Dictamen : 130 - del 13/05/2009

C-130-2009

13 de mayo del 2009

 

Señor

J. Arturo Vargas Ríos

Secretario –Concejo Municipal

Municipalidad de Dota

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio No. 51-SCMD-09 de fecha 25 de febrero del 2009, en el cual se nos informa que el Concejo Municipal, en sesión ordinaria No. 138, celebrada el día 17 de febrero del año en curso, en el artículo XIII, dispuso solicitar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a si es legal que la Municipalidad conceda licencia comercial a empresas de porteo.

 

A la consulta planteada se adjunta el criterio jurídico fechado 24 de febrero de los corrientes, suscrito por el Lic. Lenin Mediola Varela, en el que se concluye que “…cualquier empresa que desee ofrecer servicios de porteo, puede solicitar se le conceda licencia municipal, siempre y cuando cumpla a cabalidad con cada uno de los requisitos que al efecto le exigen tanto la Ley como los Decretos que se han enunciado en este criterio u otros vigentes hoy en día, y entre ellos contar con una oficina comercial, donde se colocará la respectiva autorización para su funcionamiento, así como para contar con el respectivo permiso de funcionamiento expedido por el Ministerio de Salud, y cualquier otro      que se le exija para dicha actividad”

 

 

I.                   Antecedentes

 

Para dar respuesta a la consulta planteada, es menester hacer algunas observaciones sobre la figura del porteo prevista en el artículo 323 del Código de Comercio, la cual valga indicar, ha sido objeto de estudio en no pocas ocasiones, tanto por esta Procuraduría General como por la Sala Constitucional.

 

Como primera cuestión, interesa recordar el texto del artículo 323, que dispone:

 

“Artículo 323.- Por el contrato de transporte el porteador se obliga a transportar personas, cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas. Son empresas públicas las que anuncian y abren al público establecimiento de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas. Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales.”

 

Sobre el contrato mercantil de transporte de porteo, la Procuraduría General señaló en varias oportunidades, que siempre que el contrato se pacte en las condiciones estrictas de dicha figura –atendiendo lo dispuesto en el numeral transcrito-, no puede entenderse que se trate de una actividad prohibida en el ordenamiento jurídico costarricense, ni que se necesite de una concesión de algún tipo para poder realizarla. Lo anterior por cuanto se ha afirmado que la prestación de este servicio no involucra elementos propios del servicio público de transporte en sus dos modalidades (buses y taxis),  sino que se trata de una relación amparada por el Derecho Comercial, por cuanto el porteador lo que hace es prestar un servicio privado de transporte. En sustento de las afirmaciones hechas, mediante opinión jurídica OJ-127-2000, se expuso:

 

“(…) el hecho de que mediante ley se haya declarado como servicio público las modalidades de transportes en vehículos automotores colectivos y taxi, no significa, de ninguna manera, que el contrato mercantil de transporte de personas, que es lo que realmente interesa en esta consulta, por lo que desde ahora dejamos de lado el análisis del transporte de cosas y noticias, esté prohibido en nuestro medio o se requiera de una concesión o cualquier otra técnica de prestación de servicio público indirecto de la Administración para incursionar en esa actividad económica. A nuestro ver, las cosas deben ser puestas en sus justas dimensiones. En primer término, porque las únicas modalidades que están nacionalizadas son las que hemos indicado supra. Ergo, aquellos servicios de transporte terrestre de personas que no son subsumibles dentro del servicio público de transporte a través de vehículos automotores colectivos y de taxi pueden ser gestionados por los sujetos privados, acciones estas que no podrían ser prohibidas ni sancionadas, en vista de que están fuera de la acción de la ley y son el resultado del ejercicio de dos importantes libertades públicas (….) En segundo término, el contrato de transporte de personas no ha quedado derogado con las declaratorias de servicio público que se han hecho en dos modalidades de transporte de personas.(…) En tercer lugar, podemos decir que hoy en nuestro medio conviven varias modalidades de transporte de personas por vía terrestre. Unas, reguladas por el Derecho Público. Otras, por el Derecho Privado, más específicamente, por el Derecho Mercantil o Comercial.(…)” (Opinión Jurídica OJ-127-2000 de fecha 20 de noviembre del 2000, emitida por la Procuraduría General de la República. En igual sentido ver dictamen C-085-2008 de fecha 26 de marzo del 2008)

 

