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Dictamen : 213 - del 03/08/2009
C-213-2009
3 de agosto, 2009
Máster
Mario Alberto Víquez
Jiménez
Presidente Ejecutivo
Patronato Nacional de
Estimado señor:
Con la aprobación de la
señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº PE-650-2009 del 5 de mayo del 2009, por medio
del cual solicita emitir criterio sobre
la posibilidad de que el Patronato Nacional de la Infancia reconozca el pago
del sobresueldo denominado “Riesgo por peligrosidad” a los funcionarios que
ejecuten labores que puedan catalogarse como “peligrosas” dada su exposición a
situaciones que pueden ocasionarles daños o lesiones físicas o mentales durante
su jornada de trabajo.
Adjunto se remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Patronato Nacional de la Infancia, emitido mediante oficio AJ-277-2009 del 20 de abril del 2009, en el que se expresa lo siguiente:
“Así las cosas, si bien en el caso que nos
ocupa podemos afirmar, sin lugar a dudas que se cumple el primer requerimiento
(la ejecución de labores peligrosas por parte de algunos funcionarios y
funcionarias de este Patronato), al no existir actualmente norma dentro del
ordenamiento jurídico que expresamente autorice el pago de dicho sobresueldo,
no es procedente el pago de dicho incentivo salarial.”
I.
SOBRE EL
SOBRESUELDO DE RIESGO O POR PELIGROSIDAD
El rubro por peligrosidad o sobresueldo por concepto de riesgo, es un plus que se paga por el riesgo que enfrenta el trabajador en el ejercicio de sus funciones. En nuestro sistema jurídico, existen varias normas que crean este tipo de sobresueldo para funcionarios de diversas administraciones públicas.
Así, para el caso de los funcionarios del Sistema
Penitenciario, el incentivo por peligrosidad se creó mediante la Ley N° 6966
del 28 de setiembre de 1984 cuyo
artículo 6 estableció el plus salarial denominado “Retribución por Riesgo Penitenciario” para los funcionarios que
laboran en la Dirección General de Adaptación Social. Señala la norma en
comentario, lo siguiente:
Artículo 6:“Se establece una compensación de ochocientos
colones, adicional al salario de los funcionarios que laboran en
Sobre los alcances de esta figura, la
Procuraduría General de la República advirtió que:
De la normativa
citada queda claro, que el sobresueldo que nos ocupa, se concibió como un
derecho sujeto a condición. En este caso, la condición que se exige es que la
plaza de sus beneficiarios pertenezca al programa 119-782 de
Así, quienes dejaren de prestar sus servicios a dicha
Dirección, perderían la posibilidad de disfrutar el plus salarial bajo
análisis, sin poder alegar la existencia de derecho adquirido alguno a su pago.
Lo anterior resulta razonable toda vez que no es posible
pretender una compensación económica por un riesgo (en este caso el
penitenciario) cuando el servidor ha perdido contacto con el factor que lo
provoca.
Desde esa perspectiva, el "riesgo penitenciario"
se asimila a otros derechos sujetos a condición previstos en nuestro
ordenamiento. ….
