde a
Por consecuencia, el tenor literal
del artículo 170 y su disposición transitoria, sirven de apoyo a la tesis aquí
sostenida.
Reiterando
lo ya expuesto: el desarrollo legal del proceso de transferencia competencial
ordenado por el artículo 170 CPCR, debería caracterizarse por una distribución
homogénea de las competencias entre todas las municipalidades del país.
Por
supuesto, cabe hacer dos aclaraciones de suma importancia.
El hecho de que el proceso de
transferencia de competencias, implique su reparto homogéneo entre las
municipalidades, no impide que el Legislador, de previo al momento de
establecer e identificar las competencias que deben ser transferidas, tome en
consideración si las municipalidades cuentan con la capacidad institucional
para gestionar eficiente y eficazmente determinadas competencias. Tampoco se
encuentra vedado que el Legislador establezca, en consideración a las
diferentes capacidades de gestión, procesos de fortalecimiento institucional
como paso previo para el traslado efectivo de una determinada competencia.
Luego, conviene además hacer otra
salvedad, e indicar que, en criterio de este Órgano Superior Consultivo,
3.b. EN ORDEN A
El proyecto de Ley
establece que la determinación de cuáles competencias del Poder Ejecutivo,
serán calificadas como transferibles, constituiría una responsabilidad del
Ministerio de Planificación y Política
Económica. Al respecto, transcribimos el artículo 5 del proyecto de Ley:
“ARTÍCULO 5.- Autoridad responsable en el Poder Ejecutivo.
Para los efectos de
ésta Ley, el Ministerio de Planificación Nacional y Política
Económica, será la autoridad responsable del Poder Ejecutivo ante las
municipalidades de la coordinación y concertación del proceso de transferencia
de recursos y competencias del Poder Ejecutivo y de sus órganos a las
municipalidades y concejos municipales
de distrito. El Poder Ejecutivo a través
del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, propondrá las
competencias que serán transferidas a los gobiernos locales, así como los
recursos necesarios para ejercerlas; concertará
el proceso de transferencia de competencias y elaborará los
anteproyectos de ley que serán sometidos a conocimiento de
Dentro de este proceso, el Poder Ejecutivo podrá implementar planes,
programas o proyectos que permitan verificar la idoneidad del gobierno local,
para asumir nuevas competencias y recursos. Lo anterior con mecanismos de apoyo permanente al mejoramiento de la
gestión municipal, sin perjuicio de la autonomía municipal y en concordancia
con los alcances del artículo 170
constitucional.”
Sobre este punto, conviene precisar
que la proposición legislativa prevé que la definición de las competencias
transferibles, se realice a través de un proceso coordinado y concertado con
las municipalidades. A este efecto, se propone la conformación de un órgano
consultivo, eventualmente integrado por representantes de organizaciones
locales, que asista al Ministerio de Planificación en el proceso de
concertación correspondiente.
Es decir que el proyecto de Ley
dictaminado, en lugar de establecer de forma expresa las competencias
transferibles, establece un proceso de concertación y coordinación–
dialogado entre el Ministerio de Planificación y las municipalidades - a través
del cual se definirían dichas competencias, las cuales serían transferidas por
las Leyes especiales posteriores.
Al respecto, conviene hacer una
observación concreta.
Tal y como se ha explicado
anteriormente, el proceso de transferencia de competencias, diseñado por el
Constituyente Derivado en el artículo 170 CPCR, exige la aprobación de una Ley
General de Transferencias de Competencias, y siete leyes especiales.
En principio, correspondería a una
Ley General de Transferencias de Competencias, por su condición de Ley de
Desarrollo del artículo 170 CPCR, determinar las competencias trasladables a
las municipalidades. Este el sentido del segundo párrafo del artículo 170
constitucional.
