Dictamen : 206 - del 23/07/2009

C-206-2009

23 de julio, 2009

 

Licenciado

Julio Canales Guillén

Gerente a.i.

Junta de Protección Social de San José

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 28 de mayo del 2009, en el cual nos consulta sobre el monto cancelado a los profesionales por concepto del rubro denominado dedicación exclusiva.  Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

“…la posibilidad de que se le reduzca el porcentaje de dedicación exclusiva otorgado a un funcionario, que ocupa un puesto donde el requisito académico es de Bachiller y él ostenta un grado de Licenciatura…” 

 

Junto con el oficio indicado se adjuntaron 2 criterios de la Asesoría Jurídica de la Junta de Protección Social, emitidos con los oficios números AL-968-2008 del 10 de julio del 2008 y Al 0205-2009 fechado 18 de febrero del 2009, rubricados por las licenciadas Grettel Murillo Granados y Marcela Sánchez Quesada y relacionados con el tema que se consulta y teniendo que el segundo modifica el primero en cuanto al criterio de pago  de la dedicación exclusiva y concluye:  

 

“1…el Régimen de Dedicación Exclusiva, es de naturaleza consensual… ambas partes deben ponerse de acuerdo para suscribir un contrato, por lo tanto, al no ser obligatorio, sino consensual, igualmente en cualquier momento cualquiera de sus partes puede darlo por terminado.

2. Si la Administración decide otorgar a un funcionario que así lo solicita   el pago de dedicación exclusiva, debe cumplir con lo indicado en el Decreto Ejecutivo No 23669-H Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito de Autoridad Presupuestaria.

3. El inciso b) del artículo 5° del citado Decreto, señala que a aquellos funcionarios que ostentan el grado de licenciatura, pero ocupan puestos donde se requiere como mínimo el grado académico de bachiller universitario, se les debe cancelar el 55% de dedicación exclusiva.

4. El porcentaje del 20% esta (sic) dirigido a aquellos funcionarios que ostentan el grado de bachiller universitario y ocupan un puesto donde únicamente se requiere de ese mismo grado académico.

5.  Debido a que actualmente en la junta de Protección Social se aplican dos manuales de puestos, dependiendo que se cuente con una sentencia firme para aplicar el estudio integral de puestos realizado por la empresa Ceciliano & Compañía o el anterior, se debe valorar cual es el requisito mínimo que se requiere para ocupar un determinado puesto, que indica el respectivo manual y si se cumple con la señalado en la norma.

6. La norma de cita, no señala que se deba tomar en cuenta las funciones de específicas del cada puesto para que el mismo sea valorado si requiere el pago de un 20% o de un 55%  de dedicación exclusiva, sino que el artículo 5° señala que si es bachiller universitario en un puesto donde se requiere ese grado académico, se le cancela el 20% y si es licenciado en un puesto donde se requiere como mínimo el grado académico de bachiller universitario, se le cancelará el 55%”                          

 

I.         SOBRE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA.

 

En atención a la consulta planteada y las diferentes aristas que encierra, conviene en primer término realizar un análisis de esta figura, su significado, alcances y nacimiento a la vida jurídica, para así tener mayor claridad al momento de dar respuesta a la consulta formulada.   

 

Sobre este particular, este Órgano Consultivo se ha pronunciado, al sostener:

 

“….Dado que la Administración Pública se encuentra siempre compelida a obtener el mayor rendimiento de sus empleados respecto de las labores encomendadas, sobre éstos puede surgir la imposibilidad -por incompatibilidad, y en resguardo de los principios de imparcialidad e independencia de la función pública - de acumular o desempeñar varios empleos -públicos y privados- a la vez, como una consecuencia del principio de eficiencia y rendimiento que se objetiva o patentiza con la exclusividad del cargo, y se traduce en una especie de inhabilitación funcional o limitación impuesta en relación con aquéllos en beneficio de los intereses públicos. De ahí que en términos generales la dedicación exclusiva - también conocida como “absoluta o plena” - “refiere a la que por compromiso o contrato ocupa todo el tiempo disponible, con exclusión de cualquier otro trabajo”.

