Opinión Jurídica : 063 - del 21/07/2009

OJ-63-2009

21 de julio, 2009

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área Comisión Plena

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio Nº PIII-004-2009 del 18 de junio de 2009, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “Ley para adicionar un nuevo inciso 8) al artículo 14, un nuevo artículo 19 y un nuevo párrafo segundo al artículo 64, todos del Código de Familia, adición de un artículo 181 bis al Código Penal, adición de un nuevo inciso d) al artículo 145 del Código Notarial, y adición de una frase final al párrafo primero y un nuevo segundo párrafo al artículo 67 de la Ley General de Migración y Extranjería”, tramitado bajo el expediente número 16.716.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría” . Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el ente desarrolla, este Órgano se encuentra imposibilitado de emitir criterios, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

I. SOBRE EL MATRIMONIO SIMULADO

Al matrimonio simulado se le conoce como matrimonio por conveniencia o complacencia, el cual tiene como característica principal el que se realiza entre un cuidadano extranjero y uno nacional, celebrado a cambio de un precio, con el único fin de conseguir determinadas ventajas legales como lo es la obtención de la naturalización, residencia legal, permisos de trabajo o reagrupación familiar.

Existe simulación en el matrimonio cuando los contrayentes a pesar de haber manifestado el querer contraer matrimonio, en la realidad no desean estar casados. Con esta figura, las partes pretenden generalmente, porque hay un precio de por medio, que uno de los contrayentes se aproveche de las ventajas que la figura del matrimonio ofrece, con el fin de obtener de una manera más fácil la nacionalidad de la persona que aparece como su cónyuge.

Sobre los matrimonios por conveniencia, la Sala Constitucional ha señalado:

“Los matrimonios por conveniencia, son un fenómeno que se ha venido utilizando en diferentes sociedades, con el fin de burlar el sistema migratorio de los países. Se trata de matrimonios ficticios, que aunque cumplen con las formalidades de ley, no tienen por objeto cumplir con los fines esenciales de un matrimonio. Es decir, se efectúa un matrimonio meramente formal, con la intención de utilizar la figura jurídica para conseguir otros fines muy distintos a los que persigue el instituto de matrimonio, dado que los contrayentes no poseen la intención de materializar el vínculo. Por el contrario, lo que pretenden a través del uso de esta figura jurídica, es evadir la ley. En estos casos, sí existe una voluntad de suscribir el acto jurídico, pero no con la intención de conformar un vínculo a través del matrimonio, sino, utilizar una formalidad jurídica para una finalidad distinta a la que tiene destinada por la ley. Así las cosas, lo que se configura en realidad, es un fraude de ley, al utilizarse un instituto jurídico en perjuicio de los propios fines del ordenamiento y la Constitución. En el plano de esta acción, los matrimonios por conveniencia son celebrados con el fin de burlar o evadir los controles migratorios de un determinado país, intentando obligar al Estado a otorgar un estatus migratorio en razón del vínculo alegado.” (Resolución N° 2008010734 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciocho horas y cero minutos del veintiséis de junio del dos mil ocho)

Sobre este punto, esta Procuraduría General de la República en su Opinión Jurídica OJ-122-2007 del 14 de noviembre del 2007, en la cual nos referidos al texto originalmente propuesto para el proyecto de ley expediente 16.716, señaló lo siguiente:

“Con el nombre de matrimonio por conveniencia, se han venido señalando aquellos matrimonios que se efectúan con la finalidad exclusiva de obtener un estatus migratorio o la nacionalidad en un determinado país. La doctrina española los ha definido como:

“…aquel cuyo consentimiento se emite, por una o ambas partes, en forma legal pero mediante simulación, esto es, sin correspondencia con un consentimiento interior, sin una voluntad real y efectiva de contraer matrimonio, excluyendo el matrimonio mismo en la finalidad y en los derechos y obligaciones prefijados por la Ley, o bien un elemento o propiedad esencial del mismo. En el matrimonio simulado se da, por tanto, una situación en que la declaración de voluntad emitida no se corresponde con la real voluntad interna “ (Dirección General de los Registros y del Notariado, Ministerio de Justicia Español, Instrucción del 31 de enero de 2006)

El problema de los matrimonios que se efectúan con la finalidad de lograr obtener un estatus migratorio se ha generalizado en muchos de los países desarrollados, como un efecto de las migraciones entre países, y ha impulsado la creación de una serie de medidas para evitar el uso fraudulento de esta figura.