Esta interpretación tiene también su
fundamento en las discusiones del Constituyente Derivado. Al respecto, es
importante incorporar en esta Opinión el comentario del diputado NUÑEZ
GONZALEZ, quien fue uno de los diputados proponentes del texto sustitutivo de
reforma al artículo 170 constitucional, que fue finalmente aprobado:
“Obviamente, esta reforma constitucional, tiene que
ser acompañado (sic) por legislación ordinaria que defina las competencias que
prioritariamente van a manejar los municipios. Esta es una tarea, que esta
Asamblea Legislativa en compañía con los gobiernos locales y con la sociedad
civil, tendrá que definir” (Acta de
En todo caso, cabe también reparar
en que mediante el Voto N.° 9257-2000 de las 8:36 de 20 de octubre de 2000, se
estableció que la potestad para establecer las competencias transferibles
constituye una reserva de Ley, por lo que resultaría inconstitucional - por
violación al principio de separación de funciones-, que
“En la norma se inviste al Poder Ejecutivo de una
competencia que le es ajena, desde el punto de vista del equilibrio de Poderes,
al permitirle decidir cuál es la legislación aconsejable para ordenar el
proceso de traslado de competencias, eliminando, en esta materia, las
competencias legislativas (artículo 121, inciso 1).”
Para concluir este punto, es también
importante destacar dos últimas acotaciones que servirían de sustento a la
posición aquí sostenida.
Primero,
el proceso de transferencia, previsto en el artículo 170 constitucional, tiene
un carácter obligatorio e imperativo para el Poder Ejecutivo, por lo que,
lógicamente, corresponde al Ley determinar las competencias transferibles, que
serán extraídas del ámbito de
Segundo,
el que sea
3. c EN ORDEN A
El proyecto de Ley,
particularmente su artículo 4, prevé la posibilidad de que las municipalidades
establezcan, mediante convenios, relaciones de colaboración para el ejercicio
de las competencias transferidas. Igualmente, la norma prevé que las
competencias transferidas puedan ser ejercidas a través a través de
federaciones o confederaciones municipales. Esta posibilidad también se
contempla en los numerales 29 y 32 del proyecto de Ley.
Estas posibilidades son ya conocidas
en nuestro Ordenamiento Jurídico. Particularmente los artículos 9, 10 y 11 del
Código Municipal vigente establecen la posibilidad de que las municipalidades
concierten convenios intermunicipales para el cumplimiento de sus competencias,
e inclusive crear federaciones al efecto.
Esta posibilidad de establecer
relaciones inter – municipales para el ejercicio de
competencias comunes, no es desconocida en
“Partiendo
del imperativo que indica que los estados – y por cierto los municipios-, no
constituyen entidades autosuficientes, se rescata como necesaria la cooperación
y la concertación entre si para enfrentar y resolver cierto grado de
necesidades.
Los municipios quedan en plena libertad a la hora de
acordar los perfiles que ha de revestir esa cooperación.
a)
O bien puede
limitarse a establecer simples mecanismos de concertación a través de la
celebración de acuerdos o el desarrollo de reuniones intermunicipales para el
tratamiento de problemáticas puntuales (cooperación inórganica),
o
b)
Bien pueden
instaurarse fórmulas permanentes de cooperación (cooperación institucional), es
decir agrupaciones de municipios, creadas por un instrumento jurídico
específico, dotadas de una estructura institucional propia y capaces de
expresar una voluntad distinta de los entes locales partes, para el
cumplimiento de sus objetivos. (Giulano, Diego.
Derecho Municipal. Ediar. Buenos Aires. 2006. P. 257)
Sin
embargo, conviene indicar que la posibilidad, que asiste a las municipalidades,
de establecer relaciones de cooperación institucional o inorgánica, no implica
que se autorice a las municipalidades a actuar fuera del límite demarcado por
el territorio del cantón correspondiente.
