Dictamen : 174 - del 22/06/2009

C-174-2009

22 de junio del 2009

 

Señor

Carlos Luis Marín Muñoz

Alcalde municipal

Municipalidad de Liberia

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio ALDE-CM-1691-2008, de 3 de setiembre de 2008, por el que nos consulta una serie de inquietudes referidas al pago de la retribución económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, prevista en la Ley Nº 5867.

Concretamente se consulta lo siguiente:

1.- Una persona que trabaja para la Administración Tributaria sujeta a prohibición de conformidad con la Ley número 5867, ¿el porcentaje que se le debe pagar debe ser con base en el salario que devenga dependiendo del grado académico que ostenta o con base en el grado académico que exige el Manual Descriptivo de Puestos para el puesto que desempeña?

2.- Si un funcionario se le paga un plus salarial superior al que le corresponde sea por grado académico o bien por requisito del puesto, ¿podría la Administración ajustarle el plus salarial a lo que realmente le corresponde?

3.- ¿Cuál sería el procedimiento a seguir?

4.- ¿Qué sucede con las diferencias salariales que pagó demás o con las que dejó de pagar la Administración?

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Asesoría legal de esa municipalidad, materializada en el oficio PSJ-145-2008 de 22 de julio de 2008; según la cual, con base en las previsiones normativas de la citada Ley Nº 5867, en el caso particular del funcionario municipal xxx, lleva razón en su reclamo administrativo, al pretender el pago del 65% del salario base por concepto de prohibición, en el tanto ostenta el grado académico de Licenciado, independientemente del grado académico que requiera el puesto que desempeña.

I.- Consideraciones previas.

A) Inadmisibilidad parcial de la presente gestión, por incumplimiento de al menos un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la función consultiva.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

Por ejemplo, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a   la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos) .

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos de 20 de enero de 2006). Es innegable entonces que ese criterio no sólo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op. cit.).

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit. y C-083-2006 de 01 de marzo del 2006, entre otros).

Lamentablemente, en el presente caso no se estaría cumpliendo, al menos parcialmente, con la exigencia aludida, ya que la Asesoría Jurídica de esa corporación municipal omite en su informe referirse en concreto a varios de los temas jurídicos concernidos puntualmente en su consulta –concretamente las preguntas 2,3 y 4-, y por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las preguntas que nos formula.

En consecuencia, como no se adjunta el criterio del respectivo departamento o asesor legal en relación con la totalidad de las dudas que aquejan al consultante, la presente gestión resulta parcialmente inadmisible. Pero aún cuando ello en principio nos habilitaría para atender únicamente la interrogante concernidas en dicho criterio legal –pregunta 1-, pues con respecto de ella sí se cumplió con el requisito de admisibilidad aludido, lo cierto es que existen otras circunstancias, especialmente referidas al objeto de la presente consulta, que nos impiden abordar puntualmente sus preguntas y que seguidamente pasamos a enunciar.

B) Delimitación del objeto de la consulta y alcances de nuestro pronunciamiento.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. 

Por ello, si bien en apariencia la consulta y en específico la pregunta 1 en ella contenida, ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un caso particular pendiente de resolución en sede administrativa, cual es el reclamo del 65% del salario base por concepto de prohibición, por parte del funcionario xxx.

Cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones; esto por cuanto hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003 y C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004). Admitir lo contrario implicaría más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, un desapoderamiento ilegítimo y una violación flagrante y grosera de la autonomía municipal constitucionalmente reconocida.

Sin embargo, tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula en la presente consulta y a sabiendas de que hemos emitido infinidad de pronunciamientos atinentes a los temas de interés, como una forma de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la administración pública, procederemos a emitir “en abstracto” nuestro criterio al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

Como el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa, insistimos en que le corresponderá a ésta aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico (Dictámenes N°s C-233-2003 de 31 de junio de 2003, C-294-2003 del 29 de setiembre del 2003 y C-216-2007 de 3 de julio de 2007 ).

Por lo expuesto, este Despacho estima conveniente facilitarle al órgano consultante una serie de lineamientos jurídico doctrinales basados en nuestra jurisprudencia administrativa, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente a esa Administración activa y no a éste Órgano Asesor.

II.- Jurisprudencia administrativa a considerar sobre los distintos aspectos consultados.