De lo expuesto
hasta ahora se puede concluir que el "riesgo penitenciario", por ser
un derecho sujeto a condición, previsto exclusivamente para los servidores de
Posteriormente, la ley 7370 del 7 de diciembre de 1992 en su artículo 12 creo
el rubro denominado “riesgo de seguridad y
vigilancia”, para los funcionarios del área de seguridad y vigilancia
con la misma finalidad de la retribución por riesgo
penitenciario, que es recompensar el peligro al que están expuestos los
funcionarios que prestan sus servicios en la Dirección General de Adaptación
Social. Señala la norma en comentario:
"Modifíquese el artículo 21 de
La norma anterior
fue complementada por la Ley 7884 del 9
de junio de 1999, que en el artículo 2 regulaba
la forma en la que se reconocerán los incentivos de riesgo penitenciario y
riesgo de seguridad y vigilancia. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
ARTÍCULO 2.-
Los incentivos mencionados en el artículo 1 de esta ley se
reconocerán en la siguiente forma:
a) El "riesgo de seguridad y vigilancia",
únicamente a los funcionarios de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria de
b) El "riesgo penitenciario", a todos los
funcionarios de
Por otra parte, en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley N° 7040 del 25 de abril de 1986 se contempló por primera vez en el artículo 46 el incentivo denominado “Riesgo Policial”. Señala el artículo 46, lo siguiente:
"El
Ministerio de Hacienda deberá incluir en el próximo presupuesto extraordinario
el contenido correspondiente para incluirles el pago de ¢1.000 (mil colones)
por mes, por concepto de Riesgo Policial, a los empleados de
Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, señaló:
“En efecto, a través del artículo 46 de
"
"En
reiteradas ocasiones
De la cita anteriormente transcrita es claro
que, el procedimiento jurídico utilizado para la regulación del riesgo
policial no era el más idóneo ya que
estaba regulado por disposiciones de carácter presupuestario, causa por la que
el legislador buscó remediar mediante el artículo 3 de la Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista N°
8096 de 15 de marzo del 2001, la forma irregular en que se venía rigiendo el
plus o sobresueldo denominado riesgo policial, motivo por cual se adiciona al Capítulo IX de la Ley de General
de Policía N° 7410, el artículo 85 (actualmente 91), regulando así dicho
plus mediante una ley ordinaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
Artículo 91.- Riesgo policial
“Créase un incentivo denominado riesgo
policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por
ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios * que
desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física,
independientemente de la ubicación en la estructura administrativa *.
El otorgamiento de este incentivo salarial
deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las
cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto
de peligrosidad definido”
Por su parte, el artículo 1 del Reglamento para el pago del
riesgo policial señala que “es pagadero
única y exclusivamente a los servidores policiales”, en virtud del cumplimiento
de las “funciones policiales” que les corresponde en razón de la investidura,
nombramiento, puesto y cargo que ostentan, como miembros de la Fuerza Pública,
y que en el desempeño funciones se corra algún riesgo inminente para la
integridad física, en razón de la peligrosidad que la función policial pueda
significar”.
Respecto a que se debe entender por función policial,
el Reglamento para el Pago
del Riesgo Policial, en su artículo 3 señaló, lo siguiente:
Artículo 3º—“De la
naturaleza de las funciones policiales. Se
entiende por "funciones policiales", sin perjuicio de lo que se
establezca en otras disposiciones normativas de rango superior, aquellas que se
comprenden dentro de los enunciados genéricos de: defensa de la soberanía
nacional, mantenimiento del orden público, vigilancia y seguridad ciudadana. Se
implican entonces, las funciones que realiza un funcionario investido de
autoridad para garantizar: la seguridad nacional, la seguridad de las personas
y de los bienes, la integridad física y el respeto de los derechos y libertades
de los ciudadanos, el mantenimiento del orden y la tranquilidad pública, la
prevención y represión de la delincuencia, la ejecución de las decisiones de
los órganos jurisdiccionales y administrativos; para lo cual cuenta con
investidura de autoridad pública con atribuciones para realizar legítimamente:
allanamientos, decomisos y detenciones, con arreglo en
De las normas
anteriormente señaladas, es claro que el reconocimiento del riesgo policial es para los funcionarios que realicen funciones propiamente policiales,
que impliquen riesgo constante y permanente en su integridad física, cuyo
otorgamiento debe fundamentarse para cada caso
concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del servidor se
encuentran dentro del supuesto de peligrosidad.
