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Dictamen : 185 - del 02/07/2009
C-185-2009
2 de julio, 2009
Ingeniero
José León Desanti Montero
Presidente de RECOPE
Estimado señor
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de la República, me refiero a su oficio P-158-2009, del 20 de
febrero de 2009, por medio del cual consulta “… si con la entrada en vigencia
del Código de cita [se refiere al Código Procesal Contencioso Administrativo],
le son aplicables a RECOPE los procedimientos establecidos en el artículo 173
de la Ley General de la Administración Pública”.
Asimismo, y para el caso de que la
respuesta a esa consulta sea afirmativa, solicita se rinda el dictamen
favorable requerido por dicha norma para anular los acuerdos adoptados por la
Junta Directiva de esa Institución, mediante los cuales se decidió nombrar,
como gerentes de área, a plazo fijo, por seis años, al Ing. xxx y al MBA. xxx; así como los acuerdos mediante los cuales se dispuso
indemnizar a esos exfuncionarios por el rompimiento anticipado de la relación.
I.- SOBRE
LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP A RECOPE
Nos indica que la Junta Directiva de
RECOPE, en su sesión ordinaria n.° 4188-144, celebrada el 19 de setiembre de
2007, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo con base en lo
dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública,
con el propósito de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los
acuerdos que emitió ese mismo órgano, relacionados con el nombramiento y
posterior pago de indemnizaciones a dos gerentes de área, quienes fueron
nombrados a plazo fijo, sin que existiera habilitación legal para proceder de
esa forma.
Agrega que la decisión de abrir el
procedimiento administrativo mencionado se adoptó cuando aún no había entrado
en vigencia el Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que ahora se
duda si el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública le es
aplicable a RECOPE.
A.- Posición de la Asesoría Legal de la
Junta Directiva
Adjunto a la gestión se nos remitió
copia del oficio JD-AL-02-2009, del 18 de febrero de 2009, emitido por la
Asesoría Legal de la Junta Directiva, el cual indica que por la naturaleza de
RECOPE, esa institución se encuentra sujeta a las disposiciones del Derecho
Privado, e igualmente, a un régimen ius publicista;
sin embargo, agrega que a partir de la vigencia del nuevo Código Procesal
Contencioso Administrativo, existe una duda razonable en cuanto a la
aplicabilidad del régimen mixto al que hasta ahora ha estado sometido RECOPE,
pues el artículo 1° de ese Código no se refiere en forma expresa y como parte
de la jurisdicción contenciosa administrativa, a las empresas públicas dentro
de las cuales se encuentra incluida RECOPE.
Manifiesta que no es sino el artículo 2 del Código Procesal citado el
que incluye a las empresas públicas como parte en los procesos ordinarios, con
lo cual pareciera que el legislador pretendió otorgar la condición de parte a
las empresas públicas, pero no porque se consideren dentro del concepto de
Administración Pública.
Continúa indicando el oficio
mencionado que RECOPE no emite actos administrativos, y que si bien el Código
Procesal Contencioso Administrativo acepta que las empresas públicas figuren
como parte en la jurisdicción contencioso administrativa, ello no implica que
formen parte de la Administración Pública.
Agrega que “Si RECOPE no forma parte del concepto que el Código tiene de
Administración Pública en su artículo 1°, conceptuar sus decisiones como
verdaderos y genuinos actos administrativos, es muy cuestionable”.
Por otra parte, señala que entre
RECOPE y sus trabajadores no hay una relación jurídico pública, regida por el
Derecho Administrativo, que justifique la aplicación del artículo 173 de la Ley
General de la Administración Pública, y que de acuerdo con lo establecido por
la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia n.° 590-2008 de
las 11:05 horas del 18 de julio de 2008, RECOPE “… tiene una naturaleza
jurídica mixta, aunque su relación de trabajo con la institución se halle regida
por el Derecho Laboral privado”.
En conclusión, el criterio legal de
referencia sostiene que “Lo establecido por la Ley General de la Administración
Pública en su artículo 173 cobija a los actos administrativos favorables que se
hayan emitido dentro de una relación jurídico-pública. Como RECOPE no emite actos administrativos, y
las relaciones con sus servidores son de naturaleza privada regidas por el
Derecho Laboral, la aplicación del artículo 173 de la LGAP parece improcedente”.
B.- Respecto a la aplicación del Derecho
Público a los funcionarios que participan de la gestión pública del Estado
A juicio de esta Procuraduría, el
hecho de que el artículo 1° del Código Procesal Contencioso Administrativo no
mencione expresamente las empresas públicas cuando indica qué debe entenderse
por Administración Pública, no implica que la naturaleza de dichas empresas, o
de los actos que emiten, haya cambiado con la entrada en vigencia de ese
Código. Por el contrario, debe
entenderse que las empresas públicas siguen formando parte de la Administración
Pública descentralizada, a la cual sí hace referencia expresa el artículo 1°
del Código Procesal Contencioso Administrativo.
Nótese incluso que el artículo 1° de
la derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
tampoco mencionaba expresamente a las empresas públicas cuando especificaba lo
que debía entenderse por Administración Pública, de manera tal que en ese
aspecto no hubo una modificación significativa con la entrada en vigencia del
Código Procesal Contencioso Administrativo.
El criterio legal que se adjunta a
la consulta sostiene que RECOPE no emite actos administrativos; sin embargo,
esa afirmación no es correcta, pues debe tenerse presente que de conformidad con
el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, si bien la
“actividad” de las empresas industriales o mercantiles comunes (como es el caso
de RECOPE) está regida por el Derecho Privado, su “organización” está regida
por el Derecho Público.
Partiendo de lo anterior, debe
analizarse, en cada caso, si un acto emitido por una empresa pública forma
parte de su “actividad” industrial o mercantil, pues de ser así no se le
aplicarían las disposiciones de Derecho Público (entre ellas, la obligación de
observar los preceptos del artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta de un acto favorable al administrado; o la obligación de seguir el
trámite previsto en los artículos 10 y 34 del Código Procesal Contencioso
Administrativo, para solicitar, en vía judicial, la anulación de un acto que
resulte lesivo a los intereses públicos), o si, por el contrario, ese acto está
relacionado con la “organización” de la empresa, en cuyo caso, sí aplica el
Derecho Público.
