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Dictamen : 124 - del 11/05/2009
C-124-2009
11 de mayo,
2009
Licenciado
Gonzalo Chacón Chacón
Auditor Interno
Municipalidad de Aserrí
Estimado
señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de
“1. ¿Es posible que el Alcalde Municipal pueda nombrar
interinamente a cualquier ciudadano, mientras se realiza el procedimiento de
concurso interno o externo, sin que éste satisfaga los requerimientos mínimos
que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se
trata?
2. ¿Si el Alcalde Municipal, nombra o asciende interinamente
a un trabajador mientras se realiza el respectivo concurso, y si transcurridos
los dos meses que establece el artículo 130 supra, aún no ha sido resuelto este
concurso, existe la posibilidad de ampliar su nombramiento?
3. ¿En la eventualidad que al realizar el concurso
interno, no se dé la participación de al menos tres candidatos, es posible que
el Alcalde pueda escoger al sustituto, entre uno o dos candidatos, o en su
defecto debe declararse improcedente ese concurso y proceder a convocar un concurso
público?
4. ¿Es posible declarar la nulidad absoluta de un
nombramiento que se realice a un funcionario que no cumple con los requisitos
mínimos establecidos en el Manual descriptivo de puestos?
5. ¿Si el nombramiento es declarado de nulidad
absoluta, es posible despedir al funcionario con responsabilidad patronal?”
Mediante
el oficio AU-50-2008 del 10 de julio de 2008, se nos remitió el oficio
DJ-060-07-08 del 9 de julio de 2008, por medio del cual
1. Quien ocupe un puesto interino, debe
reunir los requisitos que establece el manual de puestos para el puesto que se
trate.
2. Sí existe la posibilidad de que el
Alcalde pueda ampliar el nombramiento interino, una vez transcurridos los dos
primeros meses, cuando se trate de una plaza vacante.
3. Al alcalde le está vedado escoger a un
sustituto para llenar una plaza vacante cuando se le presenta una nómina de
elegibles con sólo uno o dos candidatos, y ante tal circunstancia, lo
procedente es convocar a un nuevo concurso público externo, si ya se había
agotado previamente el concurso interno.
4. Sí es posible declarar, en vía administrativa,
o bien, en vía judicial, la nulidad absoluta de un nombramiento que se realice
a un funcionario que incumple los requisitos mínimos establecidos en el manual
descriptivo de puestos.
5. Si se presenta una declaratoria de
nulidad absoluta de un nombramiento, no hay responsabilidad patronal en los
términos en que ese concepto se maneja en campo del derecho laboral.
1. SOBRE
EL NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS INTERINOS EN PLAZAS VACANTES
Un funcionario puede ostentar un
puesto interino básicamente en dos supuestos:
(a)
Cuando existe una plaza vacante, mientras se realizan los
procedimientos de reclutamiento y selección.
(b)
Cuando su nombramiento es por un periodo determinado en
ocasión del remplazo del funcionario titular que ha dejado su cargo temporalmente,
por vacaciones, enfermedad, licencia con o sin goce de salario, u otra
circunstancia similar.
“Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los
incisos b) y c) del artículo 125 de este código,
Mientras se realiza el concurso interno o externo, el
alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador
hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones
del artículo 116 de esta ley“. (Lo destacado no forma parte del original).
Si bien es cierto, el numeral
recién transcrito expresamente remite al artículo 125 del Código Municipal,
existe un error de referencia, pues esta última disposición normativa no regula
los temas de concurso o ingreso a la carrera municipal. El artículo correcto al que debemos
remitirnos es al 128 del mismo Código Municipal, que regula el procedimiento
para llenar las plazas vacantes, en los siguientes términos:
“Artículo 128. — Al quedar una plaza
vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes
opciones:
a) Mediante
ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado
inmediato.
b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a
concurso interno entre todos los empleados de
c) De mantenerse inopia en la instancia anterior,
convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de
circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”
En
relación con esos artículos, se nos consulta si el Alcalde Municipal puede
nombrar interinamente a cualquier ciudadano mientras se realizan los
procedimientos concursales indicados, y si para ese nombramiento se requiere
que la persona seleccionada satisfaga los requisitos mínimos que fija el manual
descriptivo de puestos para el cargo a ocupar.