Sobre este punto esta Procuraduría se ha pronunciado
señalando que:
…”el
reconocimiento de este incentivo lo es para aquellos servidores integrantes de
las fuerzas de policía, en tanto desarrollen funciones propiamente policiales,
que impliquen riesgo constante y permanente en su integridad física,
independientemente de la ubicación en que se encuentren dentro de la estructura
administrativa, debiéndose fundamentar, en cada caso, la procedencia del pago
de dicho incentivo.
Lo antes
dicho ha sido el criterio sostenido por este Órgano Asesor (ver Dictamen
C-180-2001, de 26 de junio del 2001 y C-003-2007 de 10 de enero del 2007,
entre otros), que retomando la jurisprudencia constitucional, afirma,
precisamente, que la procedencia del pago del plus salarial denominado
“riesgo policial” se extiende a todos aquellos funcionarios que realizan
funciones de policía, por el carácter mismo de
las tareas que realizan, y que los exponen al riesgo de sufrir alguna lesión, o
cualquier otro peligro en su integridad física. Al efecto ha indicado este
Órgano Consultivo:
“ (…) Aunado a lo anteriormente
expuesto, es importante mencionar que recientemente
“ III.-(…)
Los accionantes –funcionarios de
De
conformidad con lo dispuesto por la norma impugnada, el otorgamiento del
incentivo depende de dos factores: que el funcionario desarrolle funciones
policiales y que éstas supongan un riesgo a su integridad física.
La
redacción de la norma permite concluir que el objetivo del legislador al
establecer el incentivo fue otorgar un beneficio al servidor policial que al
cumplir sus funciones pone en riesgo su integridad física. De ahí que la norma
señala que el incentivo se otorgará luego de haber analizado caso por caso, de
manera que se pueda establecerse de forma fehaciente sí el requisito exigido se
cumple. (Dictamen
C-264-2008 del 30 de julio del 2008)
De lo anteriormente señalado, es claro que el sobresueldo
denominado “Riesgo Policial” se encuentra sujeto a condiciones, como lo son el
que el funcionario realice funciones
propiamente policiales y que dichas funciones impliquen riesgo
constante y permanente en la integridad física del servidor, supuestos cuyo
cumplimiento acarrean el reconocimiento y el pago del beneficio, razón por la
cual, si los requisitos exigidos no se cumplen o dejan de existir, el pago de
dicho plus se suprime.
Esta
Procuraduría a raíz de varias consultas, ha analizado el rubro salarial denominado
"riesgo policial", así como las causas por las que se suprime el
mismo. De esa manera, mediante el Dictamen
C-323-2002 del 3 de diciembre del 2002 en lo que interesa señaló:
“En general, es posible afirmar que el pago del sobresueldo por riesgo policial,
se basa en la existencia de una "situación objetiva", como lo es,
desarrollar funciones policiales que pongan en peligro la integridad física del
servidor. Desde esa perspectiva, para suprimir dicho pago, basta con
acreditar que la situación objetiva de referencia dejó de existir, sin que ello
tenga relación alguna con la validez del acto original que acordó el pago de la
compensación.
(…) Una situación similar
debe ocurrir con la supresión del sobresueldo por riesgo policial: en el
momento en que se logre acreditar que quien recibe ese pago no realiza
funciones policiales (y en consecuencia, no se encuentra en una situación
objetiva de riesgo) lo procedente es suprimir el pago respectivo, sin necesidad
de seguir el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta del acto que ordenó el pago, pues ese acto no necesariamente tendría
problemas de validez”
Por otra parte , el decreto N° 29922-MP crea el “Incentivo de Operaciones de Alto Riesgo contra el Terrorismo para Funcionarios de la Unidad Especial de Intervención Institucional”, el cual es un incentivo salarial que corresponde a un 25% aplicado al salario base de cada clase de puesto, el cual pretende compensar al funcionario policial encargado de desplegar acciones policiales en circunstancias de especial gravedad que implican una mayor exposición del funcionario a peligros inminentes que atentan contra su integridad física.
