Dictamen : 244 - del 03/09/2009

C-244-2009

3 de setiembre de 2009

 

Señores

Concejo Municipal del Distrito de Cóbano

 

Estimados señores:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero al expediente recibido en esta institución el día 30 de julio de 2009, en el que consta el acuerdo adoptado en la sesión 23-09 del 22 de junio de 2009 por el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, mediante el cual se dispuso solicitar a este órgano técnico jurídico emitir el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente de Pulpería otorgada a la señora xxx, por encontrarse su negocio en la zona pública de la zona marítimo terrestre.

 

 

I.         ANTECEDENTES

 

Sobre los hechos de relevancia

 

Previamente a entrar a analizar el fondo de la solicitud planteada, conviene realizar una exposición de los hechos de importancia que se desprenden de las copias certificadas del expediente administrativo, a partir de los cuales se emitirá el presente pronunciamiento:

 

1.                  La señora xxx es titular de una licencia comercial de Pulpería desde el desde el 13 de octubre de 1995 (folios 39 y 52 del expediente administrativo);

 

2.                  Mediante acuerdos CMDCS 119-2009 del 26 de enero de 2009 y CMDCS 217-2009 del 16 de marzo de 2009, el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano nombró a la Asesora Legal de dicho ente, como órgano director del procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente otorgada a la señora Rojas Delgado (folios 2 y 6 del expediente administrativo);

 

3.                  Por resolución de las 13:00 horas del 19 de mayo de 2009, el órgano director del procedimiento dictó el auto de inicio, convocando a la afectada a una audiencia oral y privada para las 9:00 horas del 11 de junio de 2009 (folios 23 a 26 del expediente administrativo)

 

 

4.                  A las 9:00 horas del 11 de junio de 2009, se realizó la audiencia oral dentro del procedimiento seguido contra la señora xxx; en dicha audiencia se puso en conocimiento de la parte afectada los documentos existentes en el expediente administrativo y se le indicó que podía presentar prueba de descargo (folios 42 y 43 del expediente administrativo);

 

5.                  Mediante informe final, sin fecha, el órgano director del procedimiento recomendó al Concejo Municipal de Distrito que –previo dictamen favorable de la Procuraduría- proceda a declarar la nulidad, evidente y manifiesta de la licencia municipal extendida a la señora xxx (folios 44 a 52 del expediente administrativo);

 

6.                  Mediante acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano en la sesión ordinaria 23-09 del 22 de junio de 2009, se aprobó “en todos sus extremos el Informe Final dictado por el órgano director del procedimiento administrativo ordinario”, seguido contra la señora xxx (folios 53 a 58 del expediente administrativo) .

 

 

II.        SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: REQUISITOS FORMALES

 

            Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

 

            Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos.

 

            Partiendo de lo anterior y del cuadro fáctico descrito, se procederá a continuación a explicar cada uno de los requisitos establecidos para realizar la anulación de un acto declaratorio de derechos, así como el análisis del caso concreto a la luz de dichos requisitos.

 

a)                 Órgano competente

 

            El primer aspecto que debe valorarse es el relacionado con el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto en dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: “el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)

 

            En materia municipal, ha indicado esta Procuraduría que el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo salvo que se requieran conocimientos técnicos en la materia, en cuyo caso se ha aceptado el nombramiento de un funcionario distinto), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008).

 

            Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).

 

            En este caso se observa que quien dispuso el inicio del procedimiento y nombró el órgano director fue el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano y no el Concejo Municipal del Cantón de Puntarenas, por lo que conviene analizar si el primero ostentaba la competencia para actuar como lo hizo.

 

            El artículo primero de la Ley 8173 del 7 de diciembre de 2001, Ley General de Concejos Municipales de Distrito, establece:

 

Artículo 1 °—La presente Ley regula la creación, organización y el funcionamiento de los concejos municipales de distrito, que serán órganos con autonomía funcional propia, adscritos a la municipalidad del cantón respectivo. (El resaltado no forma parte del original)

 

            De lo anterior se deduce que a pesar de su autonomía funcional, los Concejos Municipales de Distrito siguen perteneciendo a la municipalidad del cantón respectivo, pues se encuentran adscritos a ella. En ese sentido se pronunció esta representación en el dictamen C-307-2005 del 23 de agosto de 2005, en el cual se indicó:

 

“Dicha ley otorga a los Concejos Municipales de Distrito, la calidad de órganos con autonomía funcional propia, y se encuentran adscritos (1) a la Municipalidad del cantón respectivo, es decir, que no son entes autónomos independientes sino que pertenecen  a la Municipalidad del lugar, ostentando un cierto grado de libertad que no implica independencia.