De
la lectura del artículo 130 del Código Municipal se desprende que el
nombramiento interino en una plaza vacante puede generarse tanto a favor de un
funcionario municipal, como de cualquier otro ciudadano. Debe tomarse en cuenta que el funcionario
interino no posee la estabilidad que sí tienen los funcionarios nombrados en
propiedad, justamente por no haber cumplido con los procedimientos de
reclutamiento y selección que permiten comprobar la idoneidad para el cargo. Su
estabilidad en el puesto es relativa o impropia, en tanto sólo posee un derecho
al puesto frente a un nuevo interino.
Para mayor abundamiento sobre el tema, puede consultarse la resolución
de
Justamente, por esa
característica de temporalidad, es que puede nombrarse interinamente a
cualquier ciudadano, siempre y cuando cumpla los requisitos mínimos para ocupar
el puesto, y no tenga impedimento alguno para desempeñarse en él.
En el caso de las
Municipalidades, de la interpretación conjunta de los artículos 118 y 119
inciso a) del Código Municipal, se desprende que para ser funcionario interino
es necesario cumplir los requisitos establecidos en el manual descriptivo de
puestos, instrumento en el que se indican las características esenciales del
puesto y se definen las destrezas, condiciones y conocimientos mínimos
requeridos para que una persona pueda ser nombrado en él. En todo caso, esa exigencia de cumplir los
requisitos mínimos del puesto para la validez del nombramiento interino, no
solo aplica en las municipalidades, sino en toda
“De la relación de hechos probados se
desprende que lo actuado por la autoridad recurrida se ajusta a derecho,
pues esta Sala ha establecido que
“Ahora bien,
al realizarse los estudios necesarios se determinó que en el Conservatorio
Castella se requerían los servicios administrativos de las siguientes clases de
puesto: un oficinista 2 y un auxiliar administrativo. Esos puestos le fueron
ofrecidos a la amparada, considerando que ella y otra servidora desempañaban la
función denominada "Registros de Estudiantes Académico y Artístico";
no obstante, Mayela Arce Jiménez (amparada) no presentó los atestados que le permitieran ser nombrada en ninguno de
esos puestos y analizado su expediente personal se determinó que no cuenta con
los requisitos mínimos establecidos para las clases de puestos que se crearon, de
manera que no podía continuar siendo nombrada sin cumplir con lo establecido en
el Manual de Clase de Puestos de
En
conclusión, el Alcalde puede nombrar como funcionario interino a cualquier ciudadano que
cumpla con los requisitos mínimos establecidos por el manual descriptivo de
puestos de
2.
De la lectura íntegra de ese
artículo, observamos que esa norma legal imperativa es clarísima al indicar que
una plaza vacante puede ser ocupada interinamente por un plazo máximo de dos
meses. La claridad de esa disposición no
otorga margen de interpretación alguna en otro sentido. Aun más, no existe una norma legal que
faculte la ampliación o prórroga de ese plazo.
De esa suerte, el Alcalde, en atención al principio de legalidad, no
está autorizado para realizar nombramientos por plazos mayores al señalado en
el artículo 130 del Código Municipal, ya que la aplicación de esa norma sólo
puede responder a situaciones transitorias, mientras se realiza el concurso
respectivo.
Ante esa situación, es evidente
que
“Es evidente entonces, que
Asimismo,
“… tampoco se trata de sacar a concurso la plaza hasta
que haya finalizado el plazo máximo del interinazgo, sino que deben tomarse las
previsiones del caso e ir anticipando los trámites del concurso, para no hacer
nugatorio el derecho del trabajador a no laborar como interino por un plazo
superior al fijado como tope.” (Sentencia n.° 5025-93 de las 11:25 horas del 8 de octubre de
1993).