Por otra parte, agrega el criterio
legal que se adjuntó a la consulta que entre RECOPE y sus empleados no existe
una relación jurídico-pública, regida por el Derecho Administrativo, sino una
relación cuya naturaleza es mixta, según lo ha resuelto la Sala Segunda, por
ejemplo, en su sentencia n.° 590-2008 ya mencionada.
Sobre ese punto, cabe indicar que,
ciertamente, por imperio no solo del artículo 3 de la Ley General de la
Administración Pública, sino también de los artículos 111 y 112 de esa misma
Ley General, la mayoría de las relaciones de empleo entre las empresas públicas
y sus servidores no se rigen por el Derecho Público, ni por el Derecho Laboral
en sentido estricto, sino que se trata de relaciones mixtas, a las que no le
son aplicables el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública,
ni el 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. A pesar de ello, debe tomarse en consideración
que no todas las personas que prestan sus servicios a una empresa pública están
regidos por un Derecho mixto como el que se mencionó, sino que algunas de esas
relaciones (en tanto se trate de personas que participan de la gestión pública
del Estado) están regidas solamente por el Derecho Público. Se trata, básicamente, de quienes ocupan
cargos gerenciales, de dirección superior, o de fiscalización, los cuales deben
ser considerados verdaderos funcionarios públicos, unidos al Estado por una
relación de naturaleza pública.
La Sala Constitucional, en su
sentencia n.° 12953-2001 de las 16:25 horas del 18 de diciembre de 2001, en el
caso específico de RECOPE, sostuvo lo siguiente:
“… partiendo del
hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°,
dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General,
los Directores Generales, los Gerentes de Área, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la
Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de
Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de
Coordinadores Ejecutivos con independencia de las funciones que realicen,
resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de
"Gestión Pública" que, como señala la Procuraduría, entrañan
"…un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores…" (folio 34) y que, por ende, conllevan un régimen de empleo
que se encuentra regulado íntegramente por el Derecho Público. (…) si como se
dijo anteriormente, los miembros integrantes de la denominada "Clase
Gerencial" de RECOPE ven regulada íntegramente su relación de servicio con
la Institución mediante el Derecho Público, entonces forzosamente están
sometidos a todos los principios y normas del Derecho Constitucional y Administrativo
que disciplinan la prestación de servicios en la Administración Pública y,
asimismo, al gasto público”.
En el asunto específico que nos ocupa, considera esta
Procuraduría que el acto mediante el cual la Junta Directiva de RECOPE nombra a
uno de los gerentes de la institución no está relacionado con la “actividad”
industrial o mercantil de la empresa, ni con su giro habitual, sino con su
organización, por lo que se trata de un acto regido por el Derecho
Público. Además, no podría afirmarse que
la relación que une a los gerentes de RECOPE con esa institución, esté regida
por el Derecho Laboral, ni siquiera que se trate de una relación de naturaleza
mixta, pues quien ocupa ese tipo de cargos, participa de la gestión pública del
Estado y, en esa medida, su relación con la empresa se encuentra regida por el
Derecho Público.
En virtud de lo anterior, y conforme se nos solicitó,
pasaremos seguidamente a analizar si los actos que se pretenden anular presentan
un vicio susceptible de generar una nulidad absoluta, evidente y
manifiesta.
Cabe acotar que debido a que en vía administrativa se
tramitaron dos procedimientos administrativos (el primero relacionado con la
posible nulidad del nombramiento a plazo fijo y del pago de indemnizaciones al
MBA. xxx; y el segundo, con la posible nulidad del nombramiento a plazo fijo y
del pago de indemnizaciones al Ing. xxx), hemos decidido, para mayor claridad,
analizar cada uno de ellos en dictámenes separados, por lo que en este se
tratará el caso del MBA xxx.
II.- ANALISIS DE LA POSIBLE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA
DEL NOMBRAMIENTO A PLAZO FIJO Y DEL PAGO DE INDEMNIZACIONES AL MBA. XXX.
A.- Antecedentes
Del
expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno
mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este
asunto:
1.- El 12 de enero de 2006, mediante
el artículo 7.1 de la sesión ordinaria n.° 4010-371, la Junta Directiva de
RECOPE decidió, mediante acuerdo firme, modificar en lo conducente los acuerdos
adoptados por esa Junta Directiva en los artículos 8 y 7.3 de las sesiones
ordinarias n.° 3996-357, del 17 de noviembre de 2005 y n.° 4004-365, del 12 de
diciembre de 2005, para nombrar como Gerente de Administración y Finanzas, a
plazo fijo, por un periodo de seis años, a partir del 1° de diciembre de 2005 y
hasta el 1° de diciembre de 2011, al MBA. xxx,
portador de la cédula de identidad n.° xxx.
Para fundamentar esa decisión se indicó, entre otras cosas “Que esta
Junta Directiva considera de sobresaliente importancia que se le de la
pertinente atención y continuidad a los objetivos estratégicos empresariales
por parte de los gerentes de RECOPE, quienes tienen bajo su responsabilidad la
ejecución de las decisiones adoptadas por este órgano colegiado y que han sido
involucrados en el proceso administrativo emprendido, compartiendo los mismos
indicadores de gestión. De ahí que sea
oportuno y conveniente nombrarlos por un periodo de tiempo razonable y
proporcionado con el desarrollo de los proyectos avalados, para lograr, de esa
manera, que la empresa se modernice y se convierta en un modelo de eficiencia y
productividad, agregando mayor valor agregado al país, por medio de una sana
administración de los recursos públicos, derivados del negocio petrolero”. (Ver
folios 3 al 6 del expediente administrativo).
2.- El 18 de mayo de 2006, mediante
su oficio AL-1010-06, el Asesor Legal General de RECOPE comunicó al Presidente
Ejecutivo de la Institución el tipo de indemnización que debería cancelarse a
los gerentes nombrados a plazo fijo, por un periodo fijo de 6 años, en caso de
que se decidiera cesarlos en sus puestos.