 

Como se indicó anteriormente la ley en cuestión otorga autonomía funcional a los Concejos Municipales de Distrito, la cual le permite ejercer las competencias que a través dicha normativa legal le son otorgadas, sin embargo, esa facultad no implica en ningún momento independencia total en relación con la Municipalidad a la cual se encuentran adscritos.” (El destacado es nuestro)

 

            Lo anterior quiere decir que el órgano superior supremo en estos casos continúa siendo el Concejo Municipal del Cantón respectivo, por lo que a la luz de lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, los Concejos Municipales de Distrito no se encuentran facultados para ejercer la potestad de revisión oficiosa de los actos declarativos de derechos. En ese sentido se pronunció esta Procuraduría en el dictamen C-226-2005 20 de junio de 2005, indicando en lo que interesa:

 

“No obstante, del estudio efectuado se ha arribado a la conclusión de que el otorgamiento definitivo de patentes para el expendio de bebidas alcohólicas no puede ser considerado como parte de las competencias de los Consejos Municipales de Distrito, consecuentemente, estamos en presencia de un acto administrativo dictado por un órgano incompetente para ello.

 

Así las cosas, el acto cuya nulidad se solicita dictaminar presenta un vicio que lo hace cuestionable independientemente de las razones que motivaron el inicio del procedimiento administrativo que se ha hecho de nuestro conocimiento.  Ese vicio afecta la propia posibilidad de que el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde haya otorgado una patente para la venta de licores.   Es, en consecuencia, un vicio que incide en el “sujeto” del acto administrativo (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública).  Y siendo ello así, no podría avalarse que el órgano incompetente pueda, a su vez, ejercitar la atribución que regula el artículo 173 de la Ley General para anular aquel acto, pues indirectamente se cohonestaría la existencia de la nulidad original.”

 

            Específicamente en cuanto a la zona marítimo terrestre, se ha reconocido la competencia del Concejo Municipal del cantón y no del Concejo Municipal de Distrito para administrarla. Al respecto se ha indicado que:

 

“A la luz de lo expuesto y en aplicación de la normativa vigente, no es posible sostener que los concejos municipales de distrito sean competentes para administrar la zona marítimo terrestre. Ésta sigue siendo una competencia propia y exclusiva de las corporaciones municipalidades en coordinación con el Instituto Costarricense de Turismo (ICT), en los casos previstos por la ley. Tal determinación, se encuentra expresamente contemplada en la ley sobre la zona marítimo terrestre, por lo que pretender delegar esa competencia en los concejos municipales de distrito fundamentándose en lo que dispone el artículo 4º de la Ley 8173, resulta abiertamente ilegal, e incluso podría eventualmente calificarse de inconstitucional, pues a la fecha no ha operado una transferencia legal de competencias en ese sentido.”   (Dictamen C-253-2003 de 22 de agosto de 2003)  

 

            En consecuencia, en el caso concreto el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, no se encuentra facultado para iniciar el trámite de anulación de la patente otorgada a la señora xxx, por lo que el presente asunto debe devolverse sin emitir el dictamen respectivo.

 

            De igual forma, esta representación echa de menos que se haya presentado por parte del jerarca municipal, una solicitud formal a la Procuraduría para que emitiera el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el caso concreto.

 

Aun cuando la falta de competencia del órgano es motivo suficiente para devolver el presente asunto, esta representación entrará a conocer el procedimiento llevado a cabo en el caso concreto, para evitar que a futuro se produzcan nuevamente las inconsistencias encontradas, que se pasarán a explicar a continuación.

 

b)                 Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar

 

            El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

 

            También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:

 

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”

 

            Es claro entonces que debe revisarse, para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa,  la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración.

 

            En este caso, no estima esta representación que sea posible a la fecha, determinar la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, por lo que no resulta procedente emitir el dictamen solicitado, por el motivo que se pasará a explicar.

 

            La anulación que pretende realizar el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano lo es sobre una patente municipal de Pulpería otorgada a la señora xxx, bajo el argumento de que el negocio se encuentra en la zona pública de la zona marítimo terrestre, que por su naturaleza no es susceptible de ocupación por ser un bien inalienable del Estado.

 

            Para llegar a dicha conclusión, el órgano director del procedimiento administrativo indica basarse en un informe del Departamento de Zona Marítimo Terrestre que señala que el inmueble se encuentra en zona pública, sin embargo, observa esta representación que lo único que consta en el expediente administrativo, específicamente a folio 21, es un documento sin firma que señala que “no se logro (sic) definir la ubicación de los mojones debido al acceso, no fue posible ubicarlos”.

