Opinión Jurídica : 084 - del 01/09/2009

OJ-84-2009

1 de setiembre, 2009

                                                                               

Diputado

Carlos M. Gutiérrez Gómez

Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° ML-CGG-CH-1136-04-09 de 22 de abril último, mediante el cual consulta en relación con el carácter territorial de la actividad aseguradora y los demás elementos de la relación de negocios. En concreto, se desea conocer si:

 

“1.- ¿Está o no autorizado el INS a realizar actividades fuera del país?

2.-   De ser positiva su respuesta, ¿cuáles son los tipos de negocios que puede realizar por sí mismo?

3.-   ¿Puede o no el INS, a la luz de la ley de marras, constituirse como dueña de empresas aseguradoras en el extranjero para comercializar servicios?

4.-   ¿Comprende la autorización para realizar alianzas estratégicas, la adquisición total de acciones de otros entes aseguradores?

5.-   Qué requisitos se deben cumplir para realizar estos procesos, y de no observarse los mismos qué responsabilidades se asumen?”.

 

La consulta está dirigida a establecer si el Instituto Nacional de Seguros está habilitado por ley para realizar actividades fuera del territorio nacional, ya sea en forma directa o bien por el intermedio de empresas adquiridas en el exterior. En ese sentido,  si la autorización para realizar alianzas estratégicas comprende la formación de empresas para tal fin.

 

 

A.-       LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

 

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

 

(….).

 

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

 

·                                              Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

 

·                                              Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

 

·                                              Las consultas no deben versar sobre casos concretos

 

·                                              Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

·                                              La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Interesa aquí el primer punto: la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Como se indicó, la función consultiva se ejerce por vía general, no en relación con casos concretos. Dicho límite es igualmente aplicable a la consulta que formulen los señores Diputados (cfr. OJ-081-2009 de 26 de agosto último).

 

Aspecto que es importante en el presente caso en que se mencionan proyectos de negociación empresarial por parte del Instituto Nacional de Seguros. Tómese nota, en igual forma, que una oferta preliminar constituye un acto dentro de un procedimiento de contratación administrativa, materia en que existe una competencia prevalente de la Contraloría General de la República, órgano que ha ejercitado su competencia. Por consiguiente, la Procuraduría no se pronunciará sobre estos temas.

 

 

B.-       UNA PARTICIPACION RESTRINGIDA

 

            La Ley Reguladora del Mercado de Seguros tiene como propósito principal el permitir la apertura del mercado de seguros en el país, rompiendo el monopolio creado desde la Ley N° 12 de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros. El legislador de 1924 consideró que la prestación de los servicios de seguros era una actividad esencial del Estado y de la comunidad, lo que justificaba la constitución de un monopolio por el Estado.

 

Una valoración diferente está presente en el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos, lo que obliga a legislar abriendo el mercado.   Sin embargo, para el legislador esa apertura no puede ser un elemento de debilitamiento del Instituto Nacional de Seguros. Por lo que se establece que uno de los objetivos de la Ley Reguladora del Mercado de Valores es, precisamente, el modernizarlo y fortalecerlo “para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social de derecho que caracteriza a la República de Costa Rica”.

 

            Para ese efecto, se plantea una modificación sustancial de la Ley N° 12 y el otorgamiento expreso de la facultad de constituir sociedades comerciales para ciertos efectos.

 

            La modificación de la Ley N° 12 implica no solo eliminar el monopolio estatal sino también las disposiciones que regulaban el contrato de seguro. El Instituto Nacional de Seguros mantiene su facultar de asegurar y reasegurar que le había conferido el artículo 23 de la Ley N° 12, pero ahora dentro del marco de un mercado competitivo y regulado. En efecto, el primer párrafo del artículo 1 establece que en las actividades de aseguramiento y reaseguramiento, el Instituto estará sujeto a la regulación y supervisión aplicable a cualquier otra entidad aseguradora, lo que incluye el régimen sancionatorio.

 

            Definido el INS como la institución autónoma aseguradora del Estado, este se compromete a otorgarle su garantía en la actividad aseguradora en el país, que incluye la administración de los seguros comerciales, la administración del Seguro de Riesgos del Trabajo y del Seguro Obligatorio de Vehículos Automotores. Conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros,

 

“El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS.  En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado.  Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro”.

 

            Al hacer referencia a una actividad aseguradora en un mercado competitivo y a la necesidad de fortalecer y modernizar al Instituto para que participe eficazmente en ese mercado, se plantea de inmediato la posibilidad de una actividad aseguradora en el exterior. Posibilidad que el artículo 23 del texto anterior de la Ley 12 (modificada por Ley 5279 de 27 de julio de 1973) permitía en forma expresa, al disponer:

 

( NOTA DE SINALEVI: A efecto de visualizar el artículo 23 referido en el texto de cita, remítase a la versión 2 de la  Ley N° 12 del 30  de octubre de 1924, Ley del Instituto Nacional de Seguros.)

 

“Artículo 23.- El Instituto está facultado para:

1)    Asegurar y reasegurar prudencialmente, tanto en el país como en el exterior; y

2)    Vender o gravar, en el interior o en el exterior, valores y títulos de su Cartera”.

 

            Esta posibilidad se pretendió mantener en el nuevo texto. El texto original del Proyecto de Ley  N° 16305, intitulado “Ley Reguladora del Mercado de Seguros proponía al efecto:

 

“ARTÍCULO 133.-   Autorización para constituir sociedades comerciales, sucursales y agencias

Se autoriza al INS  para constituir como único socio en Costa Rica y en el extranjero, de conformidad con los  requerimientos de cada jurisdicción, sociedades comerciales, sucursales, agencias o cualquiera otro ente comercial afín, con el objetivo único de desarrollar sus actividades como entidad aseguradora. El INS podrá establecer, por sí y a través de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero”.

 

            Ergo, de haberse aprobado este texto, el Instituto estaría autorizado para constituir sociedades comerciales o establecerse a través de agencias en el extranjero a efecto de realizar sus actividades aseguradoras. En igual forma, podría concurrir en alianzas estratégicas para ese mismo fin en el extranjero.