1) De previo a aplicar el régimen de prohibición del ejercicio profesional privado y reconocer su eventual y debida compensación económica, cada corporación municipal debe determinar cuáles puestos en particular están afectos a la prohibición aludida.

Dado que las disposiciones normativas contenidas en los artículos 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y 1 de la Ley No. 5867, no resultan suficientes por sí mismas para ser directamente aplicadas por igual a todas las instituciones públicas, por su heterogeneidad organizativa, se ha estimado que conforme a esa normativa, para sujetar determinados puestos al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión y reconocer su eventual compensación económica por ese concepto, cada institución requerirá hacer los estudios técnicos pertinentes a fin de determinar una serie de parámetros concretos que permitieran definir la naturaleza, funciones y grado de jerarquía que correspondían al supuesto utilizado por las citadas disposiciones normativas, esto dentro de su respectiva estructura orgánico-funcional, a fin establecer bajo qué condiciones podían aplicarse efectivamente dichas normas para que éstas respondieran al fin propuesto.

Lo anterior posee especial trascendencia en tanto no puede perderse de vista que se trata de normas que establecen una prohibición retribuida que afecta la esfera de derechos subjetivos de los servidores públicos, por lo que cobra suma importancia el contar con una definición clara y certera sobre los alcances de esa limitación, a fin de despejar toda duda respecto de quiénes y cuales puestos deben ajustarse y cumplir con esa restricción legal al seno de las organizaciones administrativas que conforman la denominada administración tributaria.

Cabe indicar que en casos en los que ha estado de por medio cierto grado de incerteza en cuanto a qué puestos, dentro de determinada organización administrativa, se les aplica o no el citado régimen de prohibición, así como el pago de la compensación económica por ese mismo concepto, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República ha establecido que lo prudente es no disponer del pago respectivo hasta que exista certeza al respecto.

En ese sentido, el órgano contralor ha dispuesto lo siguiente:

“(...) Ello se inscribe dentro de una actuación prudente en lo que se refiere a la disposición de fondos públicos que implica aprobar el pago de un considerable plus salarial a gran cantidad de funcionarios, circunstancia en la que, a falta de claridad normativa sobre la materia, lo aconsejable  es no disponer el giro de ninguna suma por este concepto hasta tanto ello no sea correctamente regulado por la normativa de carácter reglamentario, pues resulta improcedente correr el riesgo de aprobar el pago de esas sumas a funcionarios que podrían no tener derecho a tal rubro, en cuyo caso habrían luego de tomarse las acciones legales y administrativas correspondiente para recuperar lo indebidamente pagado por tal concepto”. (Oficio No. 16090 –DAGJ-3421-2004 de 14 de diciembre de 2004-).

Situación similar a la presente, ocurrió en el caso de las corporaciones municipales, catalogadas también en su momento como administraciones tributarias. Y por recomendación nuestra, cada municipalidad, de previo a aplicar aquél régimen de prohibición y reconocer su debida compensación económica, debe determinar cuáles puestos en particular estaban afectos a la prohibición aludida (dictámenes C-006-2001, C-021-2001, C-099-2001, C-307-2002, C-329-2005, C-016-2003 y pronunciamiento OJ-012-2007, entre otros muchos; así como el oficio Nº 14967 de 24 de noviembre de 1994/DGAJ de la Contraloría General de la República).

Para comprender mejor la lógica-jurídica involucrada en estos casos, podemos señalar que en la OJ-012-2007 indicamos que la propia Ley Nº 5867, denominada Ley de compensación por pago de prohibición, establece en su artículo 2º, que en tratándose del personal de la Administración Tributaria, le corresponde al Ministerio de Hacienda, bajo el control de la Dirección General de Servicio Civil, determinar los casos en que procede la aplicación del beneficio que se crea mediante esa ley; quedando incluso autorizado el Poder Ejecutivo para reglamentar las disposiciones del artículo 113 del Código de Normas y Procedimiento Tributarios, a fin de determinar en forma taxativa, en razón de la labor que efectúan, los funcionarios que están cubiertos por la prohibición de dicha norma legal (art. 3 Ibídem). Todo esto bajo el entendido de que la primera administración tributaria cubierta por aquella normativa, fue la del Ministerio de Hacienda; dependencia de Gobierno Central que está sujeta al Régimen de mérito de Servicio Civil.