 

            Lo anterior, evidentemente pone en tela de duda el argumento del órgano director al llevar a cabo el procedimiento con base a la supuesta ubicación del inmueble en zona pública. Esto a su vez, implica que para esta representación sea imposible determinar si se está frente a una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto, pues precisamente esa naturaleza derivaría del hecho de que se haya otorgado una patente municipal a un inmueble ubicado en una zona no susceptible de ocupación. Sin embargo, en este caso, de las pruebas existentes en el expediente no puede concluirse que la patente haya sido otorgada sobre un inmueble ubicado en zona pública y el órgano director nunca aclara el punto dentro del procedimiento pues omite referirse a él.

 

            Dado lo anterior, hasta tanto no exista certeza sobre la ubicación del inmueble y así conste en el expediente administrativo, esta representación no podría determinar si la nulidad que se pretende declarar es evidente y manifiesta, y en consecuencia, si es susceptible de ser declarada en vía administrativa como se pretende.

           

c)         Apertura de un procedimiento ordinario y cumplimiento de formalidades

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública también establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”

 

            Consecuentemente, como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.

 

            Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:

 

“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

 

            En este caso, si bien observa esta representación se nombró un órgano director encargado de realizar el procedimiento administrativo, lo cierto es que dentro de dicho procedimiento no se garantizó en forma efectiva el derecho de defensa y debido proceso de la afectada, por las razones que de seguido se exponen.

 

            La Sala Constitucional ha desarrollado cuáles son los elementos constitutivos del debido proceso, derivado de lo dispuesto en los numerales 39 y 41 de la Constitución Política. En la sentencia N°15-90 de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990 indicó sobre el particular:

 

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..."

 

            De igual forma en sentencia 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995, indicó dicha Sala en lo conducente:

 

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."

 

            En este caso, no se cumplieron garantías esenciales del debido proceso, pues si bien la afectada fue notificada del auto inicial del procedimiento que contenía los argumentos de hecho y de derecho para proceder con la anulación del acto y la convocatoria a la audiencia oral, lo cierto es que en dicho auto inicial nunca se advirtió a la afectada de la posibilidad de acompañarse de un abogado, de tener acceso irrestricto al expediente administrativo en forma previa, de su posibilidad de presentar prueba de descargo (documental, testimonial, pericial, etc) ni de la posibilidad de recurrir la decisión adoptada.

 

            Incluso del acta levantada el día de la audiencia, se desprende que la afectada se presentó sin abogado, pues nunca se le advirtió de esta posibilidad.  Asimismo, no fue sino hasta ese momento que se pusieron a su disposición los documentos existentes en el expediente administrativo y se le informó de la posibilidad de presentar prueba, lo cual evidentemente no le permitió garantizarse una defensa técnica adecuada y oportuna en defensa de sus intereses.

 

            Otro aspecto que debe señalarse con relación a las formalidades que deben cumplirse dentro del procedimiento, es el relativo a la firma del acta. La audiencia oral y privada debe ser documentada a través de un acta, siguiendo las especificaciones dispuestas en el artículo 270 de la Ley General de la Administración Pública que señala:

 

“Artículo 270.-

 

1. Las declaraciones de las partes, testigos y peritos, y las inspecciones oculares, deberán ser consignadas en un acta. El acta deberá indicar el lugar y la fecha, el nombre y calidades del declarante, la declaración rendida o diligencia realizada, y cualquier otra circunstancia relevante.

2. El acta deberá confeccionarse, leerse y firmarse inmediatamente después del acto o actuación documentados.

3. El acta, previa lectura, deberá ir firmada por los declarantes, por las personas encargadas de recoger las declaraciones y por las partes si quisieren hacer constar alguna manifestación. Si alguno de los declarantes no quiere firmar o no puede se dejará constancia de ello y del motivo.

4. Cuando las declaraciones y diligencias a que se refiere el párrafo anterior fueren grabadas, el acta podrá ser levantada posteriormente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 313.

 

5. Se agregará al acta, para que formen un solo expediente, todos los documentos conexos presentados por la Administración, o las partes en la diligencia.

 

6. El órgano director deberá conservar los objetos presentados susceptibles de desaparición, dejando constancia de ello en el acta.” (La negrita no forma parte del original)

 

            Los requisitos contemplados en el artículo citado, resultan esenciales para la validez del acta, por lo que la audiencia oral y privada únicamente podría tenerse por demostrada si el acta levantada al efecto reúne todas las formalidades. Consecuentemente, si presenta vicios que afecten su validez, no sería posible tener por realizada la audiencia oral y privada (al respecto dictámenes C-084-1996 del 30 de mayo de 1996, C-318-2005 del 5 de setiembre de 2005, C-244-2008 del 15 de julio de 2008, entre otros).