Ahora bien, debemos indicar que los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas, cuentan con un incentivo denominado “Incentivo por peligrosidad, Confidencialidad y Discrecionalidad para los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas”, creado mediante el decreto N° 32503, el cual consiste en un 45 % para los puestos de Dirección y Jefaturas, y un 35% para los demás funcionarios, aplicado al salario base.
Este decreto en su artículo 3 señala que la peligrosidad consiste en “la situación de riesgo permanente y cualquier eventual
amenaza por parte de la delincuencia dedicada a la narcoactividad,
legitimación de capitales provenientes de delitos graves y actividades conexas,
que conlleve daño para la integridad
física de todos los servidores del Instituto Costarricense sobre Drogas al
prestar sus servicios a favor de la institución…” (lo resaltado no es del original)
En sentido similar, el régimen de Servicio Civil de conformidad
con el artículo 13 del Estatuto del Servicio Civil, el cual le otorga
facultades a la Dirección General del Servicio Civil en materia de
clasificación y valoración de puestos, reconoce un incentivo denominado
“Retribución por Peligrosidad” que consiste en un 5% del salario base mensual y
que es reconocido a los funcionarios bajo los siguientes requisitos: ocupar
puestos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, realizar actividades
consideradas como peligrosas, según la definición establecida en el artículo 2
de las Normas para el Reconocimiento del Incentivo “Retribución por
Peligrosidad” contenidas en la Resolución DG-330-2005 del 24 de noviembre del
2005, la cual se encuentra vigente y que las condiciones que se consideran
peligrosas no sean consecuencia del desacato de las normas de seguridad e
higiene. Señala la norma en comentario:
ARTICULO 2. “Para efectos del incentivo
salarial denominado “Retribución por Peligrosidad”, se define como actividad o
tarea peligrosa aquella que realiza el servidor en la cual expone a un nivel de
alto riesgo su salud física por causa de la atención a personas, manipulación de objetos, sustancias, animales u otros
elementos, donde, a pesar de la aplicación de medidas de seguridad, podría
contraer enfermedades incapacitantes, infectocontagiosas, cancerígenas y otras
similares que incluso pueden llegan a ser letales”.
De las normas que crean
el rubro por peligrosidad o riesgo anteriormente señaladas, se desprenden las
siguientes conclusiones generales:
1.
La
existencia de un evidente riesgo en la integridad física del servidor, es el elemento
determinante para otorgar el plus salarial por riesgo o peligrosidad.
2.
Todos los rubros se regulan de manera distinta de
acuerdo con las necesidades de cada ente.
3.
Los pluses salariales por riesgo o por peligrosidad
existentes se encuentran condicionados a la naturaleza de las funciones que
realice el servidor y al cumplimiento de ciertos requisitos, de modo tal que,
sin el cumplimiento de las
circunstancias o condiciones que la normativa señala, el reconocimiento y el
pago de dicho beneficio se suprime o desaparece.
4.
El
riesgo por peligrosidad o sobresueldo por concepto de riesgo, está regulado en
nuestro ordenamiento jurídico para ciertos funcionarios, siendo que el
otorgamiento del beneficio deberá
analizarse o fundamentarse en cada caso concreto.
II.
SOBRE EL FONDO
Nos consulta el
Patronato Nacional de la Infancia si es posible reconocer a los funcionarios
que realicen labores que se puedan catalogar como peligrosas, el pago de un
sobresueldo denominado “Riesgo por Peligrosidad”.
Los sobresueldos o pluses salariales
hacen referencia a cualquier pago que se efectúe al trabajador por sobre su
salario. Cabanellas de Torres señala que
“Cualquier pago que incremente el salario
sobre la regulación básica constituye bonificación para el trabajador. Sus causas son tan diferentes como sus
nombres. Entre estos pueden citarse los
de suplemento, plus, mejora, recargo, sobresalario y
adicional, entre otros.”