Evidentemente,
por el imperativo según el cual “nadie está obligado a lo imposible”, la única
excepción al impedimento de prórroga del plazo de dos meses al que nos hemos
referido, corresponde −como ya lo habíamos indicado en el dictamen
C-365-2008 citado− a situaciones de inopia. Así, en aquellos casos en los que
3. SOBRE EL NÚMERO DE PARTICIPANTES REQUERIDO PARA
Se nos consulta si ante la participación de menos de tres
candidatos en un concurso interno
(cantidad mínima definida en el artículo 130 del Código Municipal), el Alcalde
puede escoger al titular de entre los candidatos presentes (uno o dos), o si
debe declararse improcedente ese concurso y convocar uno público.
En
razón del principio de legalidad administrativa, las municipalidades del país
se encuentran obligadas a cumplir con los procedimientos establecidos en los
artículos 128 y 130 del Código Municipal para el nombramiento del personal en
las plazas vacantes, en el estricto orden ahí designado por el legislador, tal
y como lo ha señalado este Órgano Asesor en otras oportunidades. Para mayor
abundamiento puede consultarse el dictamen C-249-2008 del 16 de julio de 2008. Por ello, no podría utilizarse en forma
arbitraria o antojadiza un procedimiento distinto a los ahí definidos, ni en un
orden diferente.
Ahora
bien, de la lectura conjunta de los artículos 129 y 130 del Código Municipal
antes transcritos, se desprende que para la validez de un concurso interno, es preciso que de él pueda
extraerse una nómina de tres candidatos como mínimo. En caso de inopia, se debe proceder a
realizar un concurso externo.
Al responder una consulta similar planteada recientemente
por
“El ordinal 130 no establece ninguna limitación en cuanto
a la cantidad máxima de personas que se pueden incluir dentro de la nómina, por
lo que en la misma deben constar y participar todas aquellas personas que
cumplan con los requisitos mínimos y que los coloque en categoría de
elegibles. (…) A contrario sensu, la
disposición en mención sí establece un número mínimo de oferentes, pues se
prevé taxativamente la conformación de una terna como mínimo para ser
presentada al Alcalde y que éste pueda realizar la selección a partir de ese
número. La disposición analizada no está
prevista para el caso en que se presenten solamente 1 o 2 postulantes para el
cargo, aún y cuando éstos reúnan los requisitos exigidos por
Por su parte,
“El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para
llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso
directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.
b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre
todos los empleados de
Como puede apreciarse el concurso interno se realiza
entre todos los empleados de
De esa suerte, se concluye que la opción prevista por ley
ante la ausencia de una nómina de al menos tres candidatos en el concurso
interno (inopia), es la realización de un concurso externo.
4. SOBRE
Consulta el Auditor Interno de
De acuerdo con el artículo 111 inciso a) de
“Dentro de los requisitos de validez del acto
administrativo está el fin. Los otros
requisitos son órgano, investidura de su titular, competencia, causa, motivo y
contenido”.
El motivo se
refiere al antecedente normativo base del acto administrativo que se dicta, que
se traduce en una facultad legal o reglamentaria que permite a
Ahora bien, de
acuerdo con el artículo 119 inciso a) del Código Municipal, los requisitos
mínimos del puesto establecidos en el manual correspondiente, son parte
integrante de la normativa base para el dictado del acto de nombramiento del
funcionario en el puesto específico, independientemente de que aquel sea en
propiedad o interino. Entre esos
requisitos mínimos del puesto, se encuentran los definidos en el manual
descriptivo de puestos, con sustento en el artículo 119 inciso a) del Código Municipal. Ese manual define las características
esenciales del puesto y señala las destrezas, condiciones y conocimientos
mínimos requeridos para que una persona pueda desempeñarse en él. Así las cosas, si se produce un nombramiento en
el cual se incumplen los requisitos mínimos del puesto, ese acto es nulo. En un caso similar al hipotético que se nos plantea,
esta Procuraduría indicó:
“A juicio de esta Procuraduría, el señor (….) no demostró
contar con los requisitos necesarios para ocupar el puesto de profesional 4,
por ende, el acto de su nombramiento presenta un vicio que genera una nulidad
susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta. En ese sentido, nótese que la existencia del
vicio apuntado no fue siquiera objeto de debate, ni fue desvirtuado en el
procedimiento administrativo que se llevó a cabo de previo a la solicitud que
nos ocupa, de donde se deduce que el señor (…) no cumple los requisitos para
acceder al cargo y que por tanto, su nombramiento presenta una nulidad
absoluta, evidente y manifiesta.