En ese oficio se arriba a la conclusión de que “RECOPE se encuentra
legalmente facultada a dar por terminada por cualquier causa la relación
laboral con los funcionarios que ocupan cargos de Gerentes de Área,
precisamente por ser cargos de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, con la consecuente indemnización
en franca observancia del Artículo 31 del Código de Trabajo, reconociendo por
tanto daños y perjuicios por la ruptura del contrato que según la
jurisprudencia en aplicación del artículos 82 del Código de Trabajo corresponde
a seis meses de salario, además el pago de 22 días de salario, vacaciones y
aguinaldo.” (Ver folio 39 y siguientes del expediente administrativo).
3.- El 18 de mayo de 2006, el Dr.
Rubén Hernández Valle, hizo del conocimiento del Presidente Ejecutivo de RECOPE
que “1.- Según el artículo 4 de la Convención Colectiva vigente en la
institución, los Gerentes de Área no están sujetos a sus regulaciones, por lo
que su relación de servicio con la institución se rige por el Derecho Laboral.-
2.- De conformidad con el Reglamento que regula el Funcionamiento y Potestades
de la Junta Directiva de RECOPE, el nombramiento y remoción de los Gerentes es
competencia discrecional de la Junta Directiva.- 3.- En consecuencia, la Junta
Directiva puede remover a los Gerentes en cualquier momento de manera
discrecional, cuando el interés de la institución así lo exija.- 4.- Como a los
Gerentes se les aplica el Derecho Laboral y no las disposiciones de la
Convención Colectiva, su despido antes del vencimiento del plazo por el que
fueron nombrados, les daría derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo
estipulado en los artículos 31 y 82 del Código de Trabajo.- 5.- La
jurisprudencia reiterada de la Sala II de Casación −máxima autoridad en
materia laboral en el país− ha señalado, en casos similares al presente,
que la indemnización que correspondería a los señores Gerentes, en el evento de
ser destituidos con anticipación a su plazo de nombramiento, sería el pago de
22 días de salario, vacaciones y aguinaldo proporcionales y 6 meses de salario
adicionales a título de daños y perjuicios.” (Ver folio 42 del expediente
administrativo).
4.- El 19 de mayo de 2008, mediante
su oficio AL-1019-2006, el Asesor Legal General de RECOPE complementó su oficio
AL-1010-06, al que se refiere el punto 2 anterior, indicando que “… el pago de
la indemnización que procede en caso de rompimiento unilateral y repentino del
contrato a plazo fijo de los dos gerentes de área que fueron nombrados por un
período de seis años, es independiente o separado de las prestaciones legales
proporcionales a (sic.) tienen derecho por los
nombramientos indefinidos de que gozaron en la empresa hasta el 1° de diciembre
del
5.- El 19 de mayo de 2006, la Junta
Directiva de RECOPE, en el acuerdo n.° 4 de su sesión ordinaria n.° 4045-1,
decidió “Dar por terminada la relación laboral con el señor xxx, cédula de
identidad número xxx, a partir del 31 de mayo de 2006 (…) Consecuencia de que
el cese de funciones se da antes del vencimiento del contrato a tiempo fijo
establecido por la Junta Directiva, en sesión ordinaria N° 4010-371 del 12 de
enero del 2006, se ordena a la Administración proceder con la indemnización
correspondiente en observancia del numeral 31 del Código de Trabajo,
reconociendo los daños y perjuicios por la ruptura del contrato, que según la
jurisprudencia generada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia
sobre el numeral 82 del Código de Trabajo, corresponde a seis meses de salario,
además del pago de 22 días de salario y proporción de vacaciones y aguinaldo. Asimismo, se deberá proceder con el cálculo y
reconocimiento de las prestaciones legales proporcionales a que tiene derecho
el señor xxx, por los nombramientos indefinidos que tuvo en la empresa, hasta
el 1° de diciembre de
6.- El 19 de febrero de 2007, la Procuraduría General de
la República, a solicitud del Auditor General de RECOPE, emitió su dictamen
C-044-2007, en el cual evacuó una consulta relacionada −en lo que aquí
interesa− con la procedencia de nombrar a los gerentes de área de esa
institución a plazo fijo. En ese
dictamen, la Procuraduría arribó a las siguientes conclusiones: “1.- Se reitera lo
expuesto por este Despacho en su OJ-005-2007, en el sentido de que las
gerencias de área de RECOPE constituyen puestos de confianza, y por
consiguiente, de libre nombramiento y remoción por parte de la Junta Directiva,
por lo que esta última no está obligada a realizar concurso alguno para llenar
esas plazas. 2.- Por no existir norma legal que establezca lo contrario, el
nombramiento de los gerentes de área de RECOPE debe considerarse, para todos
los efectos legales, como a plazo indefinido. 3.- Por ser los gerentes de área
de RECOPE funcionarios de confianza, y por tanto, de libre nombramiento y
remoción, no existe impedimento alguno para que al cambiar la integración del
órgano que los nombró, se decida prescindir de sus servicios, en caso de que se
considere que la relación de confianza en la cual se fundamentó su nombramiento
ha dejado de existir.” (Ver folio 93 y
siguientes del expediente administrativo).
7.- El 6 de marzo de 2007, mediante
su oficio FIAG-045-2007, el Auditor General de RECOPE solicitó a la Junta
Directiva revisar la decisión adoptada en su sesión ordinaria 4045-1 del 19 de mayo
de 2006, específicamente, en lo relativo a la procedencia de la indemnización
aprobada en esos acuerdos con base en el criterio legal externado en los
oficios AL-1010-06 del 18 de mayo de 2006 y su complemento, el oficio
AL-1019-2006 del 19 de mayo de 2006. (Ver folio 91 del expediente
administrativo).