 

            Dicho lo anterior, en este caso se observa que el acta que corre agregada a folios 42 y 43 del expediente administrativo, únicamente está firmada por el órgano director del procedimiento, no así por la parte, lo cual deviene en la nulidad de la audiencia realizada, toda vez que no es posible acreditar su presencia real en la audiencia. Sólo cuando la audiencia es grabada, se otorga la facultad al Director del procedimiento de firmar en forma exclusiva el documento, en razón de lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, dicha excepción no aplica a este caso, pues no consta grabación alguna de la audiencia.

 

            En consecuencia, esta representación se encuentra obligada a devolver el presente asunto sin su pronunciamiento, en virtud también de lo indicado en cuanto a la nulidad del acta de la audiencia oral y privada.

 

 

d)        Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República

 

            Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar previamente con el dictamen afirmativo de esta representación donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

            Sobre el momento procesal oportuno para que el Concejo Municipal solicite ese dictamen, esta Procuraduría señaló en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005:

 

“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)

 

            En consecuencia, será hasta después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final que el Concejo Municipal debe requerir el dictamen de esta representación.

 

            En este caso, se desprende del expediente administrativo, que una vez que el órgano director del procedimiento emitió su informe final, remitió el expediente al Concejo Municipal de Distrito, con la finalidad de que este a su vez remitiera el asunto a consulta a esta representación. No sólo existe aquí un problema de competencia como se indicó anteriormente, sino que además dicho órgano no se limitó únicamente a acordar la remisión del expediente a la Procuraduría, sino que “aprobó en todos sus extremos el Informe Final dictado por el órgano director del procedimiento administrativo ordinario”, con lo cual adoptó el acto final sin que se haya emitido previamente el dictamen de esta representación.

 

            Lo anterior resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, puesto que la decisión final debe adoptarse luego de contar con el informe favorable de esta representación. Consecuentemente el presente asunto debe devolverse también por este aspecto, reiterando eso sí que el órgano competente para disponer el procedimiento y solicitar el dictamen a esta representación es el Concejo Municipal de Puntarenas y no el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano.

 

 

e)                  Caducidad

 

            De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que el plazo de caducidad que recoge el  artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio no ha acaecido, sobre el cual la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)

 

            No obstante lo indicado, también debe señalarse que esta representación ha reconocido, que cuando se trata de bienes de dominio público, el plazo de caducidad estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública no resulta de aplicación. Ejemplo de ello lo constituye el dictamen C-346-2004 de 25 de noviembre del 2004, en el cual indicó:

 

“Ahora bien, la convalidación del acto administrativo de adjudicación a un particular de un bien demanial, por vencimiento de los plazos para anularlo, implicaría admitir que es posible el cambio de titularidad del bien a favor de un sujeto de derecho privado, lo cual es contradictorio con el carácter inalienable que tienen estos bienes y que para el caso de la zona fronteriza, estableció la ley de tierras y colonización en su artículo 7.  A menos que haya una ley de desafectación, aquellos actos administrativos de disposición de bienes dominicales no pueden convalidarse por el paso del tiempo, como ocurriría si no pudieran anularse ni administrativa ni judicialmente. De allí que, respecto de estos, no sea aplicable el plazo de caducidad de los cuatro años a que se refiere el artículo 173.5 de la LGAP.”

 

Dado lo anterior, es claro que el carácter de dominio público del bien involucrado, debe quedar bien establecido en el expediente administrativo, señalándose la normativa de derecho y los actos jurídicos por los cuales se afirma su demanialidad. De ahí también la importancia de aclarar si el inmueble en cuestión se ubica o no en la zona pública de la zona marítimo terrestre, para determinar en definitiva si se está o no frente a una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

f)                   Sobre el expediente administrativo

 

            Finalmente, debe indicarse que ya esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, ha señalado:

 

“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “  (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)

 

            En este caso como se indicó anteriormente, no queda claro si el documento visible a folio 21 del expediente es el informe emitido por el Departamento de la Zona Marítimo Terrestre sobre el inmueble de la afectada, o si por el contrario dicho informe se echa de menos en el expediente. Lo anterior, por cuanto ni siquiera aparece una firma en el documento que acredite los funcionarios responsables.

 

III.      CONCLUSIÓN

 

            En vista de las consideraciones apuntadas, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada legalmente para emitir el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En razón de lo anterior, deberán enderezarse los procedimientos correspondientes en los términos previstos en dicho artículo y señalados en este pronunciamiento.

 

De usted atentamente,

 

Msc. Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

SPC/gcga