Así, por ejemplo, en la Unión Europea, el Consejo de la Unión ha adoptado la resolución sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, de 4 de diciembre de 1997. En dicha resolución, se definen a los matrimonios fraudulentos como “el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.”, estableciendo una serie de factores que pueden llevar a los Estados a presumir que el matrimonio es fraudulento. Al respecto, señala la resolución:

“2.Los factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento son, en particular:

-el no mantenimiento de la vida en común,

-la ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio,

-el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio,

-el hecho de que los cónyuges se equivoquen sobre sus respectivos datos (nombre, dirección, nacionalidad, trabajo), sobre las circunstancias en que se conocieron o sobre otros datos de carácter personal relacionados con ellos,

-el hecho de que los cónyuges no hablen una lengua comprensible para ambos,

-el hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio (a excepción de las cantidades entregadas en concepto de dote, en el caso de los nacionales de terceros países en los cuales la aportación de una dote sea práctica normal),

-el hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o irregularidades en materia de residencia.

En este marco, dichos factores pueden desprenderse de:

-declaraciones de los interesados o de terceras personas,

-informaciones que procedan de documentos escritos, o de

-datos obtenidos durante una investigación.

3.Cuando existan factores que hagan presuponer que se trata de un matrimonio fraudulento, los Estados miembros sólo expedirán un permiso de residencia o una autorización de residencia por causa de matrimonio al nacional del país tercero tras haber mandado comprobar a las autoridades competentes según el Derecho nacional que el matrimonio no es un matrimonio fraudulento y que se cumplen las demás condiciones de entrada y residencia. Dicha comprobación podrá conllevar una entrevista por separado con cada uno de los cónyuges.

4.Cuando las autoridades competentes según el Derecho nacional establezcan que el matrimonio es un matrimonio fraudulento, se retirará, revocará o no se renovará el permiso de residencia o la autorización de residencia por causa de matrimonio del nacional del país tercero.

5.El nacional del país tercero tendrá la posibilidad de oponerse a una decisión de denegación, retirada, revocación o no renovación del permiso de residencia o de la autorización de residencia o de solicitar su revisión, con arreglo al Derecho nacional, bien ante un tribunal, bien ante una autoridad administrativa competente.

Como se desprende de la cita, la regulación en la Unión Europea se ha inclinado por la verificación de la existencia real del vínculo matrimonial, a través de una investigación previa; a efectos del otorgamiento de un estatus migratorio. La regulación deja a la ley interna de cada país, la determinación de los efectos jurídicos que sobre el vínculo matrimonial tendrá la comprobación del fraude cometido.

En el caso de España, la verificación del matrimonio simulado o con un fin distinto al señalado por el Código Civil de ese país, da como resultado la nulidad del vínculo matrimonial, al interpretarse que no existe consentimiento de parte de los esposos para contraer matrimonio. El Código Civil de ese país europeo señala, en lo que a nuestro estudio interesa, lo siguiente:

Artículo 45. no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial la condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta.

Artículo 56. Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, expediente tramitado conforme a la legislación del registro civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este código Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento De La Inscripción Del Matrimonio En El Registro Civil Artículo 61. El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el registro civil El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas

De La Nulidad Del Matrimonio

Artículo 73. Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración :

1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonia l….

Artículo 76. En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo

Artículo 78. El juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del Artículo 73”

Como se desprende de las normas transcritas, la legislación española exige la realización de una investigación previa a la celebración del matrimonio. Dicha investigación, de conformidad con la instrucción del 31 de enero del 2006, emitida por la Dirección General de Registros y Notariado del Ministerio de Justicia Español, debe estar dirigida a evitar la realización de matrimonios simulados, al poder establecerse si los matrimonios se han efectuado con el consentimiento matrimonial de las partes. Sobre el punto, la Abogacía del Estado Español ha señalado:

“…pues si el matrimonio se hubiera contraído con la referida finalidad exclusiva de facilitar la documentación del contrayente extranjero para la obtención por el mismo de la nacionalidad española, se trataría de un matrimonio simulado o carente de causa y, por ello, nulo de pleno derecho.