Resulta indiscutible que para ser nombrado en un puesto
de profesional 4, el interesado debe poseer algún grado profesional, por lo que
si se produjo un nombramiento de ese tipo a favor de una persona que no es
profesional, ese nombramiento es absoluta, evidente y manifiestamente nulo.” (Pronunciamiento
C-419-2007 del 26 de noviembre de 2007).
En conclusión, si
un funcionario no cumple con los requisitos mínimos del puesto (incluidos los
establecidos en el manual descriptivo de puestos para el cargo específico),
puede declararse la nulidad de su nombramiento, en sede administrativa (si
cumple con los requisitos del artículo 173 de
5. SOBRE LOS EFECTOS DE
De acuerdo con el
artículo 171 de
Por el contrario,
el despido implica que por una decisión administrativa, con o sin justa causa,
Existen también
diferencias entre la nulidad de un acto de nombramiento en sede administrativa
y el acto de despido en cuanto al procedimiento y el órgano legitimado para
hacer la declaratoria. En el dictamen C-419-2007 del 26 de
noviembre de 2007, esta Procuraduría se refirió a las diferencias entre uno y
otro. Para mayor claridad, se transcribe
parte de ese dictamen:
“IV. DIFERENCIA
ENTRE EL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 173 DE
El señor (…) sostuvo durante el trámite del procedimiento
que sirve de base a la solicitud en estudio, que al tenor de
<<(…) Por la naturaleza de
sus cargos y por depender directamente de
Sin entrar a analizar a quién corresponde la apertura de
los procedimientos disciplinarios a lo interno de JAPDEVA –por no ser ese el
objeto de este pronunciamiento– es importante indicar que no debe confundirse
el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un
acto administrativo, con el procedimiento para disciplinar o sancionar a un
funcionario. Obsérvese que si bien es cierto, en ambos debe respetarse el
debido proceso y el derecho de defensa, el fundamento y el objeto de uno y otro
es distinto: el primero se fundamenta en la potestad de revisión oficiosa de
La diferencia entre ambos procedimientos se refleja también
en el órgano encargado de ordenar su apertura: en el caso del procedimiento a
que hace referencia el artículo 173 de
Cuando existe algún motivo de
nulidad en el nombramiento de un funcionario, la investidura de este último es
inválida, por lo que aplica en la especie la figura del funcionario de hecho,
regulada en el artículo 115 de
“Artículo 115.—
Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero
sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de
situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den
las siguientes circunstancias:
a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la
irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y
b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública,
pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho”.
Al tenor del artículo 117 de
“Artículo 117.
— No habrá relación de servicio entre el funcionario de hecho y
Sobre ese mismo tema, el
tratadista costarricense Eduardo Ortiz Ortiz, en sus
“Tesis de Derecho Administrativo”, comentó lo siguiente:
"Dada la falta de investidura –una vez anulada o
constatada su inexistencia− surge el problema creado por el ejercicio del
cargo en beneficio del ente y del público, sin base en una relación orgánica de
servicio. Como no hay relación de servicio el funcionario no puede reclamar los
salarios no devengados ni en general ningún otro derecho no satisfecho, de
contenido económico o puramente administrativo. Ocurre, en realidad, que tales derechos
quedan eliminados retroactivamente con la anulación de la investidura o la
comprobación de su ausencia. Ello no obstante la doctrina es favorable a dos
tipos de pretensiones económicas del funcionario de hecho frente al ente
público afectado:
* El funcionario
de hecho no está obligado a devolver lo percibido, siempre que haya actuado de
buena fe. Se trata de una protección a la buena fe.
* El funcionario
de hecho puede recuperar los costos de la prestación, incluyendo la retribución
del tiempo laborable consumido en favor del ente público, cuando haya habido
efectivo enriquecimiento de éste, a costa de aquél. Es una aplicación justa y
admisible del principio de enriquecimiento sin causa como fuente de
obligaciones. En cuanto tal, se rige por las reglas comunes del Derecho
Privado." (ORTIZ ORTIZ (Eduardo) "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Stradtmann
Editorial. Edición 2002, págs. 183-184).
