Dictamen : 215 - del 04/08/2009

C-215-2009

4 de agosto, 2009

 

Señor

Guillermo Quesada Oviedo

Gerente General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio GG-047-2009, del 25 de mayo último, mediante el cual solicita se “… dictamine la posible nulidad, absoluta, evidente y manifiesta según lo establecido en el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en los casos de los funcionarios bancarios: xxx, xxx, xxx y xxx a quienes el Banco Crédito Agrícola de Cartago les otorgó una remuneración de Dedicación Exclusiva”.

 

            Adjunto a la gestión se nos remitieron los expedientes relacionados con el procedimiento administrativo que se le siguió a cada uno de esos servidores, procedimiento con base en el cual se pretende hacer la declaratoria de nulidad en vía administrativa.

 

 A pesar de que en estos casos no es necesario que se nos remita el criterio que sobre el punto haya emitido la Asesoría Legal (como sí ocurre con las consultas reguladas en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), se nos envió copia del oficio DJ-340-2009 del 21 de mayo de 2009, emitido por la Asesoría Jurídica del Banco Crédito Agrícola de Cartago (en adelante BCAC), mediante el cual dicha Asesoría emitió su criterio acerca de la existencia o no de nulidades en este asunto.

 

I.  CRITERIO DE LA ASESORÍA JURÍDICA DEL BCAC SOBRE LA EXISTENCIA DE NULIDADES EN EL PRESENTE CASO

 

 En el oficio DJ-340-2009 mencionado, la Asesoría Jurídica del BCAC indica que a inicios del año 2000, los señores xxx, xxx, xxx y xxx, fueron contratados bajo la modalidad de servicios especiales y remunerados con salario único.  Sostiene que cuando ese grupo de funcionarios cumplió cinco años de trabajar en la institución, la Dirección de Recursos Humanos transformó los contratos por servicios especiales en contratos laborales interinos, con el problema de que para el año 2006 no estaba establecido aún el salario único, por lo que esos servidores pasaron del sistema de salario único al de salario base más pluses.  Señala que para mantener el nivel salarial de esos servidores, alguien − que no se ha podido identificar − tomó la decisión de cancelarles el plus de dedicación exclusiva.

 

            Agrega el oficio de la Asesoría Legal que la Dirección de Recursos Humanos, a finales del mes de julio de 2005, solicitó un criterio formal sobre el tema a esa Asesoría, solicitud que fue atendida mediante el oficio LE-476-2005, el cual sostuvo que si bien no procedía el pago de la dedicación exclusiva, la medida del rebajo salarial transgredía los límites del ius variandi, por lo que se plantearon tres opciones: 1) dar por terminados los contratos de trabajo sin responsabilidad patronal, en virtud de que los servidores ejercían labores profesionales sin contar con los títulos universitarios respectivos; 2) dar por terminados los contratos de trabajo con responsabilidad patronal, por la imposibilidad jurídica de mantenerles el nivel salarial, y; 3) continuar con el nivel de remuneración, alegando conveniencia institucional.

 

 Continúa indicando el oficio DJ-340-2009 mencionado, que la Auditoría Interna, mediante el informe AUD-396-f/2005 detectó que al grupo de servidores al cual se ha venido haciendo referencia, se le estaba pagando dedicación exclusiva sin contar con un contrato firmado, como lo exige la reglamentación, y sin un título académico que sustente ese sobresueldo, situación que generó la apertura de un procedimiento disciplinario contra quienes recibieron indebidamente esa remuneración.  Señala que en dicho procedimiento, el Órgano Director determinó que los funcionarios nunca solicitaron formalmente recibir el pago de dedicación exclusiva, por lo que ese reconocimiento se debió “a un error formal de la Dirección de Recursos Humanos y no a un actuar del investigado”, asimismo consideró que no se le podía seguir pagando al servidor la dedicación exclusiva, pero tampoco se le podía rebajar el salario sin justa causa.