 

            El Dictamen Afirmativo de Mayoría en el texto del artículo 1 de la Ley 12 incluía en su párrafo quinto la autorización de constituir sociedades anónimas en el exterior:

 

“El Instituto Nacional de Seguros queda facultado para constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades anónimas, sociedades comerciales, sucursales, agencias o cualquier otro ente comercial de similar naturaleza ninguno de los cuales contará con la garantía indicada en el párrafo anterior para ejercer actividad aseguradora fuera del país, de conformidad con el ordenamiento de cada jurisdicción y desarrollar la actividad reaseguradora, la cual solo podrá ejercerse a través de la figura de la Sociedad Anónima”. (Cfr, folio 5234 del  Expediente Legislativo).

 

            Expresamente se mantenía la facultad de realizar actividad aseguradora y de desarrollar la actividad reaseguradora fuera del país y ello no en forma directa, como lo hacía el artículo 23 en su texto anterior, sino por medio de la creación o la participación de otras personas jurídicas creadas de acuerdo con las disposiciones del Estado de que se tratara. Bajo ese texto no habría duda alguna en cuanto a que el INS podría, por medio de un ente comercial, ejercer la actividad aseguradora en el extranjero. Incluso, instalando una agencia en el exterior, si ello fuere aceptado por el país huésped. El mecanismo de la sociedad (creada por el INS o comprando acciones) se convertía en el medio de ejercer actividad aseguradora en el extranjero, territorio donde también podría participar en la actividad reaseguradora, por medio de sociedades anónimas.

 

            Por el contrario, el dictamen negativo de minoría presentado por los Diputados Echandi y Quirós Lara limitaba la facultad de constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades comerciales al ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora “exclusivamente” dentro del país” (cfr. folio 5580 del Expediente Legislativo). La exclusividad era reafirmada por el párrafo siguiente, que sujetaba la concertación de alianzas estratégicas o la creación de sociedades al cumplimiento de su competencia “dentro del país”. Lo que implicaba que la constitución de sociedades o de alianzas con terceros, incluso extranjeros, no podría constituirse en un mecanismo para ejercer actividades en el exterior.

 

            Los textos de los dictámenes determinan la presentación de diversas mociones en relación con la participación del Instituto Nacional de Seguros en el exterior. Así, la moción 31 del Diputado Merino del Río estaba dirigida a permitir la actividad aseguradora fuera del territorio nacional. La pretensión era que el Instituto no sólo pudiera asegurar fuera del territorio nacional sino que también pudiera ejercer la actividad crediticia, la prestación de servicios de salud, la actividad del cuerpo de bomberos y prestaciones médicas. Una autorización que también está presente en su Moción 386 (folio 5867 del expediente legislativo).

 

En sentido contrario, el Diputado Quirós Lara presenta moción, reiterando la exclusividad del ejercicio dentro del país. En igual forma, el Diputado Gutiérrez Gómez presenta la moción 444, relativa al artículo 1 de la Ley 12, en la cual el párrafo quinto establecía:

 

       “El Instituto Nacional de Seguros, queda facultado para constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades anónimas, sociedades comerciales, sucursales, agencias o cualquier otro ente comercial de similar naturaleza, ninguno de los cuales contará con la garantía indicada en el párrafo anterior para los siguientes propósitos:

a)        Ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país. Dichas actividades comprenden aquellas de carácter financiero, otorgamiento de créditos, las de prestación de servicios de salud y las propias del cuerpo de bomberos, el suministro de prestaciones médicas, y la venta de bienes adquiridos por el INS en razón de sus actividades.

Adicionalmente el INS podrá establecer por sí o a través de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país y en el extranjero con la única finalidad de cumplir con su competencia” (cfr. folios 5893-5894 del Expediente legislativo).”

 

El texto de esta moción será en definitiva el texto de la Ley. En efecto, la moción del Diputado Gutiérrez fue aprobada.

 

            Ante dicha aprobación, se reiteran mociones tendientes a permitir un funcionamiento del INS en el extranjero. Así, la moción de reiteración N. 168-1 del Diputado Merino del Río, que fue rechazada. Interesan las expresiones de dicho Diputado, porque revelan las razones por las cuales se consideraba inconveniente el texto aprobado pero también los efectos que produciría:

 

“Yo espero el voto para una moción que creo que es la última posibilidad que tiene este Parlamento de permitirle al INS establecer por sí o a través de sus sociedades alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero, con la única finalidad de cumplir con sus competencias.

En el Frente Amplio hemos definido y defendemos el monopolio de seguros; sin embargo, también defendemos que si este proyecto de ley fuera aprobado y el INS tuviera que competir en un mercado abierto, no logramos entender por qué al INS se le va a poner la prohibición de ejercer actividades como lo van a hacer otros operadores de un mercado tanto en Costa Rica como en el extranjero. No entendemos por qué se va a amarrar a una institución pública poniéndola en condiciones desventajosas frente a los operadores privados, con esa, repito, prohibición de que pueda establecer una actividad aseguradora también en el extranjero” (cfr. folio 7922).

 

            No obstante, la mayoría de los señores Diputados no compartió el criterio del Diputado Merino del Río y, por el contrario, al rechazar la moción de revisión, reafirmaron una prohibición de que el INS realice actividad aseguradora fuera del territorio nacional, restringiendo en ese sentido el ámbito de acción del Instituto.