Por ello, en el citado pronunciamiento indicamos que la identidad entre uno y otro supuesto invitaba a efectuar una traslación mimética, pero obviamente matizada de lo sugerido por aquella normativa, y que como explicamos, se ha constituido como criterio orientador de nuestra jurisprudencia administrativa sobre la materia, en el caso de las corporaciones municipales.

Por consiguiente, si bien las normas aludidas imponen eventualmente una prohibición a ciertos empleados y servidores municipales, cada corporación municipal debe primero individualizar los puestos que se encuentran afectos a dicho régimen de incompatibilidad –como dijimos-, y es lógico pensar que el pago de la compensación económica por concepto de aquella prohibición del ejercicio liberal de la profesión debiera entonces de correr a partir del momento en que aquella individualización o determinación de puestos, fue determinada, ya sea, por una norma de alcance general –como podría ser un reglamento interior en los términos de los artículos 103.1 y 120.1 de la Ley General de la Administración Pública- o  debidamente comunicada a cada servidor, por acto concreto, para que así se abstuvieran de ejercer privadamente la profesión. Esto es así, porque aquella determinación hecha por la Administración activa, al menos desde el punto de vista económico, vendría constituir un típico acto declarativo o recognoscitivo, cuyos efectos se retrotraerían al momento en que tuvo lugar la circunstancia verificada; es decir, cuáles puestos estaban inexorablemente sujetos al régimen de prohibición aludido, y por ende, habiéndose abstenido, desde ese momento, de ejercer privadamente la profesión que ostentan (pues se exige grado profesional), los servidores tendrían derecho de recibir la compensación respectiva; esto en tanto no hubiese prescrito ese derecho y la acción respectiva, en los términos del numeral 602 del Código de Trabajo ante una eventual terminación de la relación laboral preexistente.

2) Procedencia de reconocer el pago de la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios profesionales en virtud del nivel académico que ostentan y no en razón del requisito primario del puesto que ocupan.

Para los efectos pertinentes, sirva la siguiente trascripción literal del dictamen C-058-2008 de 22 de febrero de 2008, para ilustrar la posición doctrinal asumida al respecto en nuestra jurisprudencia administrativa.

“Sobre el aspecto consultado, tanto esta Procuraduría, como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado, por lo que el tema ya se encuentra resuelto. Efectivamente esa Sala, mediante Sentencia 00 58 de las 14:40 horas del 17 de abril de 1999, indicó:

“III.-  el reconocimiento de los porcentajes que perciben los egresados universitarios o licenciados sobre su salario base, a título de plus salarial, por ese no ejercicio liberal de la profesión, van de la mano, como una primera exigencia, del grado o avance académico, que como una cualidad personal, tengan todos y cada uno de los funcionarios que laboren en las entidades cubiertas por la Ley número 5867, y sus reformas.   Como segundo requerimiento, se establece que ese grado o avance académico guarde plena relación con los requisitos establecidos para el puesto desempeñado o a desempeñar, toda vez que los aludidos porcentajes se pagan, innegablemente, en razón del puesto que se ocupe ... Debe concluirse, entonces, que para el pago de los porcentajes, por prohibición, según se trate de un licenciado o de un egresado universitario, no se puede hacer abstracción del puesto ocupado, pues precisamente es el puesto el que fija los requisitos que debe reunir un servidor, para que pueda ocuparlo y será de acuerdo al grado académico, conocimientos y experiencia, que se le pagará el porcentaje que fija la ley, por concepto del plus salarial, compensando éste su dedicación y su entrega total al servicio de la Institución, a la par de sus nuevas responsabilidades ” . (Énfasis agregado.)

En ese mismo sentido se pronunció esa Sala en la Sentencia N ° 2004-00387, de 9:40 horas, del 21 de mayo de 2004.

Por su parte, y en el mismo sentido, esta Procuraduría se ha pronunciado reiteradamente, entre otros, en el Dictamen C-202-2004, de 17 de junio de 2004 por lo que nos permitimos hacer la trascripción  literal del texto que interesa:

“Esta Procuraduría General, ante un caso similar, en el que se solicitó pronunciamiento sobre si procedía o no el incremento del porcentaje de prohibición, en aquellos casos de servidores que obtienen requisitos académicos mayores al requisito académico primario del puesto, es decir, al requisito de mayor nivel exigido por un determinado puesto, contestó:

“Como antecedente de la cuestión que se analiza, se halla el Dictamen de esta Procuraduría General Nº C- 157-91 de 27 de setiembre de 1991, dirigido a la Dirección General de Servicio Civil. Se apunta por parte de ese Ministerio, que la Dirección General de Servicio Civil incurrió en una interpretación errónea de dicho dictamen, en el tanto, con base en él, sostiene la imposibilidad de reconocer y pagar un porcentaje mayor por compensación económica por concepto de prohibición, cuando la condición académica del servidor supera el requisito académico primario, o mayor, que tiene el puesto, ya que, según se argumenta, se requiere también que el cargo experimente una reasignación o un ascenso.