Efectivamente, el matrimonio contraído con tales propósitos exclusivos no es querido real y verdaderamente por las partes como tal matrimonio, sino únicamente como medio que permita a una de ellas (el contrayente extranjero) legalizar su situación en el país de residencia y obtener así la nacionalidad del mismo, de modo que formal y aparentemente se contrae matrimonio, pero realmente no se da la causa propia de la prestación del consentimiento matrimonial.

Partiendo de la distinción entre simulación absoluta (existente cuando bajo el negocio jurídico simulado no existe ningún otro) y simulación relativa (cuando el negocio simulado encubre otro real y verdaderamente querido por las partes), el matrimonio contraído con la referida finalidad y con exclusión de los efectos que el ordenamiento jurídico asigna a la institución matrimonial constituye un supuesto de simulación absoluta y, como tal, el referido matrimonio debe reputarse nulo. A falta, en el CC (Código Civil Español), de una regulación completa de la simulación y sus efectos, la sanción de nulidad del negocio jurídico simulado resulta de la inexistencia de un elemento esencial de dicho negocio, cual es la causa (arts. 1261 y 1276 del CC), a lo que cabe añadir que al no quererse realmente por las partes lo declarado por ellas, la supuesta causa debe reputarse falsa y determinante también de la inexistencia de consentimiento. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente la nulidad del negocio jurídico simulado (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1960, 28 de junio de 1963, 11 de noviembre de 1965, 22 de junio de 1967 y 13 de abril de 1973, entre otras). Más particularmente, y por lo que se refiere al matrimonio, aunque la simulación del matrimonio o la falsedad de la causa no aparece específicamente relacionada entre sus causas de nulidad, no cabe duda de que el matrimonio simulado es nulo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 73.1 del CC («Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial»)….

En consecuencia, y a los efectos de que aquí se trata, esta Dirección considera que sólo podrá entenderse que el matrimonio es simulado cuando se haya celebrado con la exclusiva y única finalidad de que el contrayente extranjero pueda documentarse y acceder más fácilmente a la nacionalidad española y siempre que, además, los contrayentes hayan excluido los efectos propios y normales del matrimonio. Pero se reitera que, aun cuando la Administración disponga de pruebas que considere suficientes al respecto, no podrá anular la concesión de la nacionalidad sin que previamente se declare la nulidad del matrimonio por el órgano judicial competente….. (Dictamen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 14 de junio de 2001 (ref.: A. G. Justicia 3/2001). Ponente: doña M.ª Jesús Prieto Jiménez, el resaltado no es del original).

II. SOBRE EL PROYECTO DE LEY

La Comisión plena nos solicita emitir criterio en relación con el texto sustitutivo denominado “Ley para adicionar un nuevo inciso 8) al artículo 14, un nuevo artículo 19 y un nuevo párrafo segundo al artículo 64, todos del Código de Familia, adición de un artículo 181 bis al Código Penal, adición de un nuevo inciso d) al artículo 145 del Código Notarial, y adición de una frase final al párrafo primero y un nuevo segundo párrafo al artículo 67 de la Ley General de Migración y Extranjería”. Cabe señalar que esta Procuraduría ya se había pronunciado sobre el texto original del proyecto de ley, pronunciamiento OJ-122-2007 del 14 de noviembre del 2007. Señala el proyecto, lo siguiente

“ARTÍCULO 1:

Adiciónese un nuevo inciso 8 al artículo 14, un nuevo artículo 19 y un nuevo párrafo segundo al artículo 64, todos del Código de Familia Ley 5476 del 21 de diciembre de 1973 y sus reformas, los cuales se leerán de la siguiente manera:

“Artículo 14:

Es legalmente imposible el matrimonio:

(…)

8) Cuando fuere simulado.”

“Artículo 19:

El matrimonio simulado no convalidará ninguna clase de derechos u obligaciones a los contrayentes. Cuando se declare su nulidad, el juez en sentencia declarativa ordenará la cancelación de la Inspección registral, así como el estatus migratorio y las naturalizaciones otorgadas, todo como consecuencia del matrimonio simulado. La acción para solicitar la nulidad de los matrimonios simulados, prescribirá a los diez años, contados a partir de la fecha de su inscripción en el registro Civil”

“Artículo 64:

(…)

En caso del Matrimonio simulado, la nulidad también podrá ser solicitada por cualquiera de los cónyuges, el Director del Registro Civil, El Director de la Dirección General de Migración y Extranjería o por cualquier persona perjudicada con el matrimonio”

ARTICULO 2

Adiciónese un nuevo artículo 181 bis al Código Penal Ley n° 4573 del 4 de mayo de 1970 y us reformas, cuyo texto dirá:

“Artículo 181 bis- Matrimonio Simulado.