Por ello, en nuestro medio y para el caso de las instituciones autónomas sujetas al ámbito de la Autoridad Presupuestaria, como la consultante, a efectos de lograr que el servidor público de nivel profesional, debidamente capacitado, se dedique por completo a las funciones encomendadas y motivarlo a permanecer al servicio de la Administración Pública, se creó un régimen de dedicación exclusiva mediante el Decreto Ejecutivo N° 23669-H del 18 de octubre de 1994, bajo los siguientes términos de interés:

“Artículo 1º.-

Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con esta; con las excepciones que se establecen en el presente reglamento.

Artículo 2º.-

El régimen de dedicación exclusiva, tiene como objetivo primordiales:

a. Obtener del servidor de nivel profesional, su completa dedicación a la función pública, no sólo aportando los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente, sino también evitar su fuga, privando a la Administración de funcionarios idóneos y capaces.

B. Motivar al servidor de nivel profesional a la obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas que se le encomiendan.

(...)

Tal y como lo advirtió este Órgano Superior Consultivo en el pronunciamiento C-193-86 del 21 de julio de 1986, cuya vigencia aún perdura: “De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos”.  (En igual sentido, pueden consultarse los pronunciamientos C-188-91 del 27 de noviembre de 1991, C- 208-97 del 10 de noviembre de 1997, OJ-003-97 del 16 de enero de 1997, OJ-024-99 del 23 de febrero de 1999, así como los Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 171-89 de las 14:30 horas del 03 de noviembre de 1989, N° 2001-86 de las 09:20 horas del 02 de febrero del 2001, N° 2002-72 de las 10:20 horas del 27 de febrero y N° 2002-243 de las 11:00 horas del 22 de mayo, ambos del 2002).

Coincidente con lo anterior, sobre el régimen convencional (contractual) de la “dedicación exclusiva” y su conformidad con el Derecho de la Constitución, podemos referir lo siguiente:

“(...) En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la Sala Constitucional definió la “dedicación exclusiva” de la siguiente manera:

“(...) se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (...) mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión."  (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,

“(...) porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia . En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución que labora." (Sentencia número 02622-95).

Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución”. (Resolución Nº 2000-00444 de las 16:51 horas del 12 de enero de 2000, Sala Constitucional. -Lo destacado es nuestro-. En sentido similar, las resoluciones N°s 4160-95 de las 10:03 horas del 28 de julio de 1995, 2622-95 de las 15:36 horas del 23 de mayo de 1995, 4494-96 de las 11:18 horas del 30 de agosto de 1996 y 2001-00242 de las 14:44 horas del 10 de enero de 2001, N° 2001-00242 de las 14:44 horas del 10 de enero de 2001, todos de la Sala Constitucional, así como la resolución N° 2003-0376 de las 09:20 horas del 30 de julio del 2003 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).” (énfasis agregado) . 

Como se advierte, en el caso particular del contrato de dedicación exclusiva, la regla es precisamente que exista una dedicación completa a la función pública, pues, parafraseando al Tribunal Constitucional, mediante este régimen contractual la Administración pretende, por razones de interés público, contar con un personal dedicado “exclusiva y permanentemente a la función estatal, que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente”. (Opinión Jurídica: 029- J   del 07de marzo del 2006. En igual sentido ver el Dictamen número 423 del 07 de diciembre del 2005)

 

De lo expuesto se desprende con meridiana claridad que el régimen de dedicación exclusiva es de carácter consensuado, es decir, la Administración conjuntamente con el funcionario toman el acuerdo de que este último brinde sus servicios profesionales únicamente a la primera. Lo anterior, con la finalidad de que desempeñe sus funciones no sólo de forma idónea y eficiente, sino además con exclusión de cualquier tercero al que tuviera la posibilidad de prestarle servicios profesionales.

