Accesibilidad
Opinión Jurídica : 038 - del 30/04/2009
OJ-038-2009
30 de abril, 2009
Diputado
Carlos Gutiérrez Gómez
Partido Movimiento Libertario
Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General, me refiero a su Oficio número ML-CGG-CH-1101-03-09 del 18 de
marzo del 2009. Se nos indica en el
oficio, que han sostenido varias reuniones con los servidores del Cuerpo de
Bomberos, los cuales le han transmitido sus inquietudes en torno a la jornada
laboral de esos servidores.
Por esta razón, solicitó el criterio del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Órgano que contestó la inquietud
mediante oficio DAJ-D-020-2009 del Departamento Legal del Ministerio de
Trabajo, que concluye:
“1.
Cualquier jornada ordinaria que exceda los límites de ocho horas diarias en la
jornada diurna, de siete en la mixta y de seis en la nocturna, será excepcional
y deberá regularse expresamente mediante ley.
No
obstante lo anterior, en criterio de los altos Tribunales Judiciales y la misma
Procuraduría General de
2.
Pese a que existe también una Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el
Instituto Nacional de Seguros y sus trabajadores –incluidos los bomberos-
homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que constituye ley
entre las partes, mediante la cual se regula una jornada de veinticuatro (24)
horas diarias para los bomberos permanentes, es dable considerar y así lo
advierten claramente los Altos Tribunales, que tratándose de un acuerdo que
viola disposiciones legales de carácter imperativo como lo son las jornadas
máximas permitidas, esta jornada totalmente abusiva de 24 horas diarias no
tiene validez alguna y por lo tanto no puede ser aplicada al cuerpo de
bomberos.
3.
No obstante lo que disponen expresamente el Decreto Ejecutivo N°2035-TBS de 30
de octubre de 1971 y
A partir de lo expuesto, solicita nuestro
criterio en torno a:
1. ¿Es
vinculante o no el informe del MTSS para con las recomendaciones y acciones que
deben tomarse en este asunto?
2. ¿Está
obligado o no el INS a realizar los cambios necesarios a
3. ¿De
no ser atendidas las recomendaciones de los informes sub examine, ante qué
instancia se debería acudir?
4. ¿Tiene
o no
De
ser positiva la respuesta anterior, solicito me informe qué acciones a corto y
mediano plazo tomará el ente que Ud. dirige para que se corrija el escenario
que en forma pública y notoria violenta
De
previo a referirnos al objeto de la consulta, es preciso aclarar los alcances
de este pronunciamiento. Como
es de su conocimiento,
La
jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha reconocido la
posibilidad de que
“No obstante,
en un afán de colaborar con los señores miembros de
En
virtud de lo expuesto, el presente criterio se emite sin carácter vinculante y
en un afán de colaboración con los señores Diputados.
I.
SOBRE
El artículo 58
Constitucional establece una jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias
y de cuarenta y ocho horas semanales. No
obstante, el mismo artículo constitucional permite que, en casos de excepción,
se establezca una regulación diferente.
Señala el artículo en mención lo siguiente:
“La jornada
ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y
ocho a la semana. La jornada ordinaria
de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a
la semana. El trabajo en horas
extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los
sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán
en los casos de excepción muy calificados que determine la ley”
Esta disposición fue desarrollada por el artículo
143 del Código de Trabajo, que señala:
“Quedarán
excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores,
apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior
inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes
comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del
establecimiento; los que desempeñen
funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas
que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a
jornadas de trabajo.
Sin
embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas
diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso
mínimo de hora y media.”
En nuestro criterio, y como lo
advierte el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los bomberos permanentes,
en razón de la índole de las funciones que desempeñan, no están cubiertos por
la jornada ordinaria de trabajo, sino que se encuentran dentro de los casos de
excepción establecidos en el artículo 143 antes transcrito.
En efecto, en criterio de este Órgano
Técnico Consultivo, los servidores del cuerpo de bomberos realizan un trabajo
discontinuo, en el tanto se encuentran en el lugar de trabajo a la espera de
que surja una emergencia, pero mientras aquella no ocurra, gozan de largos
periodos de inactividad.