 

            La modificación del ámbito territorial de la competencia aseguradora y reaseguradora del INS fue puesta de relieve en el Considerando IV de la resolución de la Sala Constitucional N° 10.450-2008 de 9:00 hrs. de 23 de junio de 2008, en la que indica:

 

“La disposición vigente, artículo 23 de la Ley número 12 indicada, dice que el Instituto está facultado para asegurar y reasegurar, tanto en el país como en el exterior, mientras que el artículo primero de la norma reformada, faculta al ente asegurador a ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país, autorizándolo únicamente a establecer por sí o por medio de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero. Esta identidad en la competencia permite a este Tribunal concluir que no hay una modificación o variación del ámbito funcional del Instituto Nacional de Seguros, que además es el que define la extensión de su independencia administrativa. Ahora bien, las condiciones dentro de las cuales se desarrollan esas competencias sí sufren un cambio significativo, puesto que con la apertura del mercado de seguros, se permite la participación de otros sujetos en esa actividad, transformándose el régimen general de monopolio estatal en una actividad regulada y supervisada de todos los sujetos autorizados administrativa y legalmente. Así, lo que se varía son las condiciones jurídicas y ámbito económico en que actuará el Instituto Nacional de Seguros, pero sin incidir sobre sus funciones, ni alterar su núcleo funcional y competencial. Además, desde el punto de vista de su estructura, se mantiene la misma persona jurídica pública, según la fórmula adoptada por la Constitución Política de institución autónoma y la consecuente garantía de la independencia definida en el artículo 188 constitucional. Resulta entonces que su estructuración y configuración funcional son las mismas, y perfilan un centro operativo institucional y especializado en la actividad aseguradora y reaseguradora, destino y razón por la cual fue creada. Por lo expuesto, el proyecto de Ley Reguladora del Mercado de Seguros no requiere de mayoría calificada para su aprobación”. La negrilla no es del original.

 

            El punto es si estándole prohibido al INS realizar actividad aseguradora y reaseguradora en forma directa en el exterior puede, sin embargo, realizarla mediante la constitución de sociedades comerciales o alianzas estratégicas.

 

 

C.-       ACTIVIDADES QUE PUEDEN DESARROLLAR LA SOCIEDADES EN QUE PARTICIPA EL INS

 

Consulta Ud. si el INS puede constituir empresas aseguradoras en el extranjero para comercializar servicios o bien, si puede mediante alianzas estratégicas adquirir acciones de otros entes aseguradores.

 

            Con la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, el INS recibe la autorización para constituir sociedades anónimas para realizar actividad aseguradora o bien, prestar servicios auxiliares. En efecto, el artículo 47 de esa Ley dispone:

 

“ARTÍCULO 47.- Autorización para constituir sociedades anónimas para desarrollar la actividad aseguradora

Para efectos de desarrollar la actividad aseguradora se autoriza a las siguientes instituciones:

a)    Las cooperativas, las asociaciones solidaristas, la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, para que constituyan, en forma conjunta o como accionista cada una de ellas, una o varias sociedades anónimas con el objeto social exclusivo de operar como entidad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley.  Estas sociedades podrán ser constituidas con el Instituto Nacional de Seguros.  A todas las sociedades constituidas se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para las entidades aseguradoras.

b)    Al INS para que constituya, en forma conjunta con los bancos públicos del Estado, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley.

c)    Al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y al INS para que constituyan, en forma conjunta, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley.  En dicha sociedad podrán participar como socios otros agentes de la economía social.

Para todos los casos de los incisos b) y c), al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones deberán ser propiedad del INS.  A estas sociedades se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para entidades aseguradoras.  Ninguna de las sociedades creadas al amparo de este artículo contarán con la garantía del Estado”.

 

            La norma autoriza al INS para que participe como socio de diversos entes, públicos y privados, a efecto de constituir sociedades anónimas para ejercicio de actividades relacionadas con seguros. Dos precisiones se imponen: la actividad aseguradora que el Estado requiera solo puede ser prestada el INS o por la sociedad anónima que constituya el Ente Asegurador con los bancos públicos.

 

Luego, no cualquier actividad puede ser realizada. En los tres supuestos contemplados por el legislador se especificó que la actividad de seguros era la regulada en el artículo 7 inciso a). Es de advertir, sin embargo, que dicho inciso no precisa un tipo específico de actividad para ser desarrollada por las sociedades anónimas a que se refiere el inciso. Por el contrario, el primer párrafo del artículo sí se refiere al tipo de seguros. En efecto, se dispone que:

 

“De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de esta Ley, podrán solicitar autorización administrativa para ejercer actividad aseguradora, en las categorías de seguros generales, seguros personales, o ambas, las siguientes entidades…)”.

 

            Por lo que la constitución de las sociedades anónimas a que se refiere ese numeral tendría como objeto la prestación de la actividad aseguradora en la categoría de seguros generales y/o seguros personales.

 

            Interesa notar que si bien el legislador estableció un mínimo para la participación del INS en una sociedad con bancos públicos, un límite similar no fue establecido en relación con  sociedades anónimas formadas con cooperativas, asociaciones solidaristas, la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional e incluso  la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio. La ausencia de límite implica que, de participar con esos entes en la constitución de una sociedad, el INS puede ser socio minoritario.

 

            La constitución de sociedades anónimas por parte del INS no se limita a los supuestos de participación con los bancos públicos, el Banco Popular o la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional. Por el contrario, la Ley N° 12, en su nuevo texto, amplía las posibilidades de constitución de sociedades por parte del INS. El texto del artículo 1 permite afirmar que dicho Ente puede entrar en sociedad con cualquier persona privada o pública autorizada para participar en el mercado de seguros. Por otra parte, se trata no solo de sociedades anónimas, sino de cualquier ente comercial y la participación societaria puede tener como objeto todas las actividades que le han sido encomendadas por ley a que se refiere el artículo, incluidas las de carácter financiero, otorgamiento de créditos, las de prestaciones de servicios de salud y suministro de prestaciones médicas, la venta de bienes adquiridos y las propias del cuerpo de Bomberos. Para efecto de precisar el objeto de la sociedad, el legislador recurrió a incluir un inciso a), lo que haría suponer en buena técnica legislativa que se incluiría un inciso b). Empero, eso no se hizo. Lo que implica que las actividades encomendadas por ley son aquéllas enumeradas en el llamado inciso a). En ese listado no está comprendida la actividad aseguradora ni la reaseguradora.

 

            El límite que encuentra esa participación es de carácter territorial, en tanto el INS a través de estas sociedades no puede realizar las actividades que se mencionan fuera del territorio nacional. La constitución de sociedades comerciales, la creación de agencias o sucursales tienen como finalidad permitirle al INS ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país. Del texto de la Ley se deriva que el INS no puede acudir a la formación de sociedades como medio de ejercer su actividad fuera del territorio nacional. Esta interpretación está presente en el Considerando IV de la resolución N° 10.450-2008 antes citada en cuanto afirma que: “… faculta al ente asegurador a ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país, autorizándolo únicamente a establecer por sí o por medio de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero”.