 

            Agrega el oficio DJ-340-2009 que la decisión del Órgano Director fue compartida por la Comisión Mixta de Relaciones Laborales del BCAC, en donde participaba la jefatura de Recursos Humanos, la cual a su vez recomendó ubicar a los servidores en la categoría 35, con varios pluses salariales, con lo que aparentemente se lograba una solución.  Sostiene que esa recomendación fue acogida por la Gerencia General, órgano que emitió la resolución final del procedimiento administrativo en ese mismo sentido.  Indica que esa resolución no satisfizo a los servidores, quienes interpusieron recursos administrativos ante la Gerencia, cuya resolución fue aplazada (y dicho retraso fue consentido por los trabajadores) en espera de que las nuevas políticas de salario único de la institución solucionaran el problema, lo cual finalmente se logró en lo relativo a las remuneraciones futuras.   No obstante, la disconformidad de los servidores persistió con respecto a los dineros que ellos consideran que se les adeuda debido a la disminución de sus salarios.

 

 Específicamente, en cuanto a la posible existencia de nulidades en la situación en estudio, la Asesoría Jurídica del Banco señala que “… cuando existió el contrato por servicios especiales, no hubo ningún problema por ser una modalidad permitida expresamente por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo, sí puede decirse que probablemente hubo un vicio en la manera de selección de los funcionarios, pero no se pudo encontrar evidencia documental al respecto.  Luego sí hubo un vicio comprobado de nulidad cuando se les remuneró a los trabajadores la dedicación exclusiva, sin haberlo ellos pedido, sin observar las formalidades que señala la reglamentación del Banco, y sin contar con el requisito académico, este vicio fue subsanado y nuevamente se debe recalcar que sus consecuencias son meramente formales, los trabajadores no recibieron más dinero del que les hubiese correspondido si se hubiesen prolongado las condiciones de su remuneración original”.  Concluye la Asesoría Legal del Banco en que “… en este caso no concurre ninguna causa para anular actos pasados, ni afectación al ordenamiento jurídico, puesto que no se han realizado pagos de más”.

 

II.  RESPECTO A LA ANULACIÓN, EN VÍA ADMINISTRATIVA, DE UN ACTO  DECLARATIVO DE DERECHOS

 

            En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular en vía administrativa los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

            La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

 A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquel presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos, a la que se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/ ).

 

            Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía llevarse a cabo un procedimiento administrativo ordinario (mediante el cual el administrado pudiese ejercer su derecho de defensa) y obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República −o de la Contraloría en caso de que el asunto versase sobre materias propias de su competencia− en el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de que se haya tramitado el procedimiento administrativo por parte del órgano director, y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

            Otro de los mecanismos utilizado por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

III.  SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO

 

            A juicio de este Órgano Asesor en funciones de contralor de legalidad, en el asunto que nos ocupa no es posible rendir el dictamen afirmativo solicitado para la anulación, en vía administrativa, del pago de dedicación exclusiva a los servidores xxx, xxx, xxx y xxx, en primer lugar, porque el procedimiento administrativo que se pretende utilizar de base para esa anulación presenta vicios que afectan su validez; y, en segundo lugar, porque consideramos que la anulación en vía administrativa de los actos surgidos con motivo de la relación entre un banco del Estado y sus servidores que no participan de la gestión pública, no requiere seguir el trámite previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Seguidamente nos referiremos a cada uno de esos puntos.

 

A.        Respecto al procedimiento administrativo seguido en este caso.

 

 Como ya adelantamos, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública exige que de previo a anular un acto declarativo de derechos en vía administrativa, se lleve a cabo un procedimiento administrativo ordinario, donde se respete el derecho de defensa del interesado.  El papel de la Procuraduría General de la República en estos casos, cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, respecto al ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

 En este caso, de la lectura de los expedientes administrativos que nos fueron remitidos en su momento, es posible constatar una serie de vicios en el procedimiento que impiden verter el dictamen que se nos solicita.