Al respecto, cabe señalar que los
Convenios Número 1, Convenio sobre las Horas de Trabajo de 1919 y Convenio
Número 30, convenio sobre las horas de trabajo de 1930, ambos de
Al respecto, señala el Convenio número 1,
lo siguiente:
Artículo
2
En todas las empresas
industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su
naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros
de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder
de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones
previstas a continuación:
a) las disposiciones del
presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de
inspección o de dirección o un puesto de confianza; (…)
Artículo
6
1. La autoridad pública
determinará, por medio de reglamentos de industrias o profesiones:
a) las excepciones
permanentes que puedan admitirse para los trabajos preparatorios o
complementarios que deben ejecutarse necesariamente fuera del límite asignado
al trabajo general del establecimiento, o para ciertas clases de personas
cuyo trabajo sea especialmente intermitente; (…)
Bajo
la misma línea, el Convenio número 30, dispone:
Artículo
7
Los reglamentos de la autoridad
pública determinarán:
1. Las excepciones
permanentes que puedan concederse para:
a) ciertas clases de
personas cuyo trabajo sea intermitente, a causa de la naturaleza del mismo,
como, por ejemplo, los conserjes y las personas empleadas en trabajos de
vigilancia y conservación de locales y depósitos;
Sobre
los alcances de estas normas,
“120. En ambos Convenios se
señalan dos tipos de excepciones: i) excepciones permanentes, y ii) excepciones temporales o periódicas
121. Las excepciones
permanentes pueden definirse como aquellas en que el trabajo ha de realizarse
necesariamente y con carácter regular fuera de las horas normales de trabajo
para atender a las necesidades permanentes de una empresa, de modo que sea
posible prever el momento exacto en que han de desempeñarse las tareas. En
ambos Convenios tales excepciones son permisibles en los supuestos de trabajo
intermitente y de trabajo preparatorio o complementario. Además, el
Convenio núm. 30 permite estas excepciones en los almacenes y otros
establecimientos donde la naturaleza del trabajo, el volumen de la población o
el número de personas empleadas hacen inaplicable el horario de trabajo
estipulado en los artículos 3 y 4 del Convenio (…)
Como recordó
II. Circunstancias en que
pueden permitirse excepciones
A.
Excepciones permanentes
1. Trabajo intermitente a
causa de la naturaleza del mismo
126. La expresión
«trabajo intermitente a causa de la naturaleza del mismo», tal como se utiliza
en los Convenios, se refiere a la actividad laboral no relacionada con la
producción propiamente dicha y que, por sus características, abarca largos
períodos de inactividad en que los trabajadores no tienen que realizar
actividades físicas ni dedicar una atención continuada, permaneciendo en sus
puestos de trabajo sólo para atender a posibles llamadas.
127. Las excepciones por
concepto de trabajo intermitente a causa de la naturaleza del mismo pueden
encontrarse en la legislación de diversos países. Por ejemplo, en Bolivia, los
empleados que desempeñan tareas intermitentes no están sujetos a los requisitos
legales que condicionan la duración normal de la jornada laboral y de la semana
laboral. Del mismo modo, en Costa Rica, las personas que realizan funciones
intermitentes o que requieren la mera presencia del empleado están excluidas de
las limitaciones legales con respecto a la duración de la jornada laboral (…)
IV. Remuneración por horas
extraordinarias
154. En virtud del Convenio
núm. 1, la tasa del salario de las horas extraordinarias se aumentará por lo
menos en un 25 por ciento con relación al salario normal. Aunque el texto del
Convenio núm. 1 no excluye específicamente las excepciones permanentes a la
obligación de aplicar una tasa más alta,
Aplicando
las consideraciones anteriores al caso de los bomberos permanentes, vemos que
efectivamente la índole de las funciones desempeñadas nos llevan a afirmar que
estamos ante una jornada intermitente, y por ende, excluida del límite de
jornada máxima de 8 horas diarias y 48 horas semanales. En efecto, este tipo de trabajadores debe
permanecer dentro del lugar de trabajo, a efectos de atender las emergencias o
situaciones que se presenten. Si estas
situaciones no se presentan, los bomberos no realizan su función.
Tal
criterio es reconocido expresamente por
Artículo 9º— Régimen de
los bomberos. Para el ejercicio del cargo, los bomberos serán funcionarios con
la autoridad, las facultades y las atribuciones que les brindan la presente
Ley, su Reglamento y la demás reglamentación emitida al efecto por el INS. El
régimen disciplinario de los bomberos deberá corresponder con la naturaleza de
sus funciones y la importancia de su cometido público.
El régimen
laboral, la jornada de trabajo y el régimen de jubilación de los trabajadores
integrantes del Cuerpo de Bomberos, deberán atender las condiciones
especiales de la prestación de sus servicios y los derechos laborales
incluidos en la legislación y la convención colectiva vigentes.(El subrayado no
es del original)
El Régimen de los
Bomberos Voluntarios, Adscritos, Honorarios, el Régimen de los Brigadistas y
otros de similar naturaleza, serán reglamentados por el INS.