 

            No desconoce la Procuraduría que dicha resolución puede generar contradicción porque, más adelante, al pronunciarse sobre una consulta de la Contraloría General de la República, en orden a la prohibición del INS de realizar actividad aseguradora y reaseguradora en el exterior por medio de sus sociedades. El Órgano Contralor había solicitado un pronunciamiento sobre este punto, porque consideraba que esta limitación podría resultar contraria al principio de libertad de empresa y, en todo caso, afectar el funcionamiento de la Entidad Aseguradora, ya que se limitaría la generación y redistribución de recursos públicos. Manifiesta la Sala sobre la duda de la Contraloría:

 

“En el considerando IV anterior, se reconoce que el proyecto de ley mantiene la competencia del Instituto Nacional de Seguros en todo el país, pero modifica sus competencias fuera del país. La norma que se suprime, por la reforma integral de la Ley número 12 ya antes citada, es el artículo 23 que faculta al Instituto Nacional de Seguros para asegurar y reasegurar, tanto en el país como en el exterior. Con el proyecto de ley, se propone en el nuevo artículo primero de la reforma integral a la Ley número 12 de marras, facultar al ente asegurador a ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país, y en cuanto a sus facultades de obrar en otros países, lo autoriza únicamente a establecer por sí o por medio de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero….”.

 

Frase que es plenamente conforme con el Considerando IV: por sí o por medio de sus sociedades solo puede actuar en el extranjero por medio de alianzas estratégicas. Se restringe la actividad aseguradora y reaseguradora en el exterior, salvo por intermedio de una alianza estratégica sin que ello violente una libertad de empresa del Instituto:

 

“… Las disposiciones del proyecto de ley habilitan expresamente al Instituto Nacional de Seguros a desarrollar todas sus actividades dentro del territorio nacional, que comprenden cinco ámbitos diferenciados, a saber, las actividades aseguradora, de carácter financiero, otorgamiento de créditos, servicios de salud y prestaciones médicas, y la prevención, atención y mitigación de los incendios (así como las otras funciones encomendadas al Cuerpo de Bomberos), restringiendo en consecuencia la facultad de asegurar y reasegurar en el exterior, salvo por intermedio de una alianza estratégica. Estima la Contraloría General de la República que dicha restricción o limitación a la capacidad de derecho privado del Instituto Nacional de Seguros violenta el derecho a la libre empresa, argumento que no comparte este Tribunal, puesto que el Instituto Nacional de Seguros, como Institución Autónoma no es titular de un derecho a la libertad de empresa; ni todo el giro de sus actividades se califican de comerciales o mercantiles comunes”.

 

Se reafirma que el INS debe desarrollar todas sus actividades dentro del territorio nacional, por lo que no puede realizar actividades de aseguramiento y reaseguramiento en el exterior.

 

No obstante, acto seguido manifiesta:

 

“Ahora bien, el Instituto Nacional de Seguros queda también facultado en el proyecto de ley en estudio, “para constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades anónimas, sociedades comerciales, sucursales o cualquier otro ente comercial de naturaleza similar”, aclarando que dichas sociedades no contarán con la garantía plena del Estado. La posibilidad del ente asegurador de constituir sociedades anónimas o mercantiles comunes es una habilitación legal expresa, y que incorpora esa competencia al conjunto de funciones que lo configura. Ahora bien, esa habilitación permite la creación de una nueva persona jurídica al amparo de la legislación mercantil o común vigente, de manera que esa entidad quedará regida en su totalidad (organización y actividad) por el derecho privado. …En este caso, el sujeto de derecho no es creado conforme a las reglas del derecho público, ni en forma directa por el legislador. Por lo anterior, estas sociedades disfrutan de la misma situación jurídica que cualquier otra, y por tanto, podrán ser titulares de aquellos derechos fundamentales, que no violenten, lesionen o excedan las facultades de creación conferidas al ente asegurador. Desde esta perspectiva, la Sala estima que las sociedades que constituya el Instituto Nacional de Seguros gozan del derecho a la libertad de empresa, y podrán entonces realizar actividad aseguradora en el exterior, respetando siempre la normativa internacional y nacional de los otros Estados que sea aplicable a cualquier sujeto privado. Igualmente quedarán sometidas a las normas de fiscalización y control vigentes para las sociedades cuyas acciones o participaciones sean mayoritariamente propiedad del Instituto Nacional de Seguros. La actividad de dichas sociedades debe limitarse a la aseguradora por ser la única sometida al Derecho Privado, excluyéndose en consecuencia las otras que estarían regidas por el Derecho Público. En cuanto a la preocupación de la señora Contralora General de la República por los volúmenes del negocio de seguros, ello excede las competencias del Tribunal Constitucional por tratarse de aspectos técnicos y financieros especializados”. El énfasis es nuestro.

 

            Según la frase enfatizada, las sociedades creadas por el INS tendrían una naturaleza jurídica distinta a la que corresponde, por principio, a las sociedades creadas mayoritaria o totalmente por un ente público para participar en un mercado determinado. Corresponde recordar que mediante resolución N° 6513-2002 de 14:57 hrs. de 3 de julio de 2002,  la Sala Constitucional había retenido el carácter instrumental de las sociedades anónimas creadas por los entes autónomos para participar en el mercado bursátil:

 