Ciertamente
la conformación de federaciones de municipalidades tiene por objeto la
ejecución de obras y servicios que son competencia de las municipalidades
asociadas, pero que por su naturaleza y dimensiones resulta más eficaz y
eficiente, que se realicen de forma mancomunada. Los ejemplos usuales se
vinculan con la administración de los sistemas de aprovisionamiento de aguas,
obras de alcantarillado y gestión de residuos. (Ver Giulano,
Op. Cit. 267)
No
obstante, de ninguna manera debe interpretarse que esta posibilidad de
articular relaciones de cooperación orgánica o inorgánica, faculte a las
municipalidades para actuar fuera del límite territorial de su cantón, tal y
como se pretende establecer en el último inciso del artículo 4 del proyecto que
se dictamina, y que a la sazón indica:
“5) El territorio del cantón no será el límite al ejercicio de las competencias ni para la inversión de fondos públicos municipales necesarios para el cumplimento de sus fines.”(El artículo 29 del proyecto establecería también una norma similar)
En este sentido cabe apuntar que
conforme con el artículo 169 CPCR, el
territorio del cantón constituye un límite físico para el ejercicio de las
competencias atribuidas a las municipalidades, por lo cual sería dudosamente
constitucional que una Ley permita la actuación extraterritorial de las
municipalidades. Este punto ha sido analizado profusamente en el dictamen
C-298-2008 del 1 de setiembre de 2008.
Debe también observarse que en el proyecto
se pretende autorizar a las federaciones municipales para cumplir tareas
vinculadas con fines e intereses nacionales.
Esta posibilidad, en principio, es
incompatible con el mismo artículo 169 CPCR.
La
norma constitucional en comentario establece
una cláusula general de competencia municipal, determinada por la
naturaleza local de la actividad o servicio. Es decir que las competencias de
las municipalidades deben caracterizarse por constituir asuntos de interés
local. Ergo, existe un impedimento constitucional para que los ayuntamientos
asuman funciones de carácter nacional. Este punto ha sido examinado en
Ahora
bien, es de advertir que esta limitación – que circunscribe las competencias
municipales a aquellas caracterizadas por lo local – no es superable a través
de la constitución de federaciones o mancomunidades municipales. Estos entes
igual se encuentran sujetos al artículo 169 CPCR. Esto en el tanto las
federaciones municipales son constituidas con el exclusivo y expreso propósito
de facilitar y asegurar el ejercicio de determinadas competencias municipales.
Competencias que deben tener, claro está, un carácter local.
Por lo
tanto, es dudosamente constitucional que pueda atribuirse a las federaciones
municipales competencias sobre asuntos nacionales.
3. d EN ORDEN A
El
proyecto de Ley establecería la posibilidad, que establecería el proyecto, de que
las municipalidades constituyan fideicomisos. Por su importancia, resulta
relevante realizar algunas observaciones.
La
facultad de constituir fideicomisos está contemplada en el segundo y tercer
párrafo del artículo 20:
“Para el cumplimiento de sus fines, y en complemento a lo dispuesto en el
Código Municipal, los gobiernos locales están facultados para suscribir
contratos de constitución de fideicomisos de cualquier índole, dentro y fuera
del territorio nacional. Los fideicomisos se constituyen para servir como
mecanismo de financiamiento, en los cuales, sus flujos futuros de fondos
responden por emisiones de bonos, créditos bancarios u otras formas de
financiamiento. Los fideicomisos constituidos en el país tendrán además la
fiscalización y supervisión de la superintendencia financiera correspondiente,
mientras que a los constituidos fuera del territorio nacional se les aplicarán
en esta materia lo establecido por la legislación del país donde fueron
constituidos, más los controles que
La actividad contractual de tales fideicomisos constituidos en el país,
estará sujeta a los principios constitucionales de la contratación
administrativa. Los presupuestos de ingresos y egresos de estos fideicomisos
serán enviados a
El contrato de fideicomiso ha sido
examinado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior
Consultivo. Este ha sido definido de la siguiente forma en
(NOTA DE SINALEVI: El texto antes citado refiere a la opinión jurídica
OJ-22-2008. Siendo la correcta la número OJ-122-2008.)