Partiendo de lo anterior, resulta
claro que la naturaleza de la nulidad de un nombramiento es distinta a la del
despido; y, además, que los efectos jurídicos de uno y otro, incluyendo la
procedencia de indemnizaciones, son diferentes.
Así, ante el cese de la gestión
de un funcionario de hecho, no procede el pago de indemnización alguna, como sí procede en
algunos supuestos de despido. Los pronunciamientos de este Órgano Asesor han
sido consistentes en ese sentido. Por
ejemplo, en el dictamen C-037-96 del 29 de febrero de 1996, reiterado en el
C-111-97 del 25 de junio de 1997 y en el C-263-2003 del 4 de setiembre de 2003,
esta Procuraduría tuvo oportunidad de referirse puntualmente a la improcedencia
de una indemnización pecuniaria con motivo de a la separación de un funcionario
de hecho, en los siguientes términos:
"... entre el funcionario de hecho y
Asimismo, en el dictamen C-111-97
mencionado, indicamos lo siguiente:
“La norma transcrita deja claro que entre el funcionario
de hecho y
Así las cosas, esta Procuraduría
concluye que la indemnización patrimonial que se reconoce en algunos casos en
los que opera el despido de un funcionario con responsabilidad patronal, no
procede cuando se esté en presencia de la nulidad del nombramiento de un
funcionario.
6. CONCLUSIONES
Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría
arriba a las siguientes conclusiones:
1. El alcalde puede nombrar como
funcionario interino a cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos
mínimos establecidos por el manual descriptivo de puestos de
2. El plazo de dos meses establecido en el
artículo 130 del Código Municipal, aplicable al nombramiento interino de un
funcionario en un puesto vacante, es improrrogable, excepto en los casos en que
exista inopia.
3. Si como producto de un concurso interno
no es posible proponer al menos tres candidatos para ocupar un puesto vacante,
lo procedente es realizar un concurso externo, en los términos previstos en los
artículos 128 y 130 del Código Municipal.
4. Si un funcionario no cumple con los
requisitos mínimos del puesto (incluidos los establecidos en el manual
descriptivo de puestos para el cargo específico), puede declararse la nulidad
de su nombramiento, en sede administrativa (si concurren los requisitos
previstos en el artículo 173 de
5. La indemnización
pecuniaria establecida para los casos en que se suscite un despido sin justa
causa o con responsabilidad patronal, no aplica en los supuestos en los que la
separación del funcionario se debe a la nulidad de su nombramiento.
Atentamente,
MSc. Julio Mesén Montoya
Procurador de Hacienda
MSc. Irene Bolaños Salas
Abogada de Procuraduría
JCMM/IBS/Kjm
C-124- 2009
NOMBRAMIENTO INTERINO. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS. CONCURSO CON MENOS
DE TRES CANDIDATOS. NULIDAD DE
NOMBRAMIENTO POR FALTA DE REQUISITOS. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DE
Esta Procuraduría, en su dictamen C-124-2009 del 11 de mayo de 2009, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, y por Irene Bolaños Salas, Abogada de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones:
1. El
alcalde puede nombrar como funcionario interino a cualquier ciudadano que
cumpla con los requisitos mínimos establecidos por el manual descriptivo de
puestos de
2. El
plazo de dos meses establecido en el artículo 130 del Código Municipal,
aplicable al nombramiento interino de un funcionario en un puesto vacante, es
improrrogable, excepto en los casos en que exista inopia.
3. Si
como producto de un concurso interno no es posible proponer al menos tres
candidatos para ocupar un puesto vacante, lo procedente es realizar un concurso
externo, en los términos previstos en los artículos 128 y 130 del Código
Municipal.
4. Si
un funcionario no cumple con los requisitos mínimos del puesto (incluidos los
establecidos en el manual descriptivo de puestos para el cargo específico),
puede declararse la nulidad de su nombramiento, en sede administrativa (si
concurren los requisitos previstos en el artículo 173 de
5. La indemnización
pecuniaria establecida para los casos en que se suscite un despido sin justa
causa o con responsabilidad patronal, no aplica en los supuestos en los que la
separación del funcionario se debe a la nulidad de su nombramiento.