“… Ahora bien, aún cuando se denomine a estos entes "sociedades anónimas" administrativamente son parte del esquema de la institución autónoma a la que pertenecen. A través de estas figuras jurídicas propias del derecho privado y desconocidas para el derecho público clásico, el ente fundador busca cumplir el cometido que se le ha asignado. La especial naturaleza de estas "sociedades" se ve reflejada también en la posibilidad de constituirlas con un único socio, esquema inadmisible para el derecho privado, para el que la existencia de una sociedad supone una " reunión de varias personas sometidas a una misma regla". Lleva entonces razón la Procuraduría General de la República al indicar que estas sociedades anónimas son un "instrumento" que el legislador ha puesto a disposición de estos entes autónomos, para alcanzar sus cometidos, a lo que se ha recurrido, dado que en el esquema público no se ha permitido el sistema de grupos financieros implementado por los bancos privados nacionales. Así las cosas, este instrumento denominado "sociedad anónima" no es equivalente a la figura del derecho privado en todo su esplendor, antes bien, desde el punto de vista de su organización, es un actividad especializada del ente fundador, y para ello cuenta, en su actividad ordinaria, con personalidad jurídica plena no incompatible con el ente fundador, con el que, por principio, no compite y al que está adscrito –por la titularidad de las acciones-. Por ello, estas sociedades participan necesariamente de la naturaleza del ente creador; es decir, son empresas del ente fundador y en consecuencia del Estado. Dentro de este orden de ideas son aplicables a estas sociedades principios como transparencia en las actuaciones, control previo y posterior sobre el manejo de los recursos, titularidad por parte del Estado de los bienes demaniales, aplicación del régimen de contratación y de los principios de empleo público y el principio de rendición de cuentas y medición de resultados. Es en razón de lo anterior que estas sociedades anónimas NO están excluidos de la aprobación presupuestaria, de los procedimientos de concurso, y en general de los sistemas de vigilancia de los recursos que es típica del sector público. La creación de un régimen diverso en estos aspectos, como se pueden encontrar en el derecho comparado, requeriría necesariamente de una modificación constitucional.

 

            A diferencia de lo que sucede con las otras sociedades que puede constituir el INS, en esta resolución la Sala estima que las sociedades creadas al amparo de la Ley N° 12 en su nuevo texto, son personas privadas que se rigen por el Derecho Privado y que son titulares de derechos fundamentales. Lo que la lleva a considerar que pueden realizar actividad aseguradora en el exterior. Se retiene esta actividad y no otras por ser de carácter privado; sin embargo, esas sociedades anteriormente reconocidas como instrumentales también ejercen actividad financiera y, por ende, el otorgamiento de crédito, actividades que son privadas. Nota la Procuraduría, sin embargo, que el artículo 1 de la Ley 12, en su redacción vigente, autoriza la constitución o participación en sociedades para realizar las actividades que allí se indican “dentro del país”. Asimismo, el rechazo de la moción de revisión formulada por el Diputado Merino del Río, impide considerar que la intención del legislador fuera autorizar a estas empresas creadas por el INS a actuar directamente en el exterior. Máxime que del trámite dado al proyecto de ley una vez conocida la resolución de la Sala Constitucional no se evidencia, en modo alguno, un interés de modificar el texto ya aprobado en primer debate. En efecto, la resolución de la Sala generó una serie de comentarios negativos de parte de Diputados del Partido Acción Ciudadana. Estos Diputados cuestionaron lo que llamaron un “enfoque neoliberal” de parte de la Sala. Aparte del Partido Acción Ciudadana, en la discusión intervino el Diputado Gutiérrez Gómez. En un oficio que se incorporó al debate, se lee:

 

“Apoyamos y creemos que el fortalecimiento del INS tiene que ver con aspectos comerciales y operativos propios de la administración del mismo y ajenos a la materia de la legalidad, no obstante, en el ámbito de esta ley existen dos aspectos fundamentales para el fortalecimiento del INS:

 

       a)    utilización de la figura de la empresa pública, como herramienta del derecho público que permite a la administración operar instrumentalmente ciertas actividades a través de la figura de la sociedad anónima, permitiendo que las mismas se desarrollen de una forma eficiente pero con controles propios de la empresa pública.

 

b)    otorgar al INS un marco legal de contratación suficientemente flexible para que pueda competir con el resto de aseguradoras que se establecerán en el país pero que, al mismo tiempo, observe los principios generales de la contratación y se mantenga sometido al control a posteriori de la Contraloría.

 

Esta propuesta pretende otorgar flexibilidad pero restringida únicamente a las actividades trascendentales para el desarrollo del negocio, lo cual consideramos equilibrado y justo. Además, nos parece que es uno de los ejemplos más claros de fortalecimiento del INS que a nivel de esta ley se puede establecer.

 

Consideramos irresponsable que una institución autónoma que por más de 80 años ha estado inerte, intentara de forma sorpresiva sacar el músculo para competir a nivel mundial, sin preparación ni fogueo.

 

Nuestra posición es firme en que el INS debe consolidarse en el país y posteriormente plantearse la posibilidad de la expansión fuera de Costa Rica.

(…).

 

La decisión que tomamos como representantes populares lleva consigo la mejor intención de transformar al INS en una verdadera empresa, que compita y brinde una buena atención a sus clientes con un mejoramiento continuo de la calidad de sus productos y servicios.

 

Finalmente que quede claro que el Instituto debe centrarse en ser el mejor, en un mercado abierto y competitivo, dedicándose a lo que fue creado, sea la comercialización de seguros”. Acta de la sesión plenaria N° 35 del 1 de julio de 2008, folios 75 y 76 del Acta.  

 

Dos aspectos que interesa rescatar de esa intervención son:

El carácter instrumental de las sociedades creadas por el INS.

La decisión de que el INS ejerza su actividad en el territorio nacional.

 

Importa destacar asimismo, que el Diputado Gutierréz recordó que se había aprobado su moción 444:

 

“Así, por citar un ejemplo, en la moción 444, aprobada por mayoría en la sesión extraordinaria n° 24, celebrada el 18 de enero del 2008, en la Comisión Especial que conoció y dictaminó la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, se propuso que el INS quedara facultado para adquirir participaciones de capital en sociedades anónimas, sociedades comerciales, sucursales, agencias o cualquier otro ente comercial de similar naturaleza.

 

Dichas actividades comprenderán aquellas de carácter financiero, otorgamiento de créditos, prestación de servicios de salud, las propias del cuerpo de bomberos, el suministro de prestaciones médicas y la venta de bienes adquiridos por la institución en razón de sus actividades”. Ibid. folio 74.

 

            La referencia a la moción 444 por parte de su proponente no generó ninguna discusión en el seno de la Asamblea Legislativa. Aspecto importante de resaltar, por cuanto es esta moción la que impide que el INS participe directa o a través de sus sociedades en el mercado de seguros del exterior. Por ende, es el texto incorporado a través de esta moción lo que la Sala cuestiona en orden a la participación de las sociedades instrumentales en el exterior. Sin embargo, como indicamos, esta referencia del Diputado Gutiérrez no genera ninguna manifestación por parte de los otros señores Diputados. Es por esa falta de intervenciones que, inmediatamente después de la lectura de esta participación, se somete el proyecto de Ley a Segundo Debate, con el resultado conocido.