“El contrato de
fideicomiso tiene como objeto la creación de un patrimonio autónomo para el
cumplimiento de determinados fines. En ese sentido, es un negocio traslativo de
la propiedad para disponer de bienes o derechos dentro de los límites y con
sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de determinados
fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. El fideicomiso
se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien, por lo que
la facultad de disposición del fiduciario es reducida. (…)
(…)El fideicomiso
entraña la transmisión de derechos, tanto reales como personales, al
fiduciario para que los destine al cumplimiento de un fin que es determinado en
el acto constitutivo.”
En
concreto, el proyecto de Ley pretende autorizar a las municipalidades para la
constitución de fideicomisos de titularización.
“1.El fideicomiso de
titularización
El desarrollo del
mercado de capitales ha originado un tipo particular de operaciones de
financiamiento del sector empresarial: la titularización.
La titularización es un
mecanismo que permite recurrir al mercado de capitales para obtener un
financiamiento que se requiere sin recurrir a la intermediación financiera.
Implica la emisión de bonos u obligaciones para ser colocados en inversionistas
institucionales. Es por ello que ha sido definida como el mecanismo que permite
“transformar en efectivo activos fijos o de lenta rotación, o flujos cuyos
ingresos se espera, a través de la emisión y colocación en el mercado de títulos
homogéneos, respaldadas en un patrimonio autónomo constituido en la
transferencia previa de aquellos”. Sergio Rodríguez Azuero:
Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina,
Legis, 2005, p. 508.
Los activos se
transforman en valores negociables en el mercado de valores, posibilitando
obtener liquidez en mejores condiciones que si se acudiera al crédito. Los
valores deben ser negociables en el mercado secundario y, por ende, pueden ser
adquiridos por los inversionistas en forma directa.
Este mecanismo no es
exclusivo de la actividad bancaria ni de los fideicomisos pero puede ser
llevado a cabo bajo un esquema fiduciario. Por ello se habla del fideicomiso de
titularización.
La titularización adopta
el esquema fiduciario cuando determinados activos se transfieren en fideicomiso
a efecto de que constituyan un patrimonio separado y con base en él se emitan
los valores. El patrimonio fiduciario respalda el pago de los derechos
conferidos a los titulares de los valores emitidos con cargo a dicho patrimonio.
Ese patrimonio es generalmente no transable o de lenta rotación (cartera de
créditos o de cuentas por cobrar, inmuebles) pero a través de esta operación se
le da forma de instrumento transable en el mercado (emisión y colocación de
valores). La transferencia de ese activo implicará una inversión en el
fideicomiso con la posibilidad de que esos derechos fiduciarios se transformen
en efectivo.
La figura presupone,
entonces, que una persona tiene activos movilizables,
activos de lenta rotación o activos inmovilizados como los bienes inmuebles o
expectativas derivadas de la capacidad operacional de la empresa respecto de
los cuales se espera recibir ingresos en el fututo derivados de la actividad
(flujos de caja). Se pretende que esos activos se conviertan en recursos
líquidos para solucionar las necesidades de financiamiento.
El inversionista puede
ser público o privado. Si es privado, podremos hablar de que los recursos
líquidos son obtenidos de la inversión de recursos privados en valores emitidos
bajo esquema de titularización.
Un esquema a que podrían
recurrir los organismos públicos según el proyecto de ley, a condición de que
se cumplan ciertas condiciones.”
De acuerdo con la iniciativa de Ley,
los bienes afectados a estos
fideicomisos de titularización serían los flujos futuros de caja, provenientes
de las rentas municipales, los cuales servirían de garantía para la emisión de
títulos o bonos de deuda municipal, créditos bancarios u otras formas de
financiamiento.