Al respecto, debe señalarse que ya esta
Procuraduría ha indicado que los trabajadores del cuerpo de bomberos no están
sujetos a la jornada ordinaria establecida en el artículo 58 de la Constitución
Política, en relación con el 136 del Código de Trabajo, al indicar:
“Con apoyo en las
consideraciones y citas doctrinarias recogidas en el dictamen de cita, así como
los antecedentes judiciales de referencia, podemos afirmar entonces que existe
un tipo de ocupaciones discontinuas o intermitentes, tales como las que
realizan los encargados de servicio incendios (y de otro tipo de
emergencias, agregamos nosotros), “y otros agentes que no conciernen a la
producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan
entrecortadas por largos períodos de inactividad durante los cuales estos
agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una
atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a
llamadas eventuales”, que es justamente, a nuestro juicio, lo que puede ocurrir
con el perfil de labores que están encargadas a los operadores y supervisores
del Sistema de Emergencia 9-1-1. “ (C-198-2008 del 12 de junio del 2008, el
resaltado es nuestro)
A
mayor abundamiento, en el criterio C -074-2005
del 18 de febrero del 2005, se señaló lo siguiente:
“Para ello, debe señalarse
de manera general, que la autorizada doctrina en concordancia con el
ordenamiento jurídico nacional e internacional, ha analizado ampliamente,
respecto de las excepciones a los límites existentes en materia de
jornadas ordinarias de trabajo de los empleados o trabajadores que prestan sus
servicios a la administración pública o privada, bajo una relación de servicio
o de trabajo común; indicando, por ejemplo y en lo que interesa “ …En cambio , se encuentran exceptuados de la
norma general establecida por la ley que implanta la jornada de 8 horas los
trabajadores que desempeñan funciones de dirección y vigilancia, las
profesiones liberales, el trabajo por equipos y los trabajos de espera o
presencia…”
En el mismo sentido
expuesto, Diego Younes Moreno al examinar el carácter genérico que ostentan las
jornadas ordinarias de labores,
“Determina, sin embargo, tres casos de excepción, a
ella derivados de las características mismas de ciertas funciones que permiten
que la jornada diaria pueda extenderse hasta doce horas, sin exceder de 36 en
la semana. Tales casos son los atinentes a actividades discontinuas,
intermitentes, o bien de simple vigilancia, a las cuales puede señalárseles una
jornada de trabajo de doce horas diarias. ” (Lo resaltado no es del texto original)
(En la misma línea ver, Deveali, Mario L., “Tratado de Derecho del Trabajo, la
Ley S.A. Editora e Impresora, Buenos Aires, 1964, p. 43)
En igual línea de
pensamiento, es concordante Rafael Caldera cuando en lo que interesa, ha
señalado:
“Las labores discontinuas o - como se dice hoy con
mayor propiedad- esencialmente intermitentes, están excluidas de la jornada de 8 horas y sujetas al
régimen de excepción que considera un límite máximo de doce horas,
interrumpidas por un descanso mínimo de una hora que se computa dentro de aquél
límite. La conferencia de Ministros de Trabajo (de Alemania, Bélgica, Francia,
Gran Bretaña, e Italia) , reunida en Londres en 1926, dijo que esta excepción
sólo se aplica a “ocupaciones tales como las de portero, guarda, encargado de
servicio incendios y otros agentes que no conciernen a la producción
propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan entrecortadas por
largos períodos de inactividad durante los cuales estos agentes no realizan
ninguna actividad material ni tienen que prestar una atención sostenida,
permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales”…”
“…La O.I.T. ha observado que la intermitencia se
refiere a dos factores principales: “1) el factor atención, que es continuo;
y 2) el factor actividad, que no es continuo: la combinación de estos dos
factores da al trabajo su carácter intermitente…” (Caldera (RAFAEL), “Derecho del Trabajo”, segunda edición, 7 impresión
Librería “El Ateneo” Editorial, Buenos Aires, Argentina, 1981, p.p. 437 y 439)
(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)
Se extrae de toda la
doctrina citada hasta aquí, un común denominador, cual es que, en tratándose de
la índole de las funciones o tareas de trabajadores o funcionarios que tienen a
cargo la vigilancia o custodia de bienes, y/o personas, la jornada a que se
encontrarían sujetos a cumplir, es la del régimen de excepción, en cuanto se estima un límite máximo
de doce horas para ejercer su labor calificada como intermitente. (…)