 

De lo expuesto se deriva que el legislador no consideró necesario modificar el texto del proyecto de ley a efecto de adecuarlo a la posición de la Sala, quizás porque partió de que conforme lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional,  dicha resolución sólo los vinculaba en cuanto al procedimiento y no respecto de los pronunciamientos sobre el fondo. La circunstancia de que en una misma sesión se haya conocido de lo resuelto por la Sala y se haya procedido al voto en Segundo Debate sólo se explica por esa consideración de que no había ningún aspecto de constitucionalidad que ameritara cambios en el proyecto.

 

Por consiguiente, conforme el texto de Ley aprobado se sigue que el INS sólo puede participar en el mercado exterior a través  de una alianza estratégica.

 

 

C.-       ALIANZAS ESTRATEGICAS Y ACTIVIDAD EN EL EXTERIOR

 

            Dispone el párrafo 6 del artículo 1:

 

“Adicionalmente, el INS podrá establecer, por sí o por medio de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero, con la única finalidad de cumplir con su competencia.

 

            Se faculta la constitución de alianzas estratégicas, ya sea aquéllas directamente suscritas por el INS, sea las suscritas por la sociedad propiedad del INS, que se considera como entidad instrumental. El objeto de esa alianza estratégica es la prestación de los servicios que corresponde al INS. La contraparte del INS en la alianza puede ser un ente público o privado.

 

Una alianza estratégica es un acuerdo de cooperación entre empresas concurrentes o potencialmente competentes. Dichas empresas deciden llevar a cabo un proyecto o actividad específica coordinando sus competencias, sus ventajas comparativas, los medios y recursos necesarios para poder competir con mayor performancia en un mercado exigente o bien, acceder a otros mercados con productos o servicios nuevos; extender el campo de acción, augmentar la escala de producción, obtener precios más ventajosos, tener mayor presencia y cobertura geográfica. En su caso, acceder a nuevas tecnologías o a la investigación y su desarrollo, compartiendo los costos y recursos. Como forma de desarrollo empresarial es una alternativa para las fusiones, las adquisiciones o el propio desarrollo orgánico.

 

En la Opinión Jurídica N° OJ-105-2005 de 28 de julio de 2005, indicamos sobre esta forma de cooperación:

 

“Las necesidades del mercado y particularmente la competencia inducen a las distintas empresas a establecer formas de cooperación entre ellas. En particular, esas formas de cooperación se presentan en el ámbito industrial y tecnológico, precisamente para garantizar el desarrollo de la industria y su competitividad en el mundo globalizado. De allí que no sea de extrañar su auge en los ámbitos de las telecomunicaciones y de la tecnología de la información.

Se considera que la cooperación proporciona un valor agregado que permitirá una mejor satisfacción de los objetivos empresariales, puesto que se produce un agrupamiento de ventajas con empresas expuestas a las mismas presiones o bien, que han desarrollado tecnologías, procesos o estrategias en un ámbito similar.

Esa cooperación puede asumir diversas formas: joint venture propiamente dichas, libre asociación, licencias o alianza estratégica, entre otras.

La alianza estratégica implica un acuerdo entre empresas competidoras o potencialmente competidoras a efecto de coordinar capacidades, medios y recursos, uno de los cuales puede ser la información, mediante el compromiso de reconocer los riesgos y recompensas de la relación.  La alianza estratégica es, así, un acuerdo de voluntad organizado de personas o empresas competidoras que colaboran y coordinan entre sí para lograr ventajas especiales (economía de escala, financiamiento, asesoría, capacitación, gestión, transportes, servicios a clientes, integración vertical) en aras de una mayor competitividad.

Esos acuerdos cooperativos entre empresas, sea a mediano y largo plazo, pueden ser de distinta naturaleza y comportar diversas cláusulas. Importa que se trate de un acuerdo de voluntades y que su objeto sea promover la cooperación entre las partes. La conveniencia del contrato está motivada en la voluntad de las partes de formar una relación de cooperación que no pretende, en principio, una relación societaria. Con ello remarcamos que, en principio, la alianza estratégica no tiene como objeto crear una nueva persona jurídica (lo que sí sucede en equity joint ventures) o una nueva empresa en el sentido económico (lo que puede suceder en las joint ventures contractuales). Y es que, precisamente, la alianza estratégica se presenta como una solución más adaptable y flexible de cooperación estratégica que las, creaciones, fusiones o adquisiciones de empresas. En ese sentido, indica Osvaldo J. MARZORATI (Alianzas estratégicas y joint ventures, Astrea, 1996, p.  14) indica (sic): (….).

Estas alianzas se plasman en una relación contractual que no conlleva la creación de una sociedad o entidad separada. Ello explica parcialmente que las alianzas no sean de carácter permanente y que pueda cesar por decisión de una de las partes; en particular si las expectativas de beneficio de una de las partes no se ven satisfechas. De allí que se recurra a estas alianzas cuando el riesgo de fracasar es relativamente bajo o en su caso, tolerable.      Puesto que se trata de aumentar la competitividad, no es de extrañar que en la alianza estratégica intervengan empresas que compiten en un mismo campo. Aspecto en que se diferencian de las joint venture tradicionales en que se asocian empresas de distinto objeto, complementando esfuerzos (MARZORATI, op. cit.  p. 23), para alcanzar un objetivo común (C.A. GHERSI: Contratos Civiles y comerciales, T. 2, Astrea, 1992, pp. 41-47)”.

 

            Dado que la alianza estratégica no implica necesariamente la creación de una nueva persona jurídica, no siempre comprenderá participación en la propiedad por parte de los socios. En principio, cada sociedad participa en el acuerdo que se forma en su condición de empresa independiente, sin llegar a formar una nueva entidad. Sin embargo, el acuerdo puede conducir a una participación de las partes no en una nueva entidad, sino en la propiedad de determinados bienes; por ejemplo, intercambio de acciones, participaciones minoritarias dirigidas a consolidar la relación y permitir el desarrollo de actividades conjuntas en el extranjero.