(Cabanellas de Torres, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral,
Editorial Heliasta, Tomo I, Argentina, 2001, Pág.619)
La Sala Segunda de la Corte Suprema
de Justicia, ha definido a los pluses
salariales como sigue:
“…La voz francesa "plus", siguiendo la jurisprudencia de la
antigua Sala de Casación (véase el Voto No. 10, de las 16:00 horas, del 21 de
enero de 1975), es una acepción gramatical y semántica que significa
"más", y es aceptada como un galicismo jurídico. El Diccionario de
Derecho Usual de Cabanellas define "plus" como "...
"sobresueldo o bonificación" que se da a las tropas en campaña por
servicios especiales. Cualquier pago suplementario; como gratificaciones,
dietas, viáticos, primas, premios, etc....".Con fundamento en esa
definición, se afirmó que el "plus salarial", se funda en otro
"servicio especial" a remunerar, extendiéndose a cualquier pago
suplementario, como los indicados. Pérez Botija -continúa ese fallo diciendo-,
en su Manual de Derecho de Trabajo los define también como "emolumentos
que se agregan a la retribución base para compensar trabajos generales o
especiales...". Esa compensación, entonces, no es gratuita ni general;
es especial, directa y personal, o sea, se funda en la compensación por la
relación laboral particular de cada trabajador. Constituyen pluses los
aumentos por antigüedad que se le hace al trabajador en reconocimiento de los años
de servicio, a su buen desempeño y a la mayor experiencia adquirida en sus
labores, como también lo que percibe por zonaje,
puesto que con este rubro se compensan los mayores desembolsos que debe hacer
el trabajador que tiene que ejecutar sus labores en lugares distintos al centro
de trabajo. El "MAS" trabajo se gratifica con un suplemento salarial
y afecta, mejorando, el salario total, pero no el salario base. No se debe
hablar de un "plus de costo de la vida", ni de "plus de carestía
de la vida", porque el costo de la vida y su carestía, no se origina en un
sacrificio de rendimiento a compensarse de una labor especial o particular del
trabajador, sino que responde a las circunstancias económicas que hacen
necesario el ajuste salarial. Por ello, los aumentos de salario por aumento en
el costo de la vida, no son "pluses" adicionales o particulares para
pagar o compensar rendimientos o sacrificios especiales o complementarios. El
aumento por la elevación en el costo de la vida, no es otra cosa que la elevación
del salario para satisfacer la necesidad de comentario (Sobre los extremos
tratados, pueden consultarse el Voto de la antigua Sala de Casación, No. 127,
de las 15:00 horas del 25 de octubre de 1968 y los de
Ahora bien, como ha
sido reiterada la posición de este Órgano Asesor, el reconocimiento de
sobresueldos dentro de la administración pública está sujeta
a la existencia previa de una norma jurídica que autorice su pago, en razón de
la sujeción de la Administración al Principio de Legalidad.
En efecto, recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, orienta sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:
Artículo 11.-“Los
funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados
a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no
concedidas en ella…”
Artículo 11.- 1.
Sobre este punto la
jurisprudencia judicial ha señalado:
“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del
sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el
comportamiento de
Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en
su jurisprudencia administrativa señaló,
lo siguiente:
Como usted bien sabe,
Por su parte,
En otra importante resolución,
"Este principio significa que los actos y
comportamientos de
De lo anteriormente señalado, es
claro que el principio de legalidad sostiene que toda autoridad o institución pública puede
actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por
el ordenamiento jurídico.
Dicho principio resulta de aplicación al
reconocimiento de beneficios económicos a los funcionarios públicos, en este
caso, el pago del sobresueldo “Riesgo por Peligrosidad.