Serán sancionados con prisión de dos a cuatro años, las personas que den su consentimiento para casarse, a sabiendas que el matrimonio no tiene como propósito el cumplimiento de los fines previstos en el Código de Familia o cuando alguno de los contrayentes otorgue al otro por sí o por interpósita persona, un beneficio patrimonial con el fin de que brinde su consentimiento para casarse.

Cuando el matrimonio se celebre para obtener beneficios migratorios de cualquier tipo o la naturalización de uno de los contrayentes, la pena de prisión para ambos contrayentes será de tres a cinco años. Igual pena se impondrá a los testigos y notarios públicos que dolosamente participen en la celebración de estos matrimonios simulados.

ARTICULO 3

Adiciónese un inciso d) al artículo 145 del código Notarial, Ley N° 7764 del 17 de abril de 1998 y sus reformas, cuyo texto dirá:

“Artículo 145.

Suspensiones de seis meses a tres años

Alos notarios se les impondrán suspensiones desde seis meses hasta por tres años:

(…)

d) Cuando celebre un matrimonio simulado.”

ARTICULO 4

Adiciónese una frase final al párrafo primero y un párrafo segundo al artículo 67 de la Ley General de Migración y Extranjería Ley N° 8487 del 27 de octubre del 2005 y sus reformas cuyos textos dirán:

“Artículo 67

(…)

En caso de que la Dirección General de Migración y Extranjería determine que no se demostró la convivencia conyugal, deberá solicitar la nulidad del matrimonio ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

Cuando la solicitud de ingreso o permanencia se realice en virtud de una unión de hecho, el interesado deberá presentar el reconocimiento de dicha unión por parte del juez respectivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 y siguientes del Código de Familia”

Como se desprende de la lectura de los artículos anteriores, el proyecto de ley presentado pretende eliminar o prohibir los matrimonios por conveniencia o simulados, a través de la eliminación de los mismos y de la incorporación de las sanciones administrativas y penales a las personas y funcionarios que lleven a cabo este tipo de matrimonio.

i. Antecedentes

La primera consideración que debemos realizar es que la iniciativa de regular los matrimonios que se efectúan con la finalidad de obtener un estatus migratorio o la nacionalidad costarricense, no es una nueva iniciativa. En efecto, el texto sustitutivo objeto de consulta corresponde al proyecto de ley presentado en el año 2007 mediante el expediente 16.716 denominado “Derogatoria del artículo 30 del Código de Familia, adición de un nuevo inciso del artículo 145 del Código Notarial, modificación y adición al artículo 24 del Código de Familia y adición de un párrafo segundo al artículo 176 del Código Penal”, el cual pretendía solucionar el problema de los matrimonios por poder que se efectúan con la finalidad de obtener un estatus migratorio o la nacionalidad costarricense.

Señalaba el proyecto en comentario, lo siguiente:

ARTÍCULO 1.- Derógase el artículo 30 del Código de Familia, de la Ley N.° 5476, de 21 de diciembre de 1973.

ARTÍCULO 2.- Adiciónase un nuevo inciso d) al artículo 145 del Código Notarial, que se leerá de la siguiente manera:

“Artículo 145.-

[...]

d) Cuando celebre un matrimonio sin cumplir las formalidades de ley o un matrimonio simulado con el concurso doloso de este."

ARTÍCULO 3.- Refórmase el párrafo cuarto del artículo 24 del Código de Familia para que se lea de la siguiente manera:

“Artículo 24.-

[...]

Cuando quien celebre un matrimonio no observe las disposiciones de este Código, el Registro Civil dará cuenta de ello al superior correspondiente, a fin de que imponga la sanción que procediere y, en todo caso, al tribunal penal competente para lo de su cargo. Sin demérito de lo anterior, en el caso de los notarios públicos, les será aplicable disciplinariamente lo descrito en el inciso d) del artículo 145 del Código Notarial.”