 

A.1.     Sobre el órgano legitimado para ordenar la apertura del procedimiento,     para     solicitar el dictamen afirmativo previo y para dictar el acto final

 

De conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública vigente, cuando el acto que se pretende anular en vía administrativa no ha sido dictado por Administración Central del Estado, sino por “otros entes públicos o poderes del Estado” quien debe declarar la nulidad del acto es “el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.

 

 Asimismo, de conformidad con reiterada jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría, el órgano competente para decidir la apertura del procedimiento administrativo tendente a aplicar el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y para solicitar la emisión del dictamen afirmativo previo de este Órgano Asesor, debe ser el mismo que ostenta la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto.  En ese sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85 del 22 de julio de 1985, C-173-95 del 7 de agosto de 1995, C-055-96 del 12 de abril de 1996, C-062-96 del 2 de mayo de 1996, C-065-96 del 3 de mayo de 1996, C-088-96 de 7 de junio de 1996, C-226-97 del 1° de diciembre de 1997, C-092-98 del 19 de mayo de 1998, C-115-2000 del 18 de mayo de 2000, C-219-2001 del 6 de agosto de 2001, C-189-2005 del 18 de mayo de 2005, C-233-2005 del 24 de junio de 2005, y el C-366-2005 del 26 de octubre de 2005.

 

 En este asunto, de la revisión de los expedientes administrativos que nos fueron remitidos en su momento, se advierte que quien ordenó la apertura del procedimiento que se pretende utilizar como base para declarar la nulidad en vía administrativa de los actos que acordaron el pago de dedicación exclusiva a los interesados, fue la Dirección de Recursos Humanos del BCAC; mientras que el órgano que dictó el acto final, y solicitó el dictamen afirmativo previo a que hace referencia el artículo 173 de cita, fue la Gerencia General del Banco.

 

            Evidentemente, solo uno de esos dos órganos (la Dirección de Recursos Humanos o la Gerencia General del Banco) podría ser el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” −o el “jerarca administrativo”, como lo establecía el artículo 173 en estudio antes de ser reformado por el Código Procesal Contencioso Administrativo− por lo que las actuaciones del otro resultan nulas, precisamente, por carecer de competencia para emitirlas.

 

 Partiendo de lo anterior, y siendo que el Gerente, de conformidad con el artículo 40 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.° 1644 del 26 de setiembre de 1953) es el “Jefe Superior de todas las dependencias del Banco y de su personal, excepto de la Auditoría, y el responsable, ante la Junta, del eficiente y correcto funcionamiento administrativo de la Institución”, entendemos que la apertura del procedimiento, para efectos de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, fue ordenada por un órgano que no puede ser catalogado como el jerarca administrativo, por lo que dicho acto, así como el procedimiento administrativo en general, se encuentra viciado de nulidad.

 

 A.2.    Respecto al objeto, el carácter y los fines del procedimiento

 

 Esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente que para la validez del procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo favorable al administrado, es necesario que el órgano decisor indique, desde la resolución misma en que ordena la apertura del procedimiento y nombra a su órgano director, los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios susceptibles de generar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Es por ello que se ha dicho que “… necesariamente, el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”.  (Ver, a manera de ejemplo, el dictamen C-289-2005 del 8 de agosto de 2005).

 

            También hemos indicado que como producto de los principios de imputación e intimación, una vez nombrado el órgano director del procedimiento, éste debe tomar en consideración que deviene indispensable que el afectado tenga pleno conocimiento de que se trata de un procedimiento especial, fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa prevista en el ordinal 173 de la ley General de la Administración Pública y que, por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento. (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-242-2001 del 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 del 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 del 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 del 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001 ambos del 10 de diciembre del 2001, C-337-2005 del 27 de setiembre del 2005 y C-090-2006 del 3 de marzo del 2006).

