Dictamen : 207 - del 23/07/2009

C-207-2009

23 de julio, 2009

Licenciado

Vernor Muñoz Villalobos

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de fecha 16 de julio del año en curso, mediante el cual cuestiona el contenido de nuestro dictamen N° C-165-2009 de fecha 11 de junio del 2009, pronunciamiento que fue emitido para responder a una consulta planteada por el auditor de la Defensoría de los Habitantes, institución de la cual es usted funcionario.

Lo anterior, según señala, con fundamento en lo que dispone el artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, a partir de lo cual suponemos que se refiere a la posibilidad de una eventual reconsideración de oficio de los términos del citado pronunciamiento.

            Sobre el particular, indica en su misiva que la base fáctica presentada en su oportunidad por el auditor a esta Procuraduría es omisa y falaz, lo cual, según se afirma, nos llevó a error al emitir el pronunciamiento, por cuanto no se incluyeron elementos indispensables para responder adecuadamente la consulta planteada, a raíz de lo cual –estima usted– el dictamen presenta vacíos conceptuales y legales al analizar el asunto planteado.

            Luego de señalar expresamente que tanto la consulta como el dictamen le afectan directamente, toda vez que la hipótesis planteada en términos genéricos por el auditor finalmente se refiere a las funciones que desempeña usted como relator especial de la Organización de Naciones Unidas, expone en su oficio una serie de explicaciones y argumentos acerca de tales funciones, de los procedimientos especiales de la ONU, de la relación con los Estados parte y las instituciones nacionales de derechos humanos y de cómo se concreta la colaboración de la Defensoría de los Habitantes para el relator especial de la ONU.

            Vistos los términos de su consulta, nos vemos obligados a señalar que ésta presenta problemas de admisibilidad, de conformidad con las consideraciones que de seguido pasamos a exponer.

I.-        Requisitos de admisibilidad para la consulta planteada

En el ejercicio de la función consultiva, este Órgano Asesor se encuentra obligado a verificar serie de requisitos de admisibilidad de las consultas presentadas, previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

De interés para el caso bajo estudio, estimamos conveniente tener en consideración el artículo 3 inciso b) y principalmente el numeral 4, cuyos textos  transcribimos de seguido:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”

Tal como se observa, de la lectura de los textos citados se desprenden ciertos requisitos de admisibilidad.  Entre ellos, encontramos que se requiere que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo del órgano o institución pública, y debe venir adjunto el criterio legal respectivo –excepción hecha de los auditores internos, quienes puede consultar directamente y sin necesidad de aportar el criterio legal–. Asimismo, se requiere que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración.

Sobre lo expuesto, encontramos reiterada jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría. A modo de referencia, encontramos el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, en el cual se manifestó lo siguiente:

“*     Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*        Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*        Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002)

Con respecto al requisito referido a la tramitación de la consulta por parte del jerarca institucional, mediante nuestro dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005 señalamos lo siguiente:

“1). La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005. En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008 y C-107-2009 del 21 de abril del 2009)

Además, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002. Sobre este punto, pueden consultarse también nuestros dictámenes números C-074-2004 del 2 de marzo del 2004,  C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005 y C-152-2009 del 1° de junio del 2009).

Por otra parte, valga señalar que otro requisito fundamental de admisibilidad de las consultas es que se encuentren planteadas en términos genéricos, y no como se hace en el caso que aquí nos ocupa, en el cual se enumeran todos los detalles de su situación específica, que además ahora estaría pendiente de resolver en el seno de esa Defensoría, a raíz de la eventual apertura de un procedimiento administrativo.  De no observarse este requisito, estaríamos sustituyendo a la Administración activa en el cumplimiento de sus deberes, y la función consultiva que despliega este Órgano Asesor tiende únicamente a la resolución de problemas jurídicos considerados en abstracto, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. (ver, entre otros, nuestra opinión jurídica N° OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003 y el dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

Sobre este mismo tema, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, igualmente señalamos lo siguiente:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

Aunado a lo anterior, debe quedar claro que la posibilidad que confiere el ordenamiento jurídico para consultar el criterio de esta Procuraduría debe ser utilizada estrictamente en el marco de las funciones y competencias institucionales, y no para atender ni resolver situaciones de interés personal del funcionario que solicita nuestro dictamen, toda vez que ello significaría desnaturalizar abiertamente el sentido de la función consultiva (ver nuestro dictamen N° C-097-2007 del 29 de marzo del 2007 y C-064-2009 del 2 de marzo del 2009).

            Además de todo lo ya indicado, debemos agregar que, como es lógico y entendible, este Órgano Asesor, en el ejercicio de su función consultiva, aborda los distintos asuntos planteados a partir de los elementos que se brindan en el oficio de consulta, de tal suerte que el respectivo dictamen se constriñe a analizar y adoptar una determinada posición jurídica en términos genéricos y con estricta relación a los puntos consultados.

Bajo esa óptica, si en un caso concreto que posteriormente debe ser valorado por la Administración existen otros elementos distintos y adicionales que están fuera del análisis efectuado en el dictamen, es obvio que tal circunstancia no puede ser calificada como un vacío o inconsistencia del dictamen, sino que ello atañe al caso concreto que habrá de ser discutido y valorado por la Administración activa, y no en la vía consultiva por parte de esta Procuraduría General.

Así las cosas, si en su caso personal considera usted que existen circunstancias disímiles a las analizadas en el dictamen en cuestión, v. gr., que técnicamente no media un permiso con goce de salario; que su designación no es a título de oportunidad personal, sino que se trata del cumplimiento de obligaciones institucionales; que el jerarca emitió un acto motivado en el cual se estableció que la función de relator es parte de las responsabilidades como funcionario de la Defensoría; etc., se trata de argumentos de su caso concreto y personal que deben ser discutidos y valorados en el seno de la Administración, pero que de ningún modo pueden llevar a una reconsideración de oficio del dictamen emitido en su momento por esta Procuraduría, el cual –reiteramos– se constriñe a responder las interrogantes genéricas planteadas por el auditor en su momento, a partir de los elementos señalados en la respectiva consulta.

II.-       Conclusión

En tanto la gestión que aquí nos ocupa no cumple con los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa para efectos de las consultas planteadas ante este Despacho –en tanto no está planteada por el jerarca institucional, no adjunta el criterio de la asesoría legal y se refiere a un caso concreto y además personal–, esta Procuraduría General se encuentra legalmente imposibilitada para evacuar la consulta formulada.

            En todo caso, dado que el planteamiento de dicha gestión se refiere a su situación personal, ésta habrá de ser analizada y valorada en el seno de la Administración, en cuyo contexto podrá usted exponer y defender todos los argumentos esbozados en su oficio.

Atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

Área de Derecho Público

c.c.      Lic. Ramón Venegas Porras

Auditor interno

Defensoría de los Habitantes

ACG/msch