8.- El 12 de marzo de 2007, mediante
el oficio AL-624-2007, el Asesor Legal General de RECOPE envió a la Junta
Directiva de la Institución su criterio sobre la solicitud de revisión
planteada por la Auditoría General en torno a la validez de las indemnizaciones
acordadas con motivo de la ruptura de la relación con los gerentes de
área. En ese oficio señala −entre
otras cosas− que las relaciones entre las empresas públicas y sus
servidores no están sujetas a un régimen de empleo público, y que el Reglamento
de Junta Directiva deja a discreción de ese jerarca colegiado nombrar a los
gerentes de área indefinidamente o a plazo fijo, según convenga a los intereses
empresariales. Agrega que el
nombramiento de los gerentes de RECOPE no es una materia reservada a la ley,
por lo que sí es posible hacer el nombramiento de ese tipo de empleados de
confianza por plazos determinados.
Sostiene que los miembros de la Junta Directiva son los únicos que deben
ser nombrados por un periodo de cuatro años, y que no es posible interpretar
que ese plazo de nombramiento aplique también para los empleados de confianza
como los gerentes. Manifiesta que RECOPE
“… no requiere leyes para fijar plazos de nombramiento de ciertos funcionarios
de confianza de alto nivel, por esa razón, el nombramiento a plazo determinado
o por seis años que efectuó la Junta Directiva, que concluyó su gestión el 7 de
mayo de
En lo referente a
las indemnizaciones canceladas cuando la Junta Directiva decidió dar por
concluida la relación a plazo fijo acordada con los gerentes de área, el oficio
AL-624-2007 al que se ha venido haciendo alusión, confirma y ratifica el
criterio externado en el oficio AL-1010-06 (mencionado en el punto 2.-
anterior) y agrega que la indemnización laboral que debe reconocerse cuando se
dan por terminados los contratos a tiempo fijo y para obra determinada antes
del advenimiento del plazo o de la conclusión de la obra es la prevista en los
artículos 31 y 82 del Código de Trabajo, y aclara que los gerentes afectados “…
venían arrastrando contratos laborales indefinidos hasta el 1° de diciembre del
2005, fecha en que por acuerdo de Junta Directiva cambió la modalidad de
indefinida a plazo fijo con el consentimiento de los funcionarios
referenciados, lo cual implica que al momento de efectuar las liquidaciones
correspondientes se tuvieron que dividir en un cálculo por concepto de
prestaciones (preaviso, auxilio de cesantía, vacaciones y aguinaldo) por los
nombramientos indefinidos de esos exgerentes y otro cálculo por concepto de
indemnización a modo de daños y perjuicios, por la ruptura de los nombramientos
o contratos laborales a plazo fijo antes de la fecha de vencimiento de los
mismos…”. (Ver folio 14 y siguientes del expediente administrativo).
9.- El 16 de marzo de 2007, el
Departamento de Relaciones Laborales de RECOPE, mediante su oficio
RLA-069-2007, se pronunció en torno al oficio AL-624-2007, reseñado en el
apartado anterior, específicamente, sobre la contratación a plazo fijo de los
gerentes de área, y sobre el pago de una indemnización por daños y perjuicios
motivada en el rompimiento anticipado de dicha relación. Señala el Departamento de Relaciones
Laborales que en los argumentos que ofrece el Asesor Legal General sobre los
temas mencionados, se aprecian una serie de errores conceptuales de fondo que
desvirtúan por completo las conclusiones a las que arribó. Manifiesta que el elemento fundamental que
distingue los contratos a tiempo indefinido de los
contratos a plazo fijo, es la naturaleza del trabajo o de las funciones, de
manera tal que si las funciones son permanentes, la relación de trabajo debe
ser a tiempo indefinido y no a plazo fijo. Sostiene que no es cierta la
afirmación que hace el Asesor Legal General en el sentido de que la facultad de
nombramiento y remoción que tiene la Junta Directiva respecto a los gerentes de
área de RECOPE no tiene limitaciones, condiciones, impedimentos o
restricciones, pues esa facultad de nombramiento y remoción debe ejercerse de
conformidad con el ordenamiento jurídico.
Agrega que si el nombramiento de los gerentes de área se rige por el
Derecho Público, se requiere una norma legal que habilite la contratación a
plazo fijo; mientras que si se rige por el Derecho Laboral, solo podría
pactarse a plazo indefinido, pues las funciones a desarrollar tienen esa
naturaleza.
En lo que concierne
a la indemnización cancelada a los gerentes de área con motivo de su separación
del puesto, considera el Departamento de Relaciones Laborales de RECOPE que en
la especie se produjo un pago indebido e ilegal, toda vez que se les cancelaron
dos extremos indemnizatorios que son excluyentes entre sí, como son el auxilio
de cesantía (que es propio y exclusivo de las relaciones por tiempo
indefinido), y la indemnización por daños y perjuicios prevista en el artículo
31 del Código de Trabajo (que es propia y exclusiva de las relaciones a plazo
fijo). Manifiesta que aun cuando se
admitiera la validez de la contratación a plazo fijo acordada en este caso,
esas contrataciones deberían de considerarse por tiempo indefinido, por superar
el año previsto en el numeral 27 del Código de Trabajo, por lo que, para todos
los efectos indemnizatorios, únicamente debió haberse reconocido el pago de
cesantía. Agrega que a la luz de los
artículos 2, 5, 6, 56 y 58 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 del 14 de setiembre de 2004), ese pago
podría tipificar los delitos de Fraude de Ley y Reconocimiento Ilegal de
Beneficios Laborales previstos y sancionados en las normas citadas. (Ver folio 20 y siguientes del expediente
administrativo).
10.- El 11 de abril de 2007, en el
artículo 4 de su sesión ordinaria n.° 4141-97, la Junta Directiva de RECOPE
acordó: “Solicitar a la Auditoría Interna que elabore un estudio exhaustivo, en
relación con el planteamiento contenido en el oficio FIAG-045-2007, del 6 de
marzo de 2007 [al cual se hizo referencia en el punto 7.- anterior] (…) y se
emitan sus conclusiones y recomendaciones a esta Junta Directiva, en un plazo
de dos meses calendario a partir de la comunicación del presente acuerdo”. (Ver
folio 85 del expediente administrativo.
Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).
11.- El 25 de
julio de 2007, el Lic. Ricardo Harbottle
Chinchilla, a solicitud de la Auditoría Interna de RECOPE, rindió una “Opinión
Legal sobre Indemnizaciones Laborales pagadas a los señores xxx y xxx”. Ese estudio arribó −en lo que interesa−
a las siguientes conclusiones: el nombramiento a plazo fijo de los gerentes de
área de RECOPE, fue ilegal y, en consecuencia, absolutamente nulo; el reconocimiento
de una indemnización de 6 meses y 22 días de salario que la Junta Directiva
ordenó para los gerentes destituidos es ilegal; la única indemnización a que
tenían derecho dichos funcionarios era la del pago del preaviso, cesantía,
aguinaldo y vacaciones; es obligación de la Junta Directiva iniciar los
procedimientos con el objeto de que se proceda a declarar nulo el acuerdo
mediante el cual se nombró a plazo fijo a los funcionarios mencionados, así
como el acuerdo que decidió el pago de las indemnizaciones aludidas. (Ver 43 y
siguientes del expediente administrativo).
12.- El 7 de setiembre de 2007, mediante
el oficio SOF-098-2007, la Auditoría Interna de RECOPE remitió a los miembros
de la Junta Directiva de la Institución el INFORME AUI-15-2-07, denominado
“Servicio de Auditoría sobre el nombramiento y posterior despido de los
exgerentes de área MBA. xxx Ing. xxx”. En ese informe se recomendó a la Junta
Directiva, en lo que interesa: ordenar la recuperación de las sumas pagadas de
más a los exgerentes, MBA. xxx, e Ing. xxx, por
concepto de indemnización concedida en forma improcedente de 6 meses y 22 días
de salario; valorar la actuación del Asesor Legal General de RECOPE por haber
emitido criterios jurídicos incorrectos que indujeron a error a las dos Juntas
Directivas de los períodos 2002-2006 y 2006-2010. (Ver folios 112 y siguientes
del expediente administrativo).
13.- El 19 de setiembre de 2007, la
Junta Directiva de RECOPE, en el artículo 3 de la sesión ordinaria n.°
4188-144, decidió, en lo que interesa: Acoger las recomendaciones planteadas en
el informe de auditoría AUI-15-2-07; proceder con la apertura y trámite de un
procedimiento administrativo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 173
de la Ley General de la Administración Pública, a fin de declarar la nulidad
del acuerdo adoptado en las sesión ordinaria 4010-371, artículo 7.1, celebrada
el 12 de enero de 2006, en la que se acordó nombrar a los señores MBA. xxx e Ing. xxx, en los puestos de gerentes de área, a plazo
fijo, por un periodo de seis años, y del acuerdo adoptado en la sesión
ordinaria 4045-1, artículos 4 y 5, del 19 de mayo de 2006, en lo que respecta
únicamente al pago de la indemnización acordada por el plazo de 6 meses y 22
días; integrar el órgano instructor del procedimiento administrativo con la
participación de dos abogados de la Dirección de Asesoría Legal a escoger por
la Presidencia. (Ver folio 136 y siguientes del expediente administrativo).
14.- El 21 de noviembre de 2007, la
Junta Directiva de RECOPE, mediante el artículo 4.4 de la sesión ordinaria n.°
4210-166, decidió modificar el acuerdo a que se refiere el punto anterior, a
efecto de nombrar como órgano instructor del procedimiento al Dr. Asdrúbal
Quesada Castro, miembro de la Junta Directiva, con la asesoría de un abogado
externo, cuya contratación se encomienda a la Presidencia. (Ver folio 170 del
expediente administrativo).
15.- El 7 de mayo de 2008, el órgano
director del procedimiento a que se refieren los dos puntos anteriores,
mediante la resolución n.° 01/08, dio inicio al procedimiento administrativo;
señaló su origen; mencionó la integración del órgano director; explicó el
objeto del procedimiento; expuso algunos antecedentes; enunció la normativa
aplicable; advirtió sobre las consecuencias civiles de la eventual declaratoria
de nulidad en vía administrativa; citó a comparecencia oral para las 9:00 horas
del 11 de junio de 2008; puso a disposición de las partes el expediente
administrativo; previno a las partes sobre el deber de señalar lugar o medio
para recibir notificaciones, sobre el lugar en que el órgano director recibiría
escritos, sobre la posibilidad de presentar pruebas durante la audiencia oral,
y sobre las consecuencias de no presentarse a la audiencia oral; y se refirió a
los recursos procedentes contra esa resolución. (Ver folio 178 y siguientes del
expediente administrativo).
16.- El 3 de setiembre de 2008, el
órgano director del procedimiento, mediante su resolución n.° 04/08, cambió la
fecha establecida para celebrar la audiencia oral, fijándola esta vez para las
10:00 horas del 1° de octubre de 2008. (Ver folio 200 del expediente
administrativo).
17.- El 1° de octubre de 2008, al ser la
hora señalada, se celebró la audiencia oral y privada, en la cual estuvo
presente el Dr. Asdrúbal Quesada Castro, en su carácter de órgano director; el
Lic. Ronald Hidalgo Cuadra, en su carácter de Asesor Legal del órgano director;
el MBA. xxx, en su carácter de parte en el
procedimiento; y su Asesor Legal, el Lic. xxx. (Ver folio 205 y siguientes del
expediente administrativo).
18.- El 10 de diciembre de 2008, el
órgano director del procedimiento remitió a la Junta Directiva su informe
final. Ese informe, en el apartado de conclusiones indica: “Con base en lo expuesto este Órgano director
solicita que la Junta Directiva de RECOPE acuerde solicitar criterio a la
Procuraduría General de la República sobre: 1.- Si la Refinadora Costarricense
de Petróleo S.A., se encuentra sujeta a lo establecido por la Ley General de la
Administración Pública en su artículo 173.- 2.- En caso de que la respuesta sea
que esta norma resulta de aplicación para RECOPE, si hay nulidad absoluta
evidente y manifiesta en los siguientes acuerdos: a) El artículo 7.1. de la
sesión ordinaria No. 4010-371, celebrada el 12 de enero de 2006 nombramiento
del señor xxx, como Gerente de Administración y Finanzas, a plazo fijo por un
periodo de seis años a partir del 1° de diciembre de 2005 y hasta el 1° de
diciembre de 2011.- b) Los artículos 4 y 5 de la sesión ordinaria 4045-1, celebrada
el 19 de mayo de 2006, en lo que respecta al pago de la indemnización de seis
meses y veintidós días”. (Ver folio 215
y siguientes del expediente administrativo).