 

 En los casos que se analizan, en la orden de apertura del procedimiento administrativo no se hizo alusión alguna a la posibilidad de anular, con base en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el acto mediante el cual se acordó el pago de dedicación exclusiva a los servidores relacionados con este asunto, sino que dicho procedimiento se abrió con la finalidad de “… determinar la eventual responsabilidad del funcionario en razón de que está incumpliendo con el Reglamento de Dedicación Exclusiva, en su artículo 2 y 3 (inciso a), además de lo que estipula el Código de Ética en su apartado 3.3”.

Por su parte, el órgano director, en el auto de avocamiento, tampoco se refirió a la naturaleza del procedimiento, ni a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se le atribuía al acto en que se fundamentó el pago de la dedicación exclusiva:

 

“Se procede a intimar al investigado de la apertura de un procedimiento ordinario administrativo fundamentado en la conjugación de eficacia de la administración y seguridad para el administrado, para determinar la verdad real de los hechos y establecer si existe o no responsabilidad de su parte en estos hechos en perjuicio del Banco Crédito Agrícola de Cartago.  Los hechos que se le intiman son los siguientes: Tener nombramiento en un puesto profesional, con el beneficio de dedicación exclusiva; sin cumplir con los requisitos estipulados en el Manual Descriptivo de puestos y en el reglamento de Dedicación Exclusiva; por ende está incumpliendo con el Reglamento de Dedicación Exclusiva, en su artículo 2 y 3 (inciso a), además de lo que estipula el Código de Ética en su apartado 3.3.- De comprobarse la comisión de esos hechos por su persona, en todo o en parte, podrían ser aplicables eventuales responsabilidades y sanciones laborales, administrativas y civiles (…) Se aplicará el REGLAMENTO DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO y la IV Reforma a la Convención Colectiva de Trabajo…”.

 

 Resulta evidente que los procedimientos administrativos en que se fundamenta la gestión que nos ocupa, se abrieron y se tramitaron como procedimientos disciplinarios y no como procedimientos anulatorios, a pesar de que el fundamento y el objeto de unos y otros es distinto: los primeros se fundamentan en la potestad disciplinaria derivada de la relación jerárquica, y tienen como objetivo sancionar la conducta irregular de un funcionario; mientras que los segundos se fundamentan en la potestad de revisión oficiosa de la Administración, y tienen como finalidad anular los actos que de manera clara y palmaria, sean contrarios al ordenamiento jurídico.

 

Así las cosas, la imprecisión aludida con respecto al objeto, el carácter y los fines del procedimiento, impide al interesado planear y llevar a cabo una defensa efectiva de sus derechos, por lo que el procedimiento administrativo que se realizó en estos casos no es útil para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se pretende.

 

 

 A.3.    Respecto a la oportunidad en que debe solicitarse el dictamen afirmativo de la Procuraduría

 

Como ya indicamos, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dispone que antes de dictar el acto final dentro del procedimiento administrativo tendente a la anulación de un acto declarativo de derechos en sede administrativa, debe solicitarse a esta Procuraduría (o a la Contraloría General de la República, cuando se trate de actos relacionados con el proceso presupuestario o con contratación administrativa) la emisión de un dictamen donde se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.

 

 A pesar de lo anterior, en el asunto que nos ocupa, el órgano decisor dictó ya el acto final dentro del procedimiento seguido a los servidores XXX, XXX, XXX y XXX.  En cada uno de esos procedimientos, la Gerencia General del BCAC emitió una resolución en los siguientes términos:

 

“Una vez analizada la recomendación emitida por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo Número Dos, la recomendación de la Comisión Mixta de Relaciones Laborales, de conformidad con lo establecido en la IV reforma a la Convención Colectiva de Trabajo, y el criterio de la Dirección Jurídica solicitado en este caso, resuelve acoger la recomendación de la Comisión Mixta de Relaciones Laborales, sobre los hechos indicados en el Considerando y el Por Tanto de la Recomendación Final, que se adjunta para lo que en derecho corresponda, en el sentido de no establecer ninguna responsabilidad en los hechos que le fueron imputados, ya que si bien se encontraba en un grado profesional con el beneficio de dedicación exclusiva, sin cumplir los requisitos para ello; dicha situación obedece a un error formal en cuanto a la modalidad de contratación aplicado al investigado por parte de la Dirección de Recursos Humanos y no a un engaño del investigado”.