ARTÍCULO 4.- Adiciónase un párrafo final al artículo 24 del Código de Familia, para que se lea de la siguiente manera:

“Artículo 24.-

[...]

El matrimonio simulado será nulo y no convalidará ningún tipo de derechos ni obligaciones a quienes lo hayan contraído de esa manera."

ARTÍCULO 5.- Adiciónase un párrafo segundo al artículo 176 del Código Penal, para que se lea de la siguiente manera:

“Artículo 176.-

[...]

Serán sancionados con prisión de dos a cuatro años, los contrayentes nacionales o extranjeros y los testigos que dolosamente den su consentimiento para casarse en forma simulada. Esta pena será de tres a cinco años, cuando se trate de simulaciones con la intención de obtener beneficios migratorios. La pena será de cinco a siete años para quienes se dediquen a la actividad ilícita de promover matrimonios simulados."

Sobre dicho proyecto, este Órgano Asesor concluyó que “…el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta problemas en cuanto a la razonabilidad de las medidas propuestas”.

ii. Observaciones del texto sustitutivo

Es claro que la intensión del proyecto es excluir totalmente la posibilidad de realizar matrimonios simulados, no obstante, reiteramos como bien se indicó en nuestra opinión jurídica OJ-122-2007, la recomendación hecha en cuanto a la necesidad de que se indique o se defina lo que debe entenderse por matrimonio simulado, para que al momento de aplicarse el concepto no exista confusión .

En segundo lugar, el artículo 1 del Proyecto de Ley introduce la prohibición de los matrimonios simulados en el Código de Familia, estableciendo las consecuencias que se derivarían si se comprobara la ilicitud del vínculo matrimonial.

La reforma al artículo 64 establece la posibilidad de que la nulidad de matrimonio en el caso de matrimonios simulados, sea ejercida en sede judicial, por la Dirección de Migración y Extranjería o por el Registro Civil.

Esta Procuraduría debe llamar la atención en torno a que los órganos mencionados en el apartado anterior, no tienen representación en juicio, por lo cual se estaría quebrando el esquema de representación judicial general, únicamente para efectos de este especial proceso de nulidad de matrimonio simulado.

Recordemos que el Estado es una persona jurídica, en el tanto constituye un centro de imputación de derechos y obligaciones jurídicas. Como señala García de Enterría, el Estado es una personalidad jurídica originaria y no derivada, por cuanto surge directamente de la Constitución Política (García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo I, Editorial Civitas Ediciones S.A, España, 2005, p. 375), principio recogido en nuestro caso en el artículo 9 de la Carta Política.

A esta persona jurídica pertenecen los órganos constitucionales, a saber, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, órganos que no constituyen por sí mismos sujetos de derechos y obligaciones en forma independiente al Estado.

Bajo esta línea de pensamiento, la Dirección General de Migración y Extranjería y el Tribunal Supremo de Elecciones, al no constituir personas jurídicas independientes, forman parte del concepto general de Estado, cuya representación en juicio corresponde, por disposición de los artículos 1 y 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la Procuraduría. Al respecto, señalan los artículos en lo que interesa:

Artículo 1. Naturaleza Jurídica

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.

Artículo 3. Atribuciones:

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

a) Ejercer la representación del Estado en los negocios de cualquier naturaleza, que se tramiten o deban tramitarse en los tribunales de justicia.

Ahora bien, pareciera entenderse de la lectura de la norma, que la intención es dotar a estos órganos de la competencia para actuar en juicio, por lo menos en cuanto a la nulidad de matrimonio por simulación.

Así, el Registro Civil es un órgano del Tribunal Supremo de Elecciones, siendo que éste último resulta ser el jerarca supremo del organismo electoral a quien se atribuyen competencias revisoras de las actuaciones del Registro Civil. En efecto, disponen los artículos 102 y 104 de la Constitución Política, en lo que interesa, lo siguiente:

ARTÍCULO 102.- El Tribunal Supremo de Elecciones tiene las siguientes funciones:….