Tal posición, según lo informa la Dirección General de Servicio Civil en respuesta a esta Procuraduría, sobre la audiencia conferida con motivo de la consulta que se atiende, se hallaba contenida en el Oficio Nº AJ-470-97 de 8 de setiembre de 1997, de su Asesoría Jurídica. Sin embargo, en ese mismo informe, la citada Dirección hace saber que dicho Oficio fue reconsiderado por el Nº AJ-078-98 de 17 de febrero de este año y, mediante Oficio Nº AJ-182-98 de 14 de abril, se retoma en gran parte lo dispuesto por el referido dictamen Nº C-157-91 de esta Procuraduría.

De acuerdo con lo expuesto, ciertamente en un principio se confundió el alcance del mencionado dictamen por parte de la Dirección citada. Empero, como quedó dicho, por esa misma razón, la imprecisión se subsanó mediante los referidos Oficios números AJ-078-98 y AJ-182-98.

De allí que, ante la interrogante de si procede o no reconocer un mayor porcentaje en la compensación económica por concepto de la prohibición, en aquellos casos en que el servidor alcance un grado académico mayor al establecido por el requisito académico primario, o de mayor nivel que tiene el puesto, habría necesariamente que responder afirmativamente.

Lo anterior por cuanto, tanto la ley que crea dicha compensación (Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975), como su reglamento (Nº 22614-H de 22 de octubre de 1993), son claros en sus disposiciones, en punto a que el porcentaje de pago por compensación económica de la prohibición puede variar favorablemente para el servidor, en el supuesto de que éste llegare a obtener un nivel académico mayor que el establecido como requisito académico primario del puesto. En este sentido, cabe observar el artículo 1º de la referida ley, en cuanto establece una escala gradual de porcentajes, que varía en función según del nivel académico, entre un 50% para los profesionales a nivel de licenciatura, hasta un 25% para los que tengan aprobado un tercer año o una combinación equivalente de estudios académicos. Así, mismo, el numeral 11 del citado reglamento Nº 22614-H, es claro cuando dispone que: "El porcentaje de pago por compensación económica asignado a cada servidor podrá variar por: a) ...

b) Variación de los requisitos académicos mayores, por parte del beneficiario, dentro de los supuestos conferidos en la Ley. c) ..."

Es decir, de la lectura de ambas normas, queda claro que, legal y reglamentariamente, es posible acceder al reconocimiento y pago de un porcentaje superior por concepto de la compensación económica de la prohibición, cuando el servidor alcanza un nivel académico superior al que el puesto exige como requisito mayor, esto es, al requisito académico primario que el puesto tiene .

En todo caso, es de rigor recordar, sin perjuicio de lo antes apuntado, que para la procedencia de la citada compensación, es necesario que el puesto esté realmente afectado por la prohibición, que el servidor reúna los requisitos académicos que el puesto exige, los cuales, desde luego, han de ser consecuentes con la especialidad del puesto.

CONCLUSION: De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho es del criterio de que en aquellos casos en que un servidor obtenga un nivel académico superior al establecido como requisito primario del puesto, resulta jurídicamente procedente reconocerle el porcentaje de compensación por concepto de la prohibición, correspondiente al nivel respectivo, o que logre demostrar. Desde luego, que el puesto deba estar afectado por dicho impedimento, y que el nivel académico del servidor sea consecuente con la especialidad del puesto, son otros requisitos que deben observarse en estos casos. ” (Procuraduría General de la República. N º C- 160-98 de 11 de agosto de 1998) (El subrayado es del original).