 

Así las cosas, para que tal acuerdo nazca a la vida jurídica deben ambas partes suscribir un contrato, cuyas características y consecuencias serán analizadas en el aparte siguiente.

 

II.        SOBRE EL CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA:

 

El acuerdo de voluntades, supra citado, confluye y se consolida mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante un porcentaje del salario.

 

En este sentido son claros los numerales 3) inciso f) y 9) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H, que en lo que nos interesa disponen:

 

“Artículo 3°- Para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos:

 

…f-) Firmar el contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca (o con quien este delegue) de la institución en la cual prestan servicios.”

Artículo 9º.-Una vez firmado el contrato, el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con esta o con su cargo, si no es con la institución con quien firmó el contrato.

 

De los numerales transcritos no cabe duda que nos encontramos ante un contrato generador de derechos y obligaciones para ambas partes y cuya naturaleza, ha sido establecida por esta Procuraduría de la siguiente manera:   

 

“….Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.” (Dictamen número C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005)

 

En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia patria al sostener:

 

“…A continuación debe indicarse que, conforme lo evidenció la juzgadora de primera instancia, la específica obligación de los y las profesionales demandantes de  “...no ejercer en forma particular la profesión por la cual está[n] contratado[s] (sic)...” y su consecuente derecho a la compensación económica correspondiente deriva, en última instancia, de un negocio jurídico consensual y bilateral, tanto en su formación como en sus efectos; que es, además, oneroso, conmutativo y sinalagmático.  Al estar involucrada como contraparte una entidad pública se trata, sin duda, de un típico contrato administrativo que, por eso mismo y sin detrimento de la correspondencia funcional y estructural con el de derecho privado, tiene un régimen jurídico específico, o, más propiamente, uno que recoge las modulaciones que tal presencia subjetiva reclama de esa institución jurídica general.  Si alguna duda hubiese en relación con las naturalezas convencional y jurídico administrativa de ese acto, el Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, emitido por el Contralor General de la República y publicado en La Gaceta No. 28, del 9 de febrero de 2000, lo califica expresamente como tal cuando dispone: “Artículo 2°- Contrataciones excluidas del refrendo contralor / (...) /  2.  En razón de su naturaleza están excluidas del refrendo contralor:  a)  Las contrataciones concernientes derivadas o complementarias de la relación de empleo, tales como permisos de estudio, becas, dedicación exclusiva y similares.”  En sentido similar y con base en el análisis de disposiciones reglamentarias con contenido idéntico a las del mencionado Reglamento al régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad, la Procuraduría General de la República, en su dictamen No. C-193-86, del 21 de julio de 1986, concluyó:  “De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.  /  Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho -por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos.”  (El destacado no está en el original).  De idéntico modo se han pronunciado esta Sala –votos Nos. 171, de las 14:30 horas, del 3 de noviembre de 1989; 2001-86, de las 9:20 horas, del 2 de febrero de 2001; 2002-72, de las 10:20 horas, del 27 de febrero; y 2002-243, de las 11 horas, del 22 de mayo, ambos de 2002- y la Constitucional -votos Nos. 2312-95, de las 16:15 horas, del 9 de mayo; 2622-95, de las 15:36 horas, del 23 de mayo, ambos de 1995; 1536-96, de las 10:51 horas, del 29 de marzo; 4494-96, de las 11:18 horas, del 30 de agosto, los dos de 1996; y 2000-444, de las 16:51 horas, del 12 de enero de 2000-. (Sala Segunda, resolución número  2003-00072 de las nueve horas cuarenta minutos del catorce de febrero del año dos mil tres)

 

Se concluye entonces que el contrato cuyo análisis nos ocupa, presenta tres características fundamentales:

 

·         Es público. En tanto el sujeto patronal que autoriza y suscribe el vínculo, lo es, precisamente la Administración teniendo como contraparte un funcionario de igual naturaleza, único posible de rubricar  un contrato que otorgue tal beneficio.