 

 De lo se colige, en primer término, que el procedimiento que se siguió en estos casos fue de naturaleza disciplinaria y no anulatoria, como se advirtió ya en el apartado anterior; y, además, que la solicitud que ahora se nos plantea para emitir el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública carece de fundamento.

 

B. Sobre la improcedencia de aplicar el artículo 173 de la LGAP a los actos que surgen de la relación entre un banco del Estado y sus servidores que no participan de la gestión pública

 

            A juicio de esta Procuraduría, para anular en vía administrativa un acto declarativo de derechos a favor de un empleado bancario que no participe de la gestión pública de la Administración, no es necesario seguir el procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues a ese tipo de servidores no les resulta aplicable el Derecho Administrativo en el ámbito de su relación de empleo con el Banco.

 

 Al respecto, cabe indicar que el artículo 3, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”.

 

  Por su parte, el artículo 111 de la misma Ley General define, en su inciso primero, quiénes son servidores públicos (las personas que prestan servicios a la Administración, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura); mientras que en su inciso segundo, establece la equivalencia de los términos funcionario público, servidor público, empleado público, y encargado de servicio público; finalmente, en su inciso tercero, enuncia quiénes no se consideran servidores públicos, a saber, los empleados de las empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común.  Dentro de este último concepto se encuentran comprendidos los empleados de los bancos del Estado y de las empresas públicas.

 

             Adicionalmente, el artículo 112 de la Ley General citada dispone, en su inciso primero, que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores Públicos”, lo que implica, a contrario sensu, que el Derecho Administrativo no es aplicable a los empleados de empresas y servicios económicos del Estado.  Esa tesis se confirma con la lectura del inciso segundo del mismo artículo 112, el cual indica que “Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3°, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil según sea el caso”.

 

Así las cosas, si a los empleados de los bancos del Estado (bancos que constituyen un típico servicio económico) no les es aplicable el Derecho Administrativo (con la salvedad de quienes, por ocupar puestos gerenciales, o de fiscalización superior, sí participan de la gestión pública del Estado) no es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación de un acto favorable surgido como producto de su relación de trabajo. 

 

            En las discusiones que se produjeron en la Asamblea Legislativa durante el trámite de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió al tema que aquí interesa, en los siguientes términos:

 

“Nosotros no vemos la necesidad de que a un trabajador de planillas o al empleado de una institución autónoma que es una empresa pública que funciona como una entidad comercial común, se le den las ventajas o se le impongan los deberes de un servidor público, luego, aquella tesis que contemple ventajas especiales o cargas especiales, hay que ver también este lado negativo que al ser suprimido resulta un favor para ellos, no se les aplicará porque no serán considerados como servidores públicos, salvo naturalmente que esas leyes no hablen de servidores públicos sino, como es lo más probable, se refieran concretamente a tal y cual tipo de servidores, definiendo cuáles son los servidores cubiertos, cuando son de planillas lo da a entender y eso ustedes lo ven por ejemplo en las leyes de pensiones, por ejemplo, de los empleados del Ministerio de Transportes o en los celadores de los Ministerios.  Yo creo que tal vez el equívoco que se ha creado se podría desvanecer un poco cuando se lee el artículo 116 [actualmente el 112] que dice ‘El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos’ con lo cual queremos decir que cuando se trate de servidores que no son públicos, no se les aplicará el derecho administrativo, que es todo este Código y sus leyes conexas sino el derecho laboral, es decir, son simplemente trabajadores comunes.  Ahora, ¿por qué a un trabajador común del Estado se le va a tratar mejor que a un trabajador común de una empresa privada, cuando ambos funcionan en iguales circunstancias? ¿por qué no va a tener pensión si es que las leyes no lo han cubierto expresamente con esa protección y otros la van a tener? A nosotros nos parece que no es justo que un trabajador tenga más derecho o más carga que otro trabajador común, regidos ambos por el Código de Trabajo, simplemente porque uno es trabajador del Estado y el otro es trabajador de una entidad privada, entonces nos parece que en esto lo que conviene es la uniformidad del régimen, si es que son trabajadores y se rigen por el Código de Trabajo, deben estar protegidos nada más por este y por leyes conexas, no por el derecho administrativo”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 210. Lo escrito entre paréntesis cuadrados y el subrayado no es del original).