 

Es de advertir, sin embargo, que la alianza estratégica del tipo de los joint-ventures, puede estar dirigida precisamente a la creación de una nueva empresa cuya propiedad corresponde a los socios. Cada uno de estos aporta capital en forma de recursos financieros, humanos, tecnológicos u otro tipo de activos, para formar una nueva empresa.

 

            La alianza estratégica es una forma de contrato atípico. Y si se está ante un contrato, se requiere necesariamente que existan dos o más partes.  El carácter contractual de la alianza está presente en la Ley del Instituto Nacional de Seguros, al disponer en lo que aquí interesa que :

 

“Artículo 9.- Contrataciones exceptuadas de los procedimientos ordinarios de contratación

Por tratarse de actividades indispensables para la eficiente realización de su actividad ordinaria y para permitir la efectiva competencia del INS en el mercado abierto y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 2 y 2 bis de la Ley N.º 7494, Contratación administrativa, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas, quedan excluidos de los procedimientos ordinarios de concurso establecidos en dicha Ley, los siguientes tipos de contrataciones que realice tanto el INS como sus sociedades anónimas sujetas al régimen de contratación de dicha Ley:

(….).

e)    Las alianzas estratégicas desarrolladas con entidades, públicas o privadas, que tengan como fin el desarrollo y el mejoramiento de las actividades que le han sido encomendadas al INS”.

 

Ese carácter contractual de la alianza debe existir en el proceso de formación del contrato pero también en su ejecución. Ejecución que implica cooperación para un proyecto específico en el orden de las competencias del INS.

 

Ahora bien, las alianzas estratégicas pueden ser constituidas por el INS dentro del país o en el extranjero. En criterio de la Procuraduría, esa circunstancia implica que a través de una alianza estratégica con otra entidad, el Instituto Nacional de Seguros o sus sociedades pueden realizar sus actividades fuera del territorio nacional. Nótese, al respecto, que ante la prohibición que pesa en el párrafo quinto de la Ley, la celebración de alianzas estratégicas con otras empresas se constituye en el mecanismo idóneo para ejercer actividades permitidas por el legislador en el exterior.

 

            Podría pretenderse que la aprobación de la moción 444 obliga a considerar que toda forma de actividad del INS en el exterior está prohibida. Empero, debe considerarse que el legislador incluyó dos regulaciones distintas. Una autorizando la creación de otras personas jurídicas para ejercer actividades dentro del país y otra la constitución de alianzas estratégicas, para ejercer actividades dentro y fuera del país.

 

            Nota la Procuraduría que la necesidad de una alianza estratégica para desarrollar actividades en el exterior ha sido retenida por la Contraloría General de la República. En efecto, en el oficio N° 7794 /DFOE-ED-0526 DJ-0378) de 23 de julio último, señala la Contraloría:

 

“Además, no es cierto que exista contradicción entre los criterios emanados de este órgano contralor, toda vez que no se ha negado en ningún momento, que el INS o sus empresas puedan desarrollar sus competencias en el extranjero, sólo que ésta se puede ejercer únicamente mediante alianzas estratégicas, según lo establecido por el propio legislador”.

 

            Por otra parte, se consulta si la adquisición total de acciones de otros entes aseguradores está comprendida dentro de la autorización para realizar alianzas estratégicas. Dado que no corresponde a la Procuraduría referirse a una contratación específica que la Administración Pública realice, no es posible determinar el objeto de una alianza estratégica realizada por el INS. Importa señalar que, por principio, la adquisición total de acciones de una empresa aseguradora puede considerarse una absorción y no una alianza estratégica en los términos en que el legislador estableció. No puede dejarse de lado que la alianza es un contrato asociativo dirigido a realizar un proyecto o actividad por ambas partes contratantes. En el supuesto que Ud. Plantea, pareciera más bien que el objeto del contrato es adquirir las acciones para dominar la sociedad concurrente y por ende, desarrollar por esa vía el negocio de que se trata. Dentro de la lógica de los párrafos quinto y sexto del artículo 1 de cita, se trata de un objeto no compatible con una alianza estratégica. Sencillamente, el legislador no permite al INS por medio de constitución o participación en sociedades comerciales ejercer actividades en el exterior.

 

            Consulta Ud. (punto 5) cuáles requisitos se deben cumplir para realizar estos procesos, y de no observarse los mismos qué responsabilidades se asumen? Puesto que la pregunta anterior se refiere a la adquisición total de acciones de otros entes aseguradores, no logra determinar la Procuraduría a qué procesos se refiere esta nueva pregunta.

 

            En caso de que por “proceso” se esté aludiendo a la alianza estratégica, cabe recordar que esta es una forma de contratación (contrato asociativo), por lo que corresponde a la Contraloría General de la República dictaminar en orden a los requisitos que deben observarse en su celebración.

 

            Por otra parte, si por proceso se aludiere a la adquisición de acciones de otras empresas aseguradoras, procede señalar que la regulación del mercado de seguros corresponde al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y, en su caso, a la Superintendencia de Seguros. Estas funciones deben tender, entre otros fines a la estabilidad y solvencia de las entidades participantes en el mercado. Lo que comprende al Instituto Nacional de Seguros. Asimismo, le corresponde velar porque se establezcan condiciones para el desarrollo del mercado asegurador y la competencia efectiva de las entidades participantes. Entiende la Procuraduría que en ejercicio de esas competencias podrá regular actividades como la absorción de empresas y en general, la situación de las empresas nacionales aseguradoras que ejerzan, directa o indirectamente, actividades de ese tipo en el exterior. Máxime que las normas sobre los grupos financieros resultan aplicables al Instituto Nacional de Seguros, aún cuando se trate de una empresa aseguradora organizada en forma institucional y no como sociedad anónima y que por esa aplicación, el INS sería tenido como la sociedad controladora del grupo, según lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 8653.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                       La reforma al artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, Ley N° 12 del 30 de octubre de 1924, por la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley N° 8653 de 22 de julio de 2008, elimina la posibilidad del INS, reconocida por el anterior artículo 23, de realizar en forma directa actividad aseguradora y reaseguradora en el exterior.