 

Como puede verse, el punto en cuestión ya había sido objeto de estudio, no sólo por parte de este Despacho, sino también por la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, la que mediante oficios números AJ-078-98 de 17 de febrero de 1998 y AJ-182-98 de 14 de abril de 1998, en los cuales, principalmente el primero de ellos, concluye que “se debe seguir reconociendo el porcentaje por concepto de prohibición que corresponda, de acuerdo con el requisito académico que logre demostrar según lo indica el artículo 1º de la Ley Nº 5867 citada,  y no por el requisito que exige el puesto. Esto último es para otros casos especiales no referidos al programa de la Dirección General de Tributación Directa”. Dicho criterio concuerda, en un todo, con el emitido por este Despacho, Nº C-160-98.

Cabe agregar a lo antes expuesto, que el pago que prevé la Ley Nº 5867, lo es como compensación por la prohibición del ejercicio particular de la profesión, es decir, se trata de un resarcimiento por el no ejercicio de la profesión. A tal efecto, obsérvese que la citada ley dispone un pago porcentual, escalonado, según el grado académico que ostente el servidor, y no según el requisito primario del puesto. Así, resulta entonces, que el porcentaje mayor corresponde al nivel de licenciatura u otro grado académico superior, disminuyendo según se trate de grados académicos menores. Siendo ello así, sería totalmente contraproducente, compensar a un profesional a nivel de licenciatura u otro grado académico mayor, con el porcentaje correspondiente a un bachiller o egresado, por el hecho de ocupar un puesto cuyo requisito primario sea precisamente uno de esos (bachiller o egresado); situación que, como se sabe, ocurre en la práctica, cuando con esfuerzo y dedicación, muchos servidores, mientras ocupan un cargo, culminan con éxito sus estudios y llegan obtener el correspondiente título. En estos casos, considera este Despacho procedente compensar de acuerdo con el grado académico que el servidor ostente, pues así lo establece el numeral 1º de la Ley Nº 5867, aparte de que en esa forma, se eliminan las distorsiones originadas en el pago de la compensación por prohibición, con porcentajes menores al título o nivel real del servidor.”.

Ese criterio lo hemos mantenido y reiterado en diversas ocasiones. El más reciente pronunciamiento  vertido por este órgano superior consultivo es el contenido en el Dictamen C-208-2007, de 25 de junio de 2007 en el que, haciendo similares consideraciones a las contenidas en aquel pronunciamiento C-202-2004, concluyó categóricamente que:

“… 3.-Se les debe reconocer a los funcionarios profesionales en Derecho que laboran para la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, el pago de la compensación económica por el no ejercicio de la profesión fuera de la institución, según el grado académico que ostenta y no en virtud del requisito primario del puesto que ocupan, siempre que el grado académico que ostenten sea mayor al grado académico mínimo que el puesto requiera”.

Como conclusión, y siendo que el punto ya se encuentra resuelto según lo expuesto supra, nos pronunciamos respecto a lo consultado por ese Instituto, en el sentido de que si es posible el reconocimiento del pago compensatorio a aquellos funcionarios o servidores, por el no ejercicio liberal de su profesión, en un porcentaje superior al indicado en el puesto que desempeñan, siempre que ostenten una condición académica superior y que, por supuesto, reúnan los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico que regula el referido régimen de prohibición”.

Así en definitiva, hemos considerado jurídicamente procedente reconocer el pago de la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios profesionales en virtud del nivel académico que ostentan y no en razón del requisito primario del puesto que ocupan.

3) Sobre el trámite administrativo para recobrar sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de las Administraciones Públicas, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores o ex servidores públicos.

En el dictamen C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, indicamos lo siguiente acerca de la recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso:

“Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006 y C-126-2008 de 18 de abril de 2008).

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

Dichos corolarios son los siguientes:

            1) De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del     Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance ( pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).

            2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso  o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro    administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública)  o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional  (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

            3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable  que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria  aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconfomidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad  (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C- 068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

(…)

            4) Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972  de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional) . La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de     su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

Si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento OJ-252-2003 y dictamen C-126-2008 op. cit.), nos interesa indicar que en esos casos, la Sala Constitucional y esta Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Este criterio procede –ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General- en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador, ya que ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien -se supone- pactó la opción menos gravosa a sus intereses. (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Cabe indicar que esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004).”