4) Conocer en alzada de las resoluciones apelables que dicte el Registro Civil y las Juntas Electorales;

ARTÍCULO 104.- Bajo la dependencia exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones está el Registro Civil, cuyas funciones son:

1) Llevar el Registro Central del Estado Civil, y formar las listas de electores; …

La Secretaría General del Registro Civil forma parte de la organización del Tribunal Supremo de Elecciones. Al efecto, el artículo 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, señalan que la Secretaría General del Registro Civil, es un órgano que forma parte del Tribunal Supremo de Elecciones.

ARTICULO 37.- El Registro Civil tendrá su asiento en al Capital de la República y dependerá en forma exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones; se compone de dos Departamentos: uno Civil y otro Electoral, bajo la autoridad de un Director General.

Cada Departamento tendrá un Oficial Mayor encargado de extender certificaciones, de ejecutar las órdenes de la Dirección, sobre disciplina y distribución de trabajo, además de las facultades que expresamente les confieran las leyes y reglamentos.

La Dirección contará con un Secretario General, con facultades para expedir certificaciones, y a quien corresponderá, además de las funciones

propias de su cargo, vigilar por el debido cumplimiento de las disposiciones que emanen del Tribunal o de la Dirección.

Ese mismo cuerpo normativo, en su artículo primero, dispone que el “La organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, corresponden en forma exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones, el cual goza de independencia en el desempeño de su cometido. Del Tribunal dependen los demás organismos electorales.“

De conformidad con las normas expuestas, el Registro Civil es un órgano que forma parte del Tribunal Supremo de Elecciones, lo cual tiene incidencia directa sobre la capacidad de actuar, toda vez que precisamente por su condición de órgano, el Registro Civil no posee la representación del Tribunal Supremo de Elecciones sino que será su órgano máximo –los señores magistrados que conforman el Tribunal Supremo de Elecciones- los que ostentan la representación del Tribunal.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública establece claramente que las atribuciones de representación extrajudicial en los organismos públicos, corresponden al jerarca, siendo que en el presente caso el Superior Jerárquico Supremo de la Secretaría General del Registro Civil es el Tribunal Supremo de Elecciones. Dispone la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 103.-

1. El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado…

A partir de lo expuesto, es claro que el Registro Civil, no ostenta la competencia para representar al Tribunal Supremo de Elecciones, por lo que la norma propuesta podría tener un roce constitucional al desconocer la estructura jerárquica propuesta por la Constitución Política para el Tribunal Supremo de Elecciones.

Por otra parte, el diseño propuesto en la norma que otorga legitimación al Registro Civil para acceder a la sede jurisdiccional a pesar de que para todas las otras actuaciones, el Registro Civil o el Tribunal Supremo de Elecciones, debe actuar a través de la Procuraduría General de la República, en razón del carácter de Órgano integrante del Estado que apuntamos líneas atrás.

Bajo esta línea de pensamiento, y de aprobarse la norma como se propone, el Registro Civil podría estar facultado para acceder a juicio cuando estamos en presencia de la nulidad de un matrimonio por simulación, pero no en los demás casos, incluida la nulidad de matrimonio por otras razones, el Tribunal Supremo de Elecciones tendría que actuar a través de la Procuraduría General de la República.

Esta diferencia de procedimiento en nuestro criterio no debería existir , por lo que recomendamos respetuosamente a los Señores Diputados eliminar la capacidad en juicio que se está otorgando al Registro Civil.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, la inclusión de la Dirección General de Migración y Extranjería resulta dudosa en torno a las competencias asignadas. De conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Política, la jurisdicción contencioso administrativa sería la competente para conocer de los actos, actuaciones u omisiones referidas a la relación jurídico administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería con los usuarios o administrados. Así, cualquier conflicto que surja con dicho órgano, debería ser resuelto por la jurisdicción señalada y no por la jurisdicción de familia, por lo que la legitimación otorgada para este órgano, parece innecesaria y podría tener roces constitucionales al desconocer ese artículo de la Constitución Política.

Por otra parte, la Dirección General de Migración y Extranjería es un órgano del Ministerio de Gobernación y Policía, Ministerio que forma parte del Estado tal y como lo apuntamos líneas atrás, por lo que la representación en juicio es ejercida por la Procuraduría General de la República. Así, el otorgarle legitimación para actuar en los procesos de nulidad de matrimonio por simulación, rompe el esquema general de participación en juicio.