 

2.                       En consecuencia, en el estado actual del ordenamiento el Instituto no puede realizar actividad de este tipo fuera del país. Esta prohibición concierne tanto la realización de actividad por sí mismo como aquélla que podría realizar de establecerse en un país extranjero, sea por medio de una sociedad domiciliada en ese país o de una agencia.

 

3.                       El citado artículo 1 autoriza al Instituto Nacional de Seguros a constituir sociedades comerciales o bien crear agencias o sucursales con el objeto de realizar las actividades propias de su competencia, a condición de que esa actividad se realice dentro del país.

 

4.                       Es decir, de acuerdo con la literalidad de la norma, la constitución de sociedades comerciales, la creación de agencias o sucursales tienen como finalidad permitirle al INS ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país.

 

5.                       Se deriva del citado texto que el INS no está facultado para constituir empresas aseguradoras en el extranjero para comercializar servicios o bien, para prestar otros servicios dentro del marco de su competencia. Por ende, el artículo 1 de la Ley N° 12 en su texto vigente, no autoriza al INS a acudir a la formación de sociedades como medio de ejercer su actividad fuera del territorio nacional.

 

6.                       El INS está autorizado para celebrar contratos de alianza estratégica, con entidades públicas o privadas, que le permitan realizar las actividades propias de su competencia dentro del país o en el extranjero.

 

7.                       Por consiguiente, a través de una alianza estratégica con otra empresa participante en el mercado de los seguros, el INS o sus sociedades pueden ejercer en el extranjero las actividades de su competencia.

 

8.                       Puesto que el legislador reguló en forma separada la participación en sociedades comerciales o en otro ente comercial y la celebración de alianzas estratégicas, se sigue que el objeto de la alianza estratégica no puede ser la adquisición total de las acciones de otras empresas aseguradoras.

 

9.                       La alianza estratégica para adquirir capital en una sociedad anónima extranjera implicaría el efecto que el legislador pretendió prohibir  en el párrafo quinto del artículo 1 de la Ley N° 12. Es decir, estaría el INS realizando una participación de capital en una sociedad comercial para ejercer actividad fuera del país, lo que expresamente prohíbe el párrafo quinto.

 

10.                   La alianza estratégica es un contrato asociativo cuya regulación excede el ámbito de competencia de la Procuraduría General de la República.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

 

 

OJ-84-2009

 

MERCADO DE SEGUROS. INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS. ACTIVIDAD ASEGURADORA EN EL EXTERIOR. CONSTITUCION DE SOCIEDADES ANONIMAS. ALIANZA ESTRATEGICA

 

 

El Diputado a la Asamblea Legislativa, Carlos M. Gutiérrez Gómez, del Partido Movimiento Libertario, en oficio N° ML-CGG-CH-1136-04-09 de 22 de abril 2009,  consulta en relación con el carácter territorial de la actividad aseguradora y los demás elementos de la relación de negocios. En concreto, se desea conocer si:

 

1. “¿Está o no autorizado el INS a realizar actividades fuera del país?
2. De ser positiva su respuesta, ¿cuáles son los tipos de negocios que puede realizar por sí mismo?
3. ¿Puede o no el INS, a la luz de la ley de marras, constituirse como dueña de empresas aseguradoras en el extranjero para comercializar servicios?
4. ¿Comprende la autorización para realizar alianzas estratégicas, la adquisición total de acciones de otros entes aseguradores?
5. Qué requisitos se deben cumplir para realizar estos procesos, y de no observarse los mismos qué responsabilidades se asumen?”.

 

 

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, emite la Opinión Jurídica N° OJ-084-2009 de 1 de septiembre siguiente, en la que se concluye que:

 

1.      La reforma al artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, Ley N° 12 del 30 de octubre de 1924, por la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley N° 8653 de 22 de julio de 2008, elimina la posibilidad del INS, reconocida por el anterior artículo 23, de realizar en forma directa actividad aseguradora y reaseguradora en el exterior.

2.      En consecuencia, en el estado actual del ordenamiento el Instituto no puede realizar actividad de este tipo fuera del país. Esta prohibición concierne tanto la realización de actividad por sí mismo como aquélla que podría realizar de establecerse en un país extranjero, sea por medio de una sociedad domiciliada en ese país o de una agencia.

3.      El citado artículo 1 autoriza al Instituto Nacional de Seguros a constituir sociedades comerciales o bien crear agencias o sucursales con el objeto de realizar las actividades propias de su competencia, a condición de que esa actividad se realice dentro del país.

4.      Es decir, de acuerdo con la literalidad de la norma, la constitución de sociedades comerciales, la creación de agencias o sucursales tienen como finalidad permitirle al INS ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país.

5.      Se deriva del citado texto que el INS no está facultado para constituir empresas aseguradoras en el extranjero para comercializar servicios o bien, para prestar otros servicios dentro del marco de su competencia. Por ende, el artículo 1 de la Ley N° 12 en su texto vigente, no autoriza al INS a acudir a la formación de sociedades como medio de ejercer su actividad fuera del territorio nacional.

6.      El INS está autorizado para celebrar contratos de alianza estratégica, con entidades públicas o privadas, que le permitan realizar las actividades propias de su competencia dentro del país o en el extranjero.

7.      Por consiguiente, a través de una alianza estratégica con otra empresa participante en el mercado de los seguros, el INS o sus sociedades pueden ejercer en el extranjero las actividades de su competencia.

8.      Puesto que el legislador reguló en forma separada la participación en sociedades comerciales o en otro ente comercial y la celebración de alianzas estratégicas, se sigue que el objeto de la alianza estratégica no puede ser la adquisición total de las acciones de otras empresas aseguradoras.

9.      La alianza estratégica para adquirir capital en una sociedad anónima extranjera implicaría el efecto que el legislador pretendió prohibir  en el párrafo quinto del artículo 1 de la Ley N° 12. Es decir, estaría el INS realizando una participación de capital en una sociedad comercial para ejercer actividad fuera del país, lo que expresamente prohíbe el párrafo quinto.

10.  La alianza estratégica es un contrato asociativo cuya regulación excede el ámbito de competencia de la Procuraduría General de la República.