B.- Sobre la anulación, en vía administrativa, de un acto
declarativo de derechos
En principio, la Administración
se encuentra inhibida para anular en vía administrativa los actos suyos que
hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece
que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la
vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha
nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y
39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.
La razón para limitar la
posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos
declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el
administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le
confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto
arbitrariamente por la Administración.
A pesar de lo anterior, existe
una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a
favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo
173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la
Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de
derechos, siempre que aquel presente una nulidad que además de absoluta, sea
evidente y manifiesta. En otras
palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del
trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria,
ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83
del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de
diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de
1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de
junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra
base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica
http://www.pgr.go.cr/Scij/ ).
Para evitar
abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el
artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria
de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la
República (o de la Contraloría en caso de que el asunto versase sobre materias
propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta,
evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de
haberse tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano
director, y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.
Otro de
los mecanismos utilizado por el legislador para evitar el uso abusivo de la
potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos,
fue el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos
administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura
del propio artículo 173 mencionado.
C.- Valoración de la existencia de una
nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso en estudio
Como se desprende
de los antecedentes a los que se hizo referencia en el apartado A) anterior, el
procedimiento administrativo en el que fue parte el señor xxx pretende:
1.
Declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
del acuerdo adoptado por la Junta Directiva de RECOPE en el artículo 7.1. de la
sesión ordinaria n.° 4010-371, celebrada el 12 de enero de 2006, mediante el
cual se nombró al señor xxx, como Gerente de Administración y Finanzas, a plazo
fijo, por un periodo de seis años, a partir del 1° de diciembre de 2005 y hasta
el 1° de diciembre de 2011.
2.
Declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
del acuerdo adoptado por la Junta Directiva de RECOPE en el artículo 4 de la
sesión ordinaria 4045-1, celebrada el 19 de mayo de 2006, en lo que respecta al
pago de la indemnización de seis meses y veintidós días de salario, a favor del
señor xxx, con motivo del rompimiento anticipado −acordado por RECOPE−
de la relación a plazo fijo pactada.
Así las cosas, la discusión jurídica
en este asunto se circunscribe a determinar si es posible nombrar a un gerente
de área de RECOPE a plazo determinado, y además, en caso de no ser procedente,
si un nombramiento de ese tipo genera una nulidad susceptible de ser catalogada
como absoluta, evidente y manifiesta.
Del mismo modo, debe determinarse si el acuerdo que decidió cancelar una
indemnización equivalente a 6 meses y 22 días de salario con motivo del
rompimiento de la relación a plazo fijo pactada con un gerente de de área de
RECOPE presenta algún vicio y, de ser así, si ese vicio genera una nulidad
absoluta, evidente y manifiesta.
Sobre el tema, cabe indicar que ya
esta Procuraduría, en su dictamen C-044-2007 citado con anterioridad, había
sostenido que el nombramiento de los gerentes de Área de RECOPE, ante la
ausencia de una norma legal que autorizara un nombramiento a plazo fijo, solo
podría realizarse a plazo indefinido. En
ese dictamen indicamos lo siguiente:
“…
establecer un plazo para el nombramiento de determinados funcionarios públicos
es una materia reservada a la ley. En
otras palabras, si la naturaleza del servicio es a plazo indefinido, solo es
posible hacer un nombramiento a plazo fijo si una ley lo prevé así
expresamente, como ocurrió por ejemplo en el caso de los gerentes de las
instituciones autónomas, para los cuales, el artículo 6 de la ley n.° 4646 de
20 de octubre de 1970, estableció un plazo de nombramiento de 6 años con la
posibilidad de ser reelectos.
A una conclusión similar a la expuesta arribó
“El artículo 192 de la Constitución Política dispone
que los servidores públicos ‘solo podrán ser removidos por las causales de
despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de
reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una
mejor organización de los mismos’. Se trata de una garantía que algunos llaman
de inamovilidad, pero que es más bien una estabilidad en el empleo. Según la doctrina laboral dicho beneficio
consiste en garantizar al servidor la permanencia en el puesto, hasta tanto no
haya una causa legal que extinga el derecho; es decir, elimina toda posibilidad
de remoción arbitraria o injustificada. Pero en ningún modo significa una
imposibilidad total de remover al funcionario. La Constitución Política, en el
artículo que comentamos, utiliza un concepto aparentemente más restringido pues
no habla de ‘causa legal de remoción’, sino de ‘causales de despido justificado
que exprese la ‘legislación de trabajo’. Tal expresión no puede, sin embargo,
entenderse reducida a las causales de despido justificado que contiene el
Código de Trabajo, ya que el término legislación de trabajo’ usado en la
Constitución es más amplio, pues incluye todas las leyes conexas que regulen
materia laboral. Y debe necesariamente entenderse en el sentido de ‘causa legal
de extinción del contrato’, pues existen muchas otras situaciones, distintas a
las del artículo 81 del Código de Trabajo, que justifican la extinción del
contrato, sin que las causas puedan ser imputables al patrono de ningún modo, y
menos por actuación arbitraria o por simple ánimo persecutorio (que es la
situación que la Constitución quiso evitar); así ocurre, precisamente, con
los contratos a plazo fijo, que no pueden estimarse proscritos en el servicio
público. Es verdad que el Código de Trabajo dispone que los contratos a
plazo fijo se tendrán como de plazo indeterminado
cuando al vencer el plazo subsistan las causas que le dieron origen y la
materia del trabajo. Pero esta disposición no puede prevalecer cuando la
fijación del plazo es de origen legal, y no convencional, pues en estos casos
se tratará (cuando sea verdaderamente justificado, como se expresó antes) de
excepciones al régimen especial que la Constitución autoriza por vía de ley. (Sala
Constitucional, sentencia n.° 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de
setiembre de 1990. El subrayado es nuestro.