 

Agrega don Eduardo Ortiz que:

 

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el derecho público especial del Estado […] Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas, claro que en realidad nos tomaría mucho tiempo explicar lo que se llaman empresas públicas, pero en síntesis, para no explicarlo, simplemente para definirlo, se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo, el mismo INS, cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica  la vende en iguales condiciones en que podría venderla la compañía privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, ¿por qué?, porque si no, hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público, por ejemplo, no se les podría remover sino en condiciones muy especiales, con formación de un expediente, ahora, todo esto está regulado generalmente por los reglamentos internos de trabajo, pero eso también ocurre en la empresa común y no se puede evitar.  Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de la estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crea una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada.  Por ejemplo un agente del INS que sea un mal vendedor de pólizas, deberían poderlo despedir, con igual facilidad con que se puede despedir un empleado privado, ¿por qué? porque está haciendo lo mismo que el agente de pólizas de seguro de una compañía  privada en cualquier otro país del mundo en donde no haya monopolio de seguros.  Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 211).

 

            Nótese que uno de los objetivos que se persiguen con la idea de no aplicar el Derecho Administrativo a las relaciones surgidas entre las empresas públicas o los servicios económicos del Estado y sus empleados, es el de flexibilizar ese tipo de relaciones a efecto de que los entes públicos puedan competir con sus similares del sector privado, objetivo que no se lograría si se interpreta que para anular un acto declarativo de derechos emitido por el patrono como producto de esa relación, es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 Ya esta Procuraduría, en su dictamen C-185-2009 del 2 de julio de 2009, al contestar una consulta planteada sobre el tema por la Refinadora Costarricense de Petróleo, resolvió lo siguiente:

 

“…ciertamente, por imperio no solo del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de los artículos 111 y 112 de esa misma Ley General, la mayoría de las relaciones de empleo entre las empresas públicas y sus servidores no se rigen por el Derecho Público, ni por el Derecho Laboral en sentido estricto, sino que se trata de relaciones mixtas, a las que no le son aplicables el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni el 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo”. 

 

Lo anterior no implica que las empresas públicas o los servicios económicos del Estado estén en posibilidad de suprimir, impávidamente, los derechos declarados en favor de sus trabajadores (pues esos derechos podrían estar protegidos por otras normas y principios que aplican a las relaciones de empleo no regidas por el Derecho Público); pero sí que no es posible exigir, para la anulación de ese tipo de actos, el procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Cabe advertir, en todo caso, que cuando el acto favorable que se pretenda anular en vía administrativa surja de una relación con un funcionario que participa de la gestión pública de la Administración (lo cual ocurre, básicamente, cuando se trate de puestos gerenciales, de dirección o de fiscalización superior), aplica el Derecho Público, por lo que en tal hipótesis, la anulación del acto sí debe estar precedida del procedimiento previsto en el artículo 173 citado.   La Sala Constitucional, en su sentencia n.° 12953-2001 de las 16:25 horas del 18 de diciembre de 2001, analizó para el caso específico de RECOPE (cuya naturaleza jurídica es la de una empresa pública) cuáles funcionarios tienen una relación regida por el Derecho Público.  En esa oportunidad indicó lo siguiente:

 

“…partiendo del hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°, dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General, los Directores Generales, los Gerentes de Área, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de Coordinadores Ejecutivos con independencia de las funciones que realicen, resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de ‘Gestión Pública’ que, como señala la Procuraduría, entrañan ‘…un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores…’ (folio 34) y que, por ende, conllevan un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el Derecho Público. (…) si como se dijo anteriormente, los miembros integrantes de la denominada ‘Clase Gerencial’ de RECOPE ven regulada íntegramente su relación de servicio con la Institución mediante el Derecho Público, entonces forzosamente están sometidos a todos los principios y normas del Derecho Constitucional y Administrativo que disciplinan la prestación de servicios en la Administración Pública y, asimismo, al gasto público”.

 

Por otra parte, es necesario indicar que si bien a los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, que no participan de la gestión pública de la Administración, no les es aplicable el Derecho Administrativo, a ese tipo de servidores sí se le aplican “… las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y la moralidad administrativas” (artículo 112.3 de la Ley General de la Administración Pública), aparte de que “Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos” (artículo 112.4 de la Ley General de la Administración Pública).

 

IV.      CONCLUSIÓN

 

            Esta Procuraduría considera improcedente emitir el dictamen afirmativo solicitado para la anulación, en vía administrativa de los actos mediante los cuales se acordó el pago de dedicación exclusiva a favor de los servidores bancarios xxx, xxx, xxx y xxx. 

 

 Lo anterior, en primer lugar, porque el procedimiento administrativo tramitado presenta una serie de vicios (relacionados con el órgano legitimado para ordenar su apertura, así como con su objeto, carácter y fines); y, en segundo lugar, porque el Derecho Administrativo no es aplicable a las relaciones entre un banco del Estado y sus servidores que no participan de la gestión pública, por lo que la anulación en vía administrativa de los actos favorables surgidos con motivo de una relación de ese tipo, no requiere seguir el trámite previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 Adjunto a la presente remitimos los cuatro expedientes administrativos originales que nos fueron enviados con la gestión.

 

Cordialmente;

 

MSc. Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

JCMM/Kjm

 

 

C-215-2009

 

BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO. NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA. EMPRESAS PÚBLICAS Y SERVICIOS ECONÓMICOS DEL ESTADO. EMPLEADOS QUE NO PARTICIPAN DE LA GESTIÓN PÚBLICA. DERECHO ADMINISTRATIVO. IMPROCEDENCIA DE APLICAR EL ARTÍCULO 173 LGAP A LAS RELACIONES ENTRE LAS EMPRESAS PÚBLICAS Y SERVICIOS ECONÓMICOS DEL ESTADO Y SUS EMPLEADOS QUE NO PARTICIPAN DE LA GESTIÓN PÚBLICA.

 

El Banco Crédito Agrícola de Cartago solicita se “… dictamine la posible nulidad, absoluta, evidente y manifiesta según lo establecido en el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en los casos de los funcionarios bancarios: xxx, xxx, xxx y xxx a quienes el Banco Crédito Agrícola de Cartago les otorgó una remuneración de Dedicación Exclusiva”.

 

Esta Procuraduría, en su dictamen C-215-2009 del 4 de agosto de 2009, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, consideró improcedente emitir el dictamen afirmativo solicitado, en primer lugar, porque el procedimiento administrativo tramitado presenta una serie de vicios (relacionados con el órgano legitimado para ordenar su apertura, así como con su objeto, carácter y fines) que afectan su validez; y, en segundo lugar, porque el Derecho Administrativo no es aplicable a las relaciones entre un banco del Estado y sus servidores que no participan de la gestión pública, por lo que la anulación en vía administrativa de los actos favorables surgidos con motivo de una relación de ese tipo, no requiere seguir el trámite previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.