En igual orden de ideas, la Sala Constitucional se manifestó en el sentido de que, en virtud de que el servicio de transporte remunerado de personas, en sus dos modalidades constituye un servicio público (con los elementos propios que lo caracterizan y cuyo estudio no resulta de interés para la cuestión planteada), ello supone que el único competente para prestarlo es el Estado, o quienes este expresamente autorice por medio de la figura de la concesión, y en consecuencia, el contrato mercantil de transporte privado de personas (porteo) deviene en una actividad “limitada y residual”. Al respecto, señaló la Sala Constitucional lo siguiente:

 

“II.- Al respecto, debe retomarse lo dispuesto por la Sala en sentencia número 2004-03580 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de abril del dos mil cuatro, mediante la cual se resolvió la acción de inconstitucionalidad número 03-006179-0007-CO. En esa sentencia, la Sala consideró no sólo que el Decreto Ejecutivo número 31180-MOPT no es contrario al Derecho de la Constitución, sino que también reconoció la existencia del contrato comercial de porte -amparado en la legislación comercial- y lo calificó como una actividad limitada y residual, e importante para la economía de un país.   En esa sentencia dispuso -en lo que interesa- lo siguiente: “V.- Sobre los porteadores en el Código de Comercio y el transporte como servicio público (…) El porteador o transportista es un auxiliar mercantil.   El contrato de transporte regulado en la legislación mercantil tiene como finalidad regular el traslado de personas, mercaderías y otros bienes.   Es un contrato comercial importante para la economía de un país, pues sirve de enlace entre el productor o el comercializador de bienes y servicios con el consumidor final.   Nació como necesidad de los mercantes de trasladarse de un lugar a otro, con o sin sus bienes de comercio, de modo que en principio sirvió como un instrumento de transporte del mercader en su actividad.   Si bien, la doctrina no utiliza los medios de transporte para hacer una clasificación del porteador, puede decirse que existe la forma terrestre (como sería en una carreta, o vehículo de carga o ferrocarril), acuática (panga, falúa o crucero trasatlántico) y aérea (planeador, avioneta o avión a propulsión), admitiéndose incluso que se lleve a cabo mediante la fuerza del hombre, la de un animal de carga, o de un vehículo motorizado.   Pero dada su amplia diversidad e importancia económica para el país, existen áreas reguladas por el Estado, en atención a la protección del interés general, declarando algunas formas como servicio público.   Por ello resulta ser una figura contractual muy restringida, y resulta necesario identificar el origen del contrato de transporte para determinar si se trata de un acuerdo comercial o si se dirige a satisfacer una actividad que el Estado declaró servicio público. (…) VI.- Sobre la Competencia Desleal. De este modo, para que exista competencia desleal, el procuramiento de pasajeros debe llevarse a cabo concurrentemente con situaciones que previamente el régimen jurídico reservó a los concesionarios de Transporte Remunerado de Personas, en la modalidad taxi.   Y es que, entre los diversos principios en que se inspira la contratación administrativa, está la de ser privativa, es decir ejercida con exclusividad o en forma individual por la persona autorizada, con exclusión de terceras personas.   De este modo, el Estado debe garantizarle al concesionario el equilibrio entre la oferta y demanda, con la ecuación financiera del contrato y una tarifa justa que permita su operatividad.   Si existe concurrencia de operadores en una cantidad mayor a la demanda o de personas no autorizadas, se presenta una competencia que puede ser ruinosa para los concesionarios y el Estado responderá por ello si se tolera tal competencia.   Evidentemente, el contrato de transporte tiene diversas características, entre ellas ser un contrato oneroso y no formal, su objeto puede ser el traslado de personas, cosas y noticias, como un auxiliar mercantil, pero siendo un contrato residual de transporte de personas, el público debe pertenecer a un grupo cerrado de usuarios, por lo que no autoriza al porteador a transitar por la vía pública negociando casualmente u ofertando sus servicios coincidentemente con el servicio público de taxis, o en busca de la demanda de transporte de pasajeros en la vía pública, pues el Estado es el único titular de esta prestación de servicios.   De este modo, no resulta ilegítimo que el Decreto Ejecutivo impugnado prohíba este tipo de contratación espontánea en la calle o el uso de rotulaciones similares a las del transporte autorizado, pues los contratistas de transporte de personas no concesionarios están imposibilitados para contratar en mera vía pública y deberán tener locales u oficinas comerciales que les permita el contacto con su clientela e ir de puerta en puerta haciendo sus servicios.   Lo acusado como inconstitucional -sobre este aspecto- tiene más relación con el modo de aplicación de la normativa legal que hagan los inspectores de tránsito, que con su contenido, que como se dijo, en el tanto la promoción coincida con aquél del transporte remunerado de personas, la misma resulta ilegítima, y si existe discrepancia en su forma, se tiene abierta la vía jurisdiccional para su discusión, así como para la determinación de las formalidades del contrato, cuando éste sea por escrito o su mera constatación en forma verbal.   En ese tanto, la Sala no observa que exista un quebrantamiento constitucional si las autoridades al controlar el servicio público de taxis, verifican el origen contractual del porteador, cuando existan sospechas fundadas de que se presta el servicio de taxi en forma ilegal.” (Sentencia No. 07172-2004 de las quince horas con cincuenta y tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