 

Interesa indicar que a raíz de la reforma operada por el artículo 202 del Código Procesal Contencioso Administrativo a los artículos 150 y 161 del Código Municipal, en el caso de las corporaciones municipales el órgano competente tanto para ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, como para nombrar al órgano director respectivo conforme al ordinal 90 inciso e) Ibídem, a efecto de declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios relativos a la materia laboral o de empleo público municipal, es el Consejo municipal y no el Alcalde (dictámenes C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008 y C-001-2009 de 9 de enero de 2009).

 

Igualmente es oportuno señalar que ya en nuestra jurisprudencia administrativa hemos admitido abiertamente la posibilidad de anular parcialmente en sede administrativa un acto respecto de su contenido favorable o declaratorio de derechos a favor de un servidor, en cuanto al reconocimiento específico del reconocimiento de la compensación económica por un porcentaje determinado de su salario base por concepto de la prohibición del ejercicio liberal de la profesión (dictámenes C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005 y en sentido similar los dictámenes C-184-2006, C-185-2006, C-187-2006, C-188-2006, C-189-2006, C-190-2006, C-191-2006, todos de 17 de mayo de 2006 y C-200-2006 de 18 de mayo de 2006, entre otros muchos).

 

A todos estos dictámenes y pronunciamientos se puede acceder por medio de nuestra página en Internet: (http://www.pgr.go.cr/scij/).

 

Conclusión:

 

Por todo lo expuesto, con base en nuestra jurisprudencia administrativa la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, adoptar a lo interno los actos válidos y eficaces pertinentes.

 

Sin otro particular,

 

 

MSC. LUIS GUILLERMO BONILLA HERRERA                

PROCURADOR                                                                           

 

LICDA. SANDRA TENORIO SÁNCHEZ

ABOGADA DE PROCURADURÍA

 

 

LGBH/ STS/gvv

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-174-2009

PROHIBICION AL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESION POR EJERCER FUNCIONES PROPIAS DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA; RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE COMPENSACION ECONOMICA POR CONCEPTO DE ESA PROHIBICION A FUNCIONARIOS PROFESIONALES EN VIRTUD DEL GRADO ACADEMICO QUE OSTENTAN; TRAMITE ADMINISTRATIVO PARA RECOBRAR SUMAS DINERARIAS PAGADAS EN EXCESO O INDEBIDA O ERRONEAMENTE POR LA ADMNISTRACIÓN.

Por oficio ALDE-CM-1691-2008, de 3 de setiembre de 2008, por el que nos consulta una serie de inquietudes referidas al pago de la retribución económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, prevista en la Ley Nº 5867.

Concretamente se consulta lo siguiente:

1.- Una persona que trabaja para la Administración Tributaria sujeta a prohibición de conformidad con la Ley número 5867, ¿el porcentaje que se le debe pagar debe ser con base en el salario que devenga dependiendo del grado académico que ostenta o con base en el grado académico que exige el Manual Descriptivo de Puestos para el puesto que desempeña?

2.- Si un funcionario se le paga un plus salarial superior al que le corresponde sea por grado académico o bien por requisito del puesto, ¿podría la Administración ajustarle el plus salarial a lo que realmente le corresponde?

3.- ¿Cuál sería el procedimiento a seguir?

4.- ¿Qué sucede con las diferencias salariales que pagó demás o con las que dejó de pagar la Administración?

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Asesoría legal de esa municipalidad, materializada en el oficio PSJ-145-2008 de 22 de julio de 2008; según la cual, con base en las previsiones normativas de la citada Ley Nº 5867, en el caso particular del funcionario municipal XXX, lleva razón en su reclamo administrativo, al pretender el pago del 65% del salario base por concepto de prohibición, en el tanto ostenta el grado académico de Licenciado, independientemente del grado académico que requiera el puesto que desempeña.

La Procuraduría General de la República, por su dictamen C-1784-2009, de 22 de junio de 2009, suscrito por Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, luego de establecer que la gestión formulada presenta ciertos problemas de admisibilidad y de aclarar que por el especial interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula en la presente consulta y a sabiendas de que hemos emitido infinidad de pronunciamientos atinentes a los temas de interés, como una forma de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la administración pública, procedió a facilitarle al órgano consultante una serie de lineamientos jurídico doctrinales basados en nuestra jurisprudencia administrativa, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente a esa Administración activa y no a éste Órgano Asesor.

Y una vez expuesta nuestra jurisprudencia administrativa sobre los temas de interés, se concluye que la Administración activa consultante cuenta ahora con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, adoptar a lo interno los actos válidos y eficaces pertinentes.