En relación con el artículo 2 del texto sustitutivo del proyecto que propone adicionar un artículo 181 bis a nuestra legislación penal, para que el texto quede de la siguiente manera:

“Artículo 181 bis- Matrimonio Simulado.

Serán sancionados con prisión de dos a cuatro años, as personas que den su consentimiento para casarse, a sabiendas que el matrimonio no tiene como propósito el cumplimiento de los fines previstos en el Código de Familia o cuando alguno de los contrayentes otorgue al otro por sí o por interpósita persona, un beneficio patrimonial con el fin de que brinde su consentimiento para casarse.

Del texto anteriormente señalado, es claro que la norma pretende establecer sanciones a los que den su consentimiento para casarse simuladamente, a los funcionarios que realicen el matrimonio y a los testigos. No obstante debemos señalar que, el propio texto del artículo 178 del Código Penal expresa que “Sufrirá prisión de dos a cinco años, el que mediante engaño simulare matrimonio con una persona”, motivo por el que cual considera esta Representación que la redacción del artículo 181 bis podría incurrir en confusión respecto a cual pena o sanción que debe aplicarse y podríamos estar ante una duplicidad de figuras penal.

Bajo esta misma línea de pensamiento, respecto a la frase “Igual pena se impondrá a los testigos” debemos reiterar lo señalado en la OJ-122-2007, cuando señaló que la conducta tipificada “casarse en forma simulada” parece no resultar aplicable a los testigos, quienes no contraen matrimonio en el acto y por lo tanto, no podrían cometer el delito de “casarse en forma simulada”

Por otra parte, el Artículo 4 del texto sustitutivo del proyecto propone agregar un párrafo primero y un párrafo segundo al artículo 67 de la Ley General de Migración y Extranjería para que el texto quede de la siguiente manera:

“Artículo 67

(…)

Sobre este punto debemos señalar que la aplicación del artículo 67 de la Ley de Migración y Extranjería, ha sido discutido en sede constitucional, teniendo como posición la siguiente:

“la norma se limita a exigir la demostración de la convivencia conyugal, entendida ésta, como la materialidad del vínculo, a fin de determinar que el matrimonio cumple con sus fines esenciales, sea la vida en común, el mutuo auxilio y la cooperación. Es decir, que se constate que el matrimonio celebrado es real y no un acto ficticio llevado a cabo en fraude de ley con el único objeto de obtener la autorización para ingresar a Costa Rica. Al respecto, pese a que el matrimonio haya cumplido con las formalidades meramente jurídicas y se encuentre inscrito en el Registro Civil, el Estado a efecto de otorgar un estatus migratorio -sobre todo en tratándose de matrimonios celebrados mediante poder-, tiene la facultad de exigir la demostración de la materialidad del vínculo, precisamente, para evitar que dicha figura sea utilizada en perjuicio de la Política migratoria del país y sin que ello implique la nulidad del matrimonio” . Resolución N° 2008010734 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciocho horas y cero minutos del veintiséis de junio del dos mil ocho)

La demostración del vínculo matrimonial con el que se pretende comprobar que la relación entre los cónyuges es estable, pública, notoria y singular, corresponde a la potestad soberana que tiene el Estado de establecer las reglas y los requisitos que regulen la permanencia y el ingreso de los extranjeros a nuestro territorio nacional, es decir, es la potestad que tiene el Estado de definir la política migratoria a seguir.

Ahora bien, la no demostración de la materialidad del vínculo matrimonial, no puede estar sujeta únicamente a la simulación del matrimonio, por lo que no resulta acorde que ante la imposibilidad de demostrar la materialidad del vínculo matrimonial, se obligue en todos los casos a iniciar un proceso de nulidad de matrimonio, sino que dicho procedimiento debe ser reducido a aquellos casos en que existe sospecha de matrimonio simulado, tal y como lo señala la Sala Constitucional.

En razón de lo expuesto, consideramos que no debe imponerse la sanción de nulidad de matrimonio por la imposibilidad de demostrar la materialidad del vínculo matrimonial, sino solamente en aquellos casos en que la imposibilidad de demostrar el vínculo matrimonial se de por la existencia de un matrimonio simulado.

III. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta problemas de técnica legislativa y de constitucionalidad, que con el acostumbrado respeto recomendamos corregir.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Cordialmente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

Berta Marín González

Asistente Profesional Jurídico

GRF/BMG/Kjm