 

            Siendo así, se concluye que el artículo 323 del Código de Comercio se encuentra vigente, y en consecuencia, la figura del contrato mercantil de transporte privado de personas (porteo) constituye una actividad legal, aunque limitada y residual, siendo que lo que es ilegal es que los porteadores negocien en la vía pública de manera casual sus servicios de igual forma en que lo ofrecen los taxis (modalidad de servicio público), toda vez que como lo indica la Sala Constitucional, es menester que estas empresas que se dedican a la prestación del servicio privado de transporte cuenten con locales u oficinas comerciales que les permita el contacto con su clientela e ir de puerta en puerta haciendo sus servicios, en razón precisamente de que se trata de un grupo cerrado al que se le presta el servicio.

 

 

II.                Sobre la licencia municipal y el impuesto a las actividades lucrativas:

 

         La licencia municipal para el ejercicio de actividades lucrativas dentro de la jurisdicción cantonal, es comprendida  como acto administrativo de autorización mediante  el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una determinada actividad lucrativa. Así la licencia se constituye en una autorización que el ente municipal entrega a quienes pretendan realizar alguna actividad lucrativa en la jurisdicción cantonal.

 

En el plano normativo la licencia municipal como autorización encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone:

Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado.

         Ahora bien, de la mano de las licencias municipales, pero independiente de estas, tenemos el llamado “Impuesto de Patente Municipal”, que es un tributo de carácter municipal que grava el ejercicio de una actividad lucrativa dentro de un cantón determinado. A diferencia de la licencia, el impuesto de patentes es una obligación de carácter tributario que surge como consecuencia del ejercicio de las actividades lucrativas que previamente fueron autorizadas.

 

Sobre el particular, la Sala Constitución ha manifestado:

 

“III.- Sobre la naturaleza de la patente: Conforme a lo que dispone el artículo 96 del Código Municipal, el impuesto de patente es el que paga toda persona que se dedica al ejercicio de cualquier actividad lucrativa. En resolución de esta Sala número 2197-92 de las catorce horas treinta minutos del once de agosto de 1992, en su considerando II, se indicó que: "Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente"..."En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a que gravan los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto..." (Sentencia No. 5749-93 de las 14:33 horas del 9 de noviembre de 1993, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

 

En igual sentido, mediante sentencia No. 10476-2002 la Sala Constitucional indicó:

 

"Ahora bien... ...este Tribunal Constitucional, en reiteradas oportunidades, ha señalado que no son inconstitucionales las actuaciones de la Administración tendentes a poner a derecho cualquier irregularidad que se verifique en el ejercicio de una actividad comercial, las cuales, por demás, no tienen el efecto de cercenar el goce de los derechos de trabajo, igualdad, y de libre comercio, los cuales -en todo caso- no son absolutos y pueden ser objeto de reglamentación y aún de restricciones, cuando se encuentran de por medio intereses superiores. Así, cuando un administrado desee realizar una determinada actividad comercial debe satisfacer todas las exigencias legales y reglamentarias que regulan esa materia, que imponen - entre otras cosas- la obtención de las patentes y permisos respectivos para su explotación, sin que las medidas acordadas para obligar al cumplimiento de esas las disposiciones resulten arbitrarias, habida cuenta que las corporaciones municipales se encuentran facultadas para impedir la apertura o de ordenar el cierre de establecimientos dedicados a actividades lucrativas que no cuenten con la respectiva licencia municipal o patente.” (Sentencia No. 2002-10476 de las catorce horas con cuarenta y tres minutos del siete de noviembre del dos mil dos, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

 

Otro aspecto que diferencia ambos institutos jurídicos, es que si bien el fundamento legal del Impuesto de Patentes encuentra asidero en el artículo 79 de mérito, el tributo –en ocasión de lo dispuesto por los artículo 18 y 121 inciso 13 de la Constitución Política- necesariamente deberá estar establecido y desarrollado en una ley específica -la licencia no-, como es el caso de la Ley de Impuesto Municipales de la Municipalidad de Dota, ley Nº 7734 de 19 de diciembre de 1997.