En sentido similar puede consultarse la n.°
14298-2005 de las 14:57 horas del 19 de octubre de 2005).
Por su
parte, esta Procuraduría, al comentar los alcances de la sentencia n.° 1119-90
recién mencionada, indicó lo siguiente:
“A manera de resumen, en dicha sentencia la Sala lo
que hizo fue establecer que el legislador, por ley especial y posterior
al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un plazo
al nombramiento de determinados funcionarios públicos; ello aunque se tratara
de casos en que ‘es permanente la
naturaleza de los trabajos’, lo cual difiere o contraría la doctrina de
los artículos 26 y 27 del Código Laboral”. (Dictamen C-262-2002 del 7 de
octubre de 2002. El subrayado es
nuestro).
En el caso de los gerentes de RECOPE, no
existe norma alguna de rango legal que establezca que su nombramiento está
sujeto a plazo, por lo que debe entenderse que su relación es a plazo
indefinido.
Es importante indicar que la
improcedencia de nombrar a plazo fijo a los gerentes de RECOPE, no deviene del
hecho de que ese plazo supere el “límite de gestión en el poder” de la Junta
Directiva que los nombra, sino de la ausencia de una norma de rango legal que
lo autorice.
En todo caso, por tratarse de
funcionarios de confianza (como se analizó en el apartado anterior) y por
tanto, de libre nombramiento y remoción, no existe impedimento alguno para que
al cambiar la integración del órgano que nombró a un gerente, se decida
prescindir de los servicios de éste último en caso de que se considere que la
relación de confianza en la cual se fundamentó su nombramiento ha dejado
de existir”.
A la tesis anterior, que aún continúa vigente, es preciso
agregar que la facultad de “libre nombramiento y remoción” que aplica con
respecto a los puestos de confianza del sector público, no lleva implícita la
posibilidad de pactar relaciones a plazo fijo, cuando no existe autorización
legal para ello. La facultad de libre nombramiento
y remoción permite que una persona que reúne los requisitos para ocupar un
puesto, sea nombrada sin oposición, y sin necesidad de concurso. También habilita al patrono para remover, en
cualquier momento, a un funcionario de ese tipo, sin necesidad de que incurra
en una causal de despido y sin seguir procedimiento alguno. No obstante, esa facultad de libre
nombramiento y remoción no autoriza al patrono público para pactar relaciones a
plazo fijo, cuando la naturaleza de las funciones sea a plazo indefinido.
Debe tenerse presente, como ya se expuso en el primer
apartado de este dictamen, que la relación de empleo entre cualquier empresa
pública y sus gerentes, está regida por el Derecho Público. Se trata de representantes del patrono, que
participan de la gestión pública de la Administración, por lo que su relación
no puede estar regida por el Derecho Laboral, ni por un “Derecho Mixto” como
ocurre con la mayoría de los empleados de las empresas públicas, sino solamente
por el Derecho Público. Desde esa
perspectiva, no es posible admitir que el nombramiento de los gerentes de
dichas empresas se realice a plazo determinado, sin que exista una norma que
así lo autorice.
Nótese además que hacer un nombramiento a plazo fijo en
un puesto de confianza, limita la libertad de nombramiento y remoción que
caracteriza a ese tipo de cargos, pues si posteriormente se pretende remover al
funcionario sin justa causa, sería necesario ponderar la repercusión económica
que esa decisión podría tener, repercusión que variaría según los términos en
que se haya acordado el nombramiento a plazo fijo. Admitir esa situación podría generalizar
incluso la práctica de hacer nombramientos a plazo fijo al acercarse cada
cambio presidencial, lo que podría constituir un fraude a la ley.
Es preciso insistir en que el nombramiento a plazo fijo
supone otorgar cierta estabilidad para que el titular de ese nombramiento
desarrolle su función, pero esa estabilidad resulta incompatible con la
potestad de libre nombramiento y remoción que se le otorga al patrono respecto
a los puestos de confianza.
A pesar de lo expuesto hasta el momento, y aun dando por
un hecho la existencia de un vicio en el nombramiento a plazo fijo de los
puestos gerenciales de RECOPE, no considera esta Procuraduría que nos encontremos
ante una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y
manifiesta.
Al respecto debemos indicar que para que una nulidad
pueda ser catalogada como evidente y manifiesta, es necesario que el vicio que
la genera sea claro, palmario, ostensible, fácil de captar, de manera tal que
se reconozca su existencia sin necesidad de realizar un esfuerzo exegético
significativo. En el asunto que nos
ocupa, si bien la Procuraduría respalda la tesis de que los gerentes de RECOPE
no pueden ser nombrados a plazo fijo sin la existencia de una norma que lo
autorice, a esa conclusión se arribó luego de un análisis importante de las
normas y principios que rigen la materia, de manera tal que la disyuntiva
respecto a la procedencia o no de ese tipo de nombramientos no tiene una
solución clara, palmaria y fácil de captar.
Obsérvese incluso que en el expediente administrativo
constan varios estudios jurídicos, uno de ellos realizado por el Asesor Legal
General de RECOPE (ver folio 14 y siguientes del expediente administrativo);
otro por el Dr. Rubén Hernández Valle, en su carácter de Asesor Presidencial
(ver folio 42 del expediente administrativo); otro por el Departamento de
Relaciones Laborales de RECOPE (ver folio 20 y siguientes del expediente administrativo);
otro por el asesor jurídico externo de la Auditoría General de RECOPE (ver
folios 43 y siguientes del expediente administrativo); y otro por la propia
Procuraduría (ver folios 93 y siguientes del expediente administrativo), en los
que se arriba a conclusiones distintas sobre el tema que aquí interesa, lo cual
constituye un indicio más para asegurar que el nombramiento a plazo fijo de los
gerentes de RECOPE no presenta un vicio que genere una nulidad absoluta,
evidente y manifiesta.