Es decir que el propósito del
segundo párrafo del artículo 20 del proyecto de Ley, es ofrecer a las
municipalidades del país la posibilidad de constituir fideicomisos de
titularización o securitización, que sirvan para ampliar sus fuentes de
financiamiento. Esta posibilidad ha sido examinada por organismos
especializados en materia de desarrollo municipal. Por ejemplo, el Centro de
Estudios Municipales y de Cooperación Internacional, órgano adscrito a
Empero,
es oportuno realizar algunas consideraciones.
En
primer lugar, conviene señalar que las municipalidades están sujetas a
Igualmente,
es pertinente acotar que de acuerdo con el artículo 176 constitucional, la
elaboración de los presupuestos municipales debe someterse al principio de
equilibrio, es decir que el monto de los gastos presupuestos no puede exceder
el de los ingresos probables. Transcribimos los numerales citados:
ARTÍCULO
174.- La ley indicará en qué casos necesitarán las Municipalidades autorización
legislativa para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o
enajenar bienes muebles o inmuebles
ARTÍCULO 176.- El presupuesto ordinario de
Las Municipalidades y las instituciones autónomas
observarán las reglas anteriores para dictar sus presupuestos.
El presupuesto de
Ergo, si bien no existe impedimento
para que
En todo caso, es indispensable
considerar que
“Artículo
90. — Las municipalidades deberán diseñar planes de pago y atención adecuados a
sus obligaciones. Para ello, deberán incluir, en sus presupuestos ordinarios,
partidas suficientes para cumplir con los compromisos adquiridos. El
incumplimiento acarreará la falta de aprobación del presupuesto municipal por
Luego,
es notorio que el proyecto de Ley no establece los fines públicos y legítimos
que eventualmente justificarían la constitución de un fidecomiso de
titularización. Esto es particularmente importante tratándose de los recursos
provenientes del Presupuesto Nacional, y que se trasladen en ejecución del proceso de transferencia
previsto en el artículo 170 CPCR.
En este orden de ideas es necesario
considerar que los recursos del Presupuesto Nacional que se trasladen al amparo
del 170 CPCR, tienen por objeto necesario fortalecer a las municipalidades para
financiar la gestión de las nuevas competencias transferidas. Por lo tanto,
dichos recursos no pueden ser afectados a un fideicomiso, cuyo fin implique
divertir los fondos hacia propósitos diferentes de aquellos que causaron su
transferencia a favor de la municipalidad.
En todo caso, debe acotarse, que el
proyecto de Ley no contempla una la obligación de contar con una votación de
mayoría calificada en el Concejo Municipal para constituir un fideicomiso.
Valga anotar que esta es la regla establecida por el segundo párrafo del
artículo 86 del Código Municipal para la aprobación de préstamos municipales en
general. Igualmente es menester advertir que, tal y como se ha indicado en
Finalmente, consideramos importante que
se examine con atención la razonabilidad de la posibilidad de que las
municipalidades constituyan fideicomisos, fuera del territorio nacional-
posibilidad prevista en el proyecto de Ley-. Esta posibilidad entraña cierto
grado de riesgo, tratándose de fondos públicos, y es de advertir que en el
proyecto de Ley no constan las razones que justificarían eventualmente el
otorgamiento de esta potestad.
3.
e OBSERVACIONES FINALES.
Cabe
hacer dos observaciones finales. Primero, resulta pertinente señalar que en el
proyecto de Ley se han incorporado disposiciones dirigidas a establecer
mecanismos de participación ciudadana en la elaboración del presupuesto
municipal. Estos mecanismos constituyen una novedad en nuestro ordenamiento.
Segundo, conviene llamar la atención
sobre los artículos 35 y 39 del proyecto de Ley.