Esta Procuraduría
General de la República ha insistido en la necesidad de contar con una norma
legal para el otorgamiento de ciertos beneficios a los funcionarios
públicos. A razón de ejemplo, podemos citar el caso de los
abogados que laboran para las corporaciones municipales y que no realizan
gestión tributaria, toda vez que al no existir una norma que autorice el pago
del beneficio de compensación por prohibición, los abogados de las
municipalidades no pueden hacerse acreedores de dicho emolumento, a pesar de
que sí están sujetos al régimen de prohibición.
Al respecto, se señaló:
“Sin embargo, es
importante señalar que cuando el legislador trata de compensar económicamente a
los abogados que se les restringe el ejercicio profesional de manera privada y
a través de diversas reformas a
Así mismo en concordancia con lo anteriormente
señalado, la Constitución Política en los artículos 176 y 180 consagra el
principio de legalidad presupuestaria, que señala que el presupuesto conforma
un límite en el actuar de la Administración respecto al uso y disposición del
erario público. En lo que al punto
objeto de consulta se refiere, dicho principio se traduce en la necesidad de
que exista, además de una norma legal que cree el beneficio, una norma
presupuestaria que autorice el pago respectivo.
Señalan las normas en comentario, lo siguiente:
ARTÍCULO
Las Municipalidades y las
instituciones autónomas observarán las reglas anteriores para dictar sus
presupuestos.
El presupuesto de
ARTÍCULO 180.- “El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen
el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los
recursos del Estado, y sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del
Poder Ejecutivo”. (el resaltado no es del original)
Sobre este principio la Sala
Constitucional, señaló lo siguiente.
“El principio de legalidad presupuestaria se deriva del contenido de los
artículos 176 y 180 constitucionales, fundamentalmente de este último. El
primero dispone, en lo que interesa, que "El
presupuesto ordinario de
Es preciso señalar que dicho
principio se encuentra reconocido también en el artículo 56 de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, al establecer:
Artículo 56:
“Reconocimiento ilegal de beneficios laborales. Será penado con prisión
de tres meses a dos años, el funcionario público que, en representación de
Al tenor de lo expuesto, es claro que para poder
otorgar el beneficio por riesgo de peligrosidad a los funcionarios del
Patronato Nacional de la Infancia, es
indispensable que exista una norma jurídica que autorice dicho
pago. En la actualidad, dicha normativa
no existe, por lo que no sería posible reconocer dicho emolumento a partir de
la aplicación de otras normas existentes, pues como vimos ellas están dirigidas
a grupos funcionariales específicos.
III.
CONCLUSIONES
Con base en lo anteriormente expuesto esta
Procuraduría General es del criterio que no es posible al Patronato Nacional de
la Infancia reconocer a sus funcionarios el otorgamiento del sobresueldo
denominado “Riesgo por Peligrosidad”, aplicando las normas existes, toda vez
que no existe una norma jurídica que autorice dicho pago a los funcionarios de
esa institución autónoma.
Cordialmente,
Grettel Rodríguez
Fernández Berta
Marín González
Procuradora Adjunta Asistente profesional
Jurídico
GRF/BMG/Kjm
C-213-2009
RIESGO POR PELIGROSIDAD. PRESUPUESTOS PARA SU APLICACIÓN.
El Presidente Ejecutivo del Patronato Nacional
de la Infancia solicita nuestro criterio en torno a la
posibilidad de que el Patronato Nacional de la Infancia reconozca el pago del
sobresueldo denominado “Riesgo por peligrosidad” a los funcionarios que
ejecuten labores que puedan catalogarse como “peligrosas” dada su exposición a
situaciones que pueden ocasionarles daños o lesiones físicas o mentales durante
su jornada de trabajo.
Mediante pronunciamiento C-213-2009
del 3 de agosto del 2009, Grettel Rodríguez
Fernández, Procuradora Adjunta y Berta Marín González, Abogada de Procuraduría,
dan respuesta a la consulta formulada, arribando a la siguiente conclusión:
Con base en lo anteriormente
expuesto esta Procuraduría General es del criterio que no es posible al
Patronato Nacional de