Por otra parte, en lo que se refiere a la indemnización
cancelada a los exgerentes de RECOPE relacionados con el asunto, considera esta
Procuraduría que el acuerdo de la Junta Directiva que decidió otorgarla,
también presenta un problema de nulidad, pues al ser inválido el nombramiento a
plazo fijo, la única indemnización que debió cancelarse con motivo de la
destitución de los gerentes, es la que corresponde a una relación a plazo
indefinido, y no dos indemnizaciones (una por la relación a plazo indefinido, y
otra por la relación a plazo fijo) como ocurrió en este caso.
Nótese que el acuerdo atípico de “convertir” una relación
a plazo indefinido en una a plazo fijo, generó que se produjera una situación
también atípica, como lo es, que al cesar a los funcionarios en sus cargos, con
responsabilidad patronal, debiera abonarse dos tipos de indemnizaciones, lo
cual es improcedente, pues una misma relación de empleo, atendiendo la
naturaleza de las funciones a desarrollar, solo puede ser a plazo indefinido, o
a plazo fijo, pero no es posible que haya sido, por un tiempo a plazo
indefinido, y por otro, a plazo fijo.
En todo caso, por tratarse de una situación que se deriva
directamente del acuerdo relacionado con el nombramiento a plazo fijo de los
gerentes de área de RECOPE, y siendo que el vicio que presenta ese nombramiento
no genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y
manifiesta, considera esta Procuraduría que tampoco sería posible conferirle
esa característica al vicio que afecta el acuerdo relacionado con el pago de
las indemnizaciones en estudio.
III.- CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto,
esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
A.- De conformidad con el artículo 3 de la
Ley General de la Administración Pública, si bien la actividad de las empresas
públicas se encuentra regida por el Derecho Privado, su organización está
regida por el Derecho Público; de ahí que para determinar si a los actos que
emite RECOPE le es aplicable el procedimiento previsto en el artículo 173 de la
Ley General de la Administración Pública, es necesario establecer si se trata
de un acto relacionado con la organización de esa empresa pública, o si se
trata de un acto relacionado con su actividad.
B.- Para la anulación en vía administrativa
del acto mediante el cual se acordó nombrar a dos gerentes de área de RECOPE a
plazo fijo, sí aplica el artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública, en primer lugar, porque se trata de un acto relacionado con la
organización del ente, y no con su actividad; y, en segundo lugar, porque la
relación de empleo con los gerentes, y con cualquier otro funcionario que
participe de la gestión pública de la institución, se encuentra regida por el
Derecho Público.
C.- El artículo 7.1. de la sesión ordinaria
n.° 4010-371, celebrada el 12 de enero de 2006, mediante el cual se nombró al
señor xxx, como Gerente de Administración y Finanzas de RECOPE, a plazo fijo,
por un periodo de seis años, a partir del 1° de diciembre de 2005 y hasta el 1°
de diciembre de 2011, no se encuentra ajustado a Derecho, pues no es posible,
sin fundamento en una norma de rango legal, nombrar a plazo fijo a una persona
para que realice funciones cuya naturaleza permanente.
D.- El artículo 4 de la sesión ordinaria
4045-1, celebrada el 19 de mayo de 2006, en lo que respecta al pago de la
indemnización de seis meses y veintidós días de salario, a favor del señor xxx,
con motivo del rompimiento anticipado −acordado por RECOPE− de la
relación a plazo fijo, no se encuentra ajustado a Derecho, pues al ser inválido
el nombramiento a plazo fijo, la única indemnización que debió cancelarse con
motivo de la separación del señor xxx, es la que corresponde a una relación a
plazo indefinido.
E.- A pesar de lo anterior, no considera esta
Procuraduría que los vicios que presentan los acuerdos a los que se hizo
alusión en las dos conclusiones anteriores, generen una nulidad susceptible de
ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.
Cordialmente;
MSc.
Julio César Mesén Montoya
Procurador
de Hacienda
JCMM/mvc
C-185-2009
RECOPE. NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE AREA. NOMBRAMIENTO A PLAZO FIJO.
NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA. APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 173 DE
El
Presidente de RECOPE consulta “… si con la entrada en vigencia del Código de
cita [se refiere al Código Procesal Contencioso Administrativo], le son
aplicables a RECOPE los procedimientos establecidos en el artículo 173 de
Esta
Procuraduría, en su dictamen C-185-2009 del 2 de julio de 2009, suscrito por
Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes
conclusiones:
A.- De
conformidad con el artículo 3 de
B.- Para
la anulación en vía administrativa del acto mediante el cual se acordó nombrar a
dos gerentes de área de RECOPE a plazo fijo, sí aplica el artículo 173 de
C.- El
artículo 7.1. de la sesión ordinaria n.° 4010-371, celebrada el 12 de enero de
2006, mediante el cual se nombró al señor xxx, como Gerente de Administración y
Finanzas de RECOPE, a plazo fijo, por un periodo de seis años, a partir del 1°
de diciembre de 2005 y hasta el 1° de diciembre de 2011, no se encuentra
ajustado a Derecho, pues no es posible, sin fundamento en una norma de rango
legal, nombrar a plazo fijo a una persona para que realice funciones cuya
naturaleza permanente.
D.- El
artículo 4 de la sesión ordinaria 4045-1, celebrada el 19 de mayo de 2006, en
lo que respecta al pago de la indemnización de seis meses y veintidós días de
salario, a favor del señor XXX, con motivo del rompimiento anticipado −acordado
por RECOPE− de la relación a plazo fijo, no se encuentra ajustado a
Derecho, pues al ser inválido el nombramiento a plazo fijo, la única
indemnización que debió cancelarse con motivo de la separación del señor xxx, es
la que corresponde a una relación a plazo indefinido.
E.- A
pesar de lo anterior, no considera esta Procuraduría que los vicios que
presentan los acuerdos a los que se hizo alusión en las dos conclusiones
anteriores, generen una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta,
evidente y manifiesta.