 

·         Deviene en sinalagmático, ya que, impone  obligaciones a ambas partes, en este caso al profesional de no ejercer su carrera a favor de terceros y a la Administración de  retribuirle con un plus salarial. Siendo además que la obligación a cargo de una parte correlativamente se convierte en un derecho para la otra. Es decir que el Patrono tiene derecho a exigir del funcionario que no funja como  profesional al servicio de otros y éste último tiene el derecho de requerir del primero que le pague el monto acordado.

 

·         Es conmutativo, porque la prestación a favor de cada estipulante a cambio de lo que da, consiste en una ventaja cierta. Para el servidor un aumento patrimonial de índole salarial y para el Estado la exclusividad del funcionario. 

 

Habiendo estudiado el contrato y sus repercusiones en la situación jurídica de sus partes, conviene establecer la forma en que debe pagarse el rubro en análisis.

 

Sobre este particular dispone el numeral 5) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria:

 

“Artículo 5º.-Las instituciones y empresas del sector público, según se definen en el artículo 2º, inciso a), b) y c) de la ley Nº6821 del 19 de octubre de 1982 y sus reformas, podrán reconocer a sus servidores de nivel profesional en razón de la naturaleza y responsabilidades de los puestos que desempeñan, una suma adicional sobre sus salarios base por concepto de dedicación exclusiva, de la siguiente manera:

a. Un 20%, a aquellos servidores que poseen el grado académico de bachillerato universitario y ocupen un puesto para el que se requiere la condición anterior y además satisfaga los literales c), d), e), f) y g) del artículo 3º de este reglamento.

 b. Un 55%, a aquellos otros que ostentando el grado académico de licenciatura u otro superior, ocupen un puesto para el que se requiere como mínimo el grado académico de bachillerato universitario y además cumplen los literales c), d), e), f) y g) del artículo señalado anteriormente.”

 

El canon transcrito es contundente en cuanto a los montos que deben cancelarse dependiendo del grado de escolaridad y puesto ocupado por el funcionario cuya dedicación se remunera, por lo que, resulta relevante hacer hincapié en el principio de legalidad y su raigambre constitucional, tema que se abordará de seguido.

 

III.      SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

 

Como es bien sabido, la conducta de la Administración Pública, exteriorizada  por el ente o  por el órgano público – individuo e institución-[1] está regida, entre otros, por el principio de legalidad, según el cual ésta solo puede hacer lo que el ordenamiento jurídico, por medio de una norma, le permite. 

 

Téngase presente que nuestra Carta Magna, específicamente, en su canon 11 dispone:  

 

“…Artículo 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.”

 

Esta norma ha sido plasmada infra constitucionalmente, en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra reza:

 

“La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa”.

 

            Así las cosas, resulta evidente que la conducta de la Administración Pública se encuentra sujeta a que exista una norma expresa que la autorice, encontrándose vedada para realizar actuación alguna sin el sustento dicho.

 

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, al indicar:

 

“De previo a resolver el fondo de la litis, debe señalarse que, la Sala Constitucional y esta otra Sala, de manera reiterada han indicado que, tratándose de relaciones estatutarias; esto es, de empleo público, como la que se dio entre el actor y la Junta de Protección Social de San José, rigen los principios propios de una relación de naturaleza pública, que pueden ser no sólo distintos a los del Derecho Laboral –privado-; sino, inclusive, contrapuestos a éstos.   El principio de legalidad, al que están sujetas las diferentes administraciones públicas, está contemplado en el artículo 11 de la Constitución Política y fue desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública; por lo tanto, todos los actos y los comportamientos de la Administración deben estar previstos y regulados por norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitución, a la ley y a todas las demás normas del ordenamiento jurídico sectorial, público.  En su esencia, conlleva una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico; y, en consecuencia, a la Administración sólo le está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado, en forma expresa, y, todo lo que así no esté regulado o autorizado, le está vedado realizarlo.  Con base en las premisas expuestas, procede analizar la pretensión del accionante, a los efectos de determinar si tiene derecho, conforme con la ley, a que le sea concedido lo pedido”. (Sala Segunda, resolución número 2001-00109 de las catorce horas cuarenta minutos del nueve de febrero del año dos mil uno)

“…El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales, adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Sala Primera, resolución número 00063-F-2000 de las catorce horas cincuenta minutos del veintiocho de enero del dos mil)

 Como puede verse, cualquier determinación de la Administración debe contar con el elemento autorizante necesario para ejecutarla, ya que, de no ser así su decisión estaría viciada de nulidad.