 

 

III.             Sobre el fondo

 

Como bien se indicó, el artículo 79 del Código Municipal dispone la obligación de contar con una licencia municipal, y de pagar el impuesto de patente a efecto de poder ejercer cualquier actividad lucrativa que se realice dentro de la circunscripción territorial de la entidad municipal.

 

Por su parte, la Ley No. 7734 del 19 de diciembre de 1997, Impuestos Municipales de Dota, en su artículo 1 establece que las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de actividades lucrativas en el cantón de Dota, están obligadas a pagar un impuesto de patentes, de conformidad con las disposiciones de dicha ley.

 

Ahora bien, de lo expuesto en el aparte anterior, tenemos que el denominado “porteo” constituye una actividad legal, no obstante limitada y residual, y se define como una actividad lucrativa, amparada bajo el Derecho Comercial. Al ser así, es claro que le resulta plenamente aplicable la disposición transcrita, toda vez que la obligación tributaria nace, en tanto se realice el presupuesto establecido en ambas normas, cual es la realización de la actividad lucrativa de que se trata.

 

Siendo entonces el porteo una actividad lucrativa lícita (siempre que se realice en los términos aquí expuestos), a tenor del artículo 81 del Código Municipal, la licencia municipal en el caso de las empresas dedicadas a los servicios de transporte privado de personas (porteo) sólo podrá ser denegada en caso de que el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.

 

Así las cosas, la obligación de pagar el impuesto de patentes surge cuando las empresas dedicadas al porteo (amparadas en el artículo 323 del Código de Comercio) desarrollen su actividad lucrativa en el Cantón de Dota, pero para su ejercicio requieren de la correspondiente licencia municipal, la cual deberá tramitarse según las normas previstas en el Código Municipal y la Ley No. 7734.

 

Sin perjuicio de lo expuesto, valga aclarar que la licencia comercial  no implica, de manera alguna, la autorización o reconocimiento del servicio de transporte privado de personas (porteo), como una modalidad de servicio público en los términos en los que éste se define, por el contrario, únicamente significa que se permite la realización de dicha actividad, actividad que en todo caso deberá realizarse de conformidad con los lineamientos legales o reglamentarios que se aprueben al efecto.

 

 

IV.              Conclusiones

 

            Con fundamento en todo lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El denominado “porteo” (contrato mercantil de transporte privado contenido en el artículo 323 del Código de Comercio) constituye una actividad legal, no obstante limitada y residual, y se define como una actividad lucrativa y amparada bajo el Derecho Comercial.

 

2.                  Los artículos 79 del Código Municipal y 1 de la Ley No. 7734 del 19 de diciembre de 1997, Impuestos Municipales de Dota, establecen la obligación de las personas físicas o jurídicas de contar con una licencia municipal a efecto de poder ejercer cualquier actividad lucrativa.

 

3.                  La obligación de pagar el impuesto de patentes surge cuando se desarrolla una actividad lucrativa.

 

4.                  Siendo que las empresas dedicadas al porteo desarrollan una actividad lucrativa, su ejercicio requiere de una licencia municipal, la cual deberá tramitarse según las normas previstas en la Ley No. 7734.

 

5.                  El otorgamiento de la licencia municipal para el ejercicio de la actividad lucrativa –porteo- no implica, de manera alguna, la autorización o reconocimiento de tal servicio como una modalidad de servicio público en los términos en los que éste se define, por el contrario, únicamente significa que se permite la realización de dicha actividad, la cual en todo caso deberá realizarse de conformidad con los lineamientos legales o reglamentarios que se aprueben al efecto.

 

Atentamente;

 

 

Lic. Juan Luis Montoya Segura                                         

PROCURADOR TRIBUTARIO 

 

Licda. Gabriela Arguedas Vargas                                    

ABOGADA PROCURADURIA

 

 

GAV/JLMS/Smpu

Código N° 81256