El
artículo 35 pretendería reformar el numeral 62 del Código Municipal. Pero, es
necesario advertir que recientemente
El
artículo 39 igual pretendería derogar los artículos 1, 6 y 7 del Código
Procesal Contencioso Administrativo, y reformar los numerales 150, 161 y 162
del Código Municipal. Al respecto, es menester señalar que mediante Ley N° 8773 de 7 de octubre de 2009, ya se derogaron las normas
citadas del Código Procesal Contencioso Administrativo, y se reformaron las
respectivas normas del Código Municipal.
2.
CONCLUSIONES
Con fundamento en lo expuesto, esta
Procuraduría concluye:
i.
El principio de
subsidiariedad se encuentra implícito en el artículo 170 CPCR.
ii.
La seguridad
jurídica impone que en el proyecto se
establezca una regulación del procedimiento que deberá sustanciarse para que
iii.
En principio, el
artículo 170 CPCR no permite que, como resultado del proceso de transferencia
de competencias, se establezcan competencias de ejercicio concurrente entre
iv.
El proceso de
transferencia y distribución de competencias entre las municipalidades,
diseñado en el artículo 170 CPCR, debe ser homogéneo, sin que se permita la
existencia de municipalidades con diferente techo competencial. Esto sin perjuicio
del poder
de configuración, que asiste al Legislador ordinario, para determinar un
sistema de distribución de recursos que sí valore las asimetrías reales entre
las distintas municipalidades. Sistema que puede considerar diversos aspectos,
tales como la entidad territorial del
cantón, su población y su índice de desarrollo social.
v.
Conforme con el artículo 169 CPCR, el territorio del
cantón constituye un límite físico para el ejercicio de las competencias atribuidas
a las municipalidades, por lo cual sería dudosamente constitucional que una Ley
permita la actuación extraterritorial de las municipalidades.
vi.
El artículo 169, en principio, impide que a las
federaciones municipales se les atribuya el poder de ejercer competencias
nacionales o realizar obras nacionales.
vii.
si bien no existe
impedimento para que
viii.
Si bien no existe
impedimento para que
Atentamente,
Procurador
Adjunto
Joa
OJ-096-2009
TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS A MUNICIPALIDADES. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. PROCESO DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS HOMOGÉNEO. TERRITORIO DEL CANTÓN. FEDERACIONES MUNICIPALES. FIDEICOMISOS DE TITULARIZACION. ENDEUDAMIENTO.
Mediante oficio
CPEM010-09 de 29 de abril de 2009, se nos comunica que
En atención de
la consulta, Jorge Oviedo Alvarez, Procurador
Adjunto, concluyó:
i.
El
principio de subsidiariedad se encuentra implícito en el artículo 170 CPCR.
ii.
La
seguridad jurídica impone que en el
proyecto se establezca una regulación del procedimiento que deberá sustanciarse
para que
iii.
En
principio, el artículo 170 CPCR no permite que, como resultado del proceso de
transferencia de competencias, se establezcan competencias de ejercicio
concurrente entre
iv.
El
proceso de transferencia y distribución de competencias entre las
municipalidades, diseñado en el artículo 170 CPCR, debe ser homogéneo, sin que
se permita la existencia de municipalidades con diferente techo competencial.
Esto sin perjuicio del poder de configuración, que asiste al Legislador
ordinario, para determinar un sistema de distribución de recursos que sí valore
las asimetrías reales entre las distintas municipalidades. Sistema que puede
considerar diversos aspectos, tales como
la entidad territorial del cantón, su población y su índice de
desarrollo social.
v.
Conforme
con el artículo 169 CPCR, el territorio
del cantón constituye un límite físico para el ejercicio de las competencias
atribuidas a las municipalidades, por lo cual sería dudosamente constitucional
que una Ley permita la actuación extraterritorial de las municipalidades.
vi. El artículo 169, en principio,
impide que a las federaciones municipales se les atribuya el poder de ejercer
competencias nacionales o realizar obras nacionales.
vii. si bien no existe impedimento para
que
viii. Si bien no existe impedimento para
que