 

V.        SOBRE EL CASO CONCRETO:

 

            Se cuestiona ante este Órgano Técnico la posibilidad de reducir un porcentaje de dedicación exclusiva otorgado a un funcionario que ocupa un puesto cuyo requisito mínimo es de bachiller pero su grado académico es de licenciatura.

 

            En este sentido, tenemos que el numeral 5) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, es contundente al señalar que corresponde el 55% del salario por concepto de Dedicación exclusiva cuando el puesto que se ocupa tiene como requisito básico ser bachiller en una carrera determinada, pero el funcionario que lo ejerce tiene el título de licenciado.

 

Nótese que la norma es clara al exigir únicamente que, pese a ocupar un puesto cuyo requisito es ser bachiller, el título ostentado por el funcionario al que se paga el rubro en análisis, sea de licenciado.

 

Tenemos entonces que de conformidad con el principio de legalidad, no podría variarse el monto a pagar en el tanto y en cuanto el servidor cumpla con el requisito dicho, ya que, pretender lo contrario, resultaría violatorio del ordenamiento jurídico – causal de nulidad absoluta-, al no contar con la autorización normativa necesaria para tal efecto.

 

Aún más recordemos que el contrato de dedicación exclusiva, por su naturaleza, sinalagmática y conmutativa, genera derechos y obligaciones para ambas partes. Siendo así, si la Administración pretende rebajar el porcentaje otorgado en este, tendría que tener una justificación que lo fundamentara. Verbi gracia, un pago en exceso, es decir más del 55%, o una variación en las condiciones del sujeto – anulación del título – o bien se logre determinar que efectivamente  no ostentaba el grado requerido por la norma-.

 

En cuyo caso de previo a realizar cualquier conducta tendría que otorgársele al servidor el debido proceso, mediante la realización del procedimiento respectivo.

           

Fuera de los presupuestos anteriores, no podría la Administración reducir el porcentaje de pago en contra de lo establecido por el artículo 5 antes señalado.

           

En razón de lo expuesto, se reconsidera parcialmente de oficio el dictamen C-290-2007 del 23 de agosto del 2007, únicamente en el tanto se consideró ilegal e improcedente el pagar el 55% por concepto de dedicación exclusiva,  a los funcionarios que, ostentando el grado de licenciados,  ocupen un puesto para el que se exija el grado académico de bachillerato, debiendo interpretarse el citado dictamen en el sentido aquí expuesto.

 

V.        CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  El régimen de dedicación exclusiva es de naturaleza contractual, siendo que el contrato suscrito entre el funcionario público y la Administración Pública es público, sinalagmático y conmutativo.

2.                  El artículo 5 de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H,  es contundente al señalar que corresponde el 55% del salario por concepto de Dedicación exclusiva cuando el puesto que se ocupa tiene como requisito básico ser bachiller en una carrera determinada, pero el funcionario que lo ejerce tiene el título de licenciado o superior, siempre y cuando dicho funcionario cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 3 de ese mismo cuerpo normativo.

 

3.                  Se reconsidera parcialmente de oficio el dictamen C-290-2007 del 23 de agosto del 2007, únicamente en el tanto se consideró ilegal e improcedente el pagar el 55% por concepto de dedicación exclusiva a los funcionarios que ostentando el grado de licenciados ocupen un puesto para el que se exija el grado académico de bachillerato, debiendo interpretarse el citado dictamen en el sentido indicado la conclusión número 2 anterior.

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

 

GRF/Kjm