” De toda la normativa internacional
precitada, se puede colegir que no obstante la existencia imperante de los
límites de las jornadas ordinarias de trabajo, siempre se tiende a exceptuar de
la regla general, a ciertos trabajadores o empleados que por el carácter de sus
labores se les requieren día con día, en jornadas más amplias, -hasta un
máximo determinado de horas- que cada país miembro establecerá en su
ordenamiento. Labores que podrían ser, las de los vigilantes o guardas,
que aunque deben permanecer dentro del centro de trabajo, basta su sola
presencia para la efectividad del servicio, caracterizado, generalmente, por
ser “intermitente”, en tanto se mantienen vigilando los objetos materiales e
inmateriales constantemente; y otras veces en actividad, cuando se presentan
situaciones que requieren su fuerza física, por decirlo de algún modo. (…)
"Los artículos 133 y
139 del Código de Trabajo facultan el establecimiento de horarios de trabajo en
condiciones más favorables a los límites establecidos por ley, pero resulta que
en una institución no es posible la existencia de un solo horario o de una
jornada única de trabajo, por lo que respecto al caso en estudio es evidente
que las labores asignadas a los reclamantes, choferes de la institución,
resultan discontinuas y por ello deben enmarcarse dentro de lo dispuesto por el
artículo 143 del Código de Trabajo que faculta una jornada hasta de doce horas
diarias con un descanso de una hora y media; lo anterior conlleva a establecer
que no es posible equiparar a los reclamantes con el resto del personal, que
labora en forma continua". (TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, Nº 755 de las
14:15 hrs. del 19 de mayo de 1986. Ordinario laboral de J.E.A.R. y otros contra
el "INVU").
La anterior transcripción
ofrece, en lo que interesa a los efectos de esta articulación, tres aspectos
que es preciso rescatar. Por un lado, el fundamento legal que faculta el
establecimiento de los horarios de trabajo por parte del patrono. Por otro, la
posibilidad jurídica de que en una institución existan horarios distintos según
su organización; y, en un tercer lugar, se determina que las labores que por su
naturaleza son discontinuas se enmarcan dentro del numeral 143 del Código de
Trabajo, y por lo tanto, quedan excluidas de la limitación de la jornada de
trabajo.” (énfasis agregado)
A mayor abundamiento, valga
traer a colación también la sentencia N° 2006-177 de las 9:55 horas del 24 de
marzo del 2006 dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que
en lo que aquí interesa dispuso con toda claridad lo siguiente:
“El artículo 143 del Código
de Trabajo que establece la jornada discontinua, al excluir de la jornada
ordinaria de ocho horas a ciertos trabajadores hace referencia a varios supuestos
en los que la labor que desempeña el trabajador ha de tenerse como jornada
discontinua, entre ellas se refiere a: a) los gerentes, administradores,
apoderados, y todos los que trabajan sin fiscalización superior; b) los
trabajadores que ocupan puestos de confianza; c) los agentes,
comisionistas y empleados similares que no cumplen sus funciones en el local
del empleador; y d) “(…) los
que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las
personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están
sometidas a jornadas de trabajo”. Es en este último
supuesto donde se ubica la labor que desempeñaba el recurrente.
De la letra de este numeral
se desprende que lo que define la jornada discontinua no es únicamente la
ausencia de supervisión, como dice el inciso a) del numeral 143, sino también
la naturaleza misma de las funciones, que no son permanentes, sino que surgen
repentinamente, o sea, que son discontinuas. Por la naturaleza del
servicio que presta la accionada y el puesto que desempeñaba el recurrente
(chofer de ambulancia), al no ser constantes las emergencias sino eventuales,
él disponía de tiempo libre para descansar, ver televisión y consumir sus
alimentos por lo que estamos en presencia de una típica labor que enmarca
dentro del supuesto de hecho previsto por el legislador en el inciso d) del
artículo 143 del Código de Trabajo, que permite jornada ordinaria hasta de doce
horas. Sobre la jornada discontinua esta Sala, al resolver un caso
igual al de autos, dijo: “(…) lo que
caracteriza a las funciones realmente discontinuas es la frecuencia y la
duración de éstos, que justifican la no aplicación de las normas comunes que
limitan la jornada. Al respecto, la doctrina explica: “La jornada de
trabajo discontinua, intermitente o alternada, es aquella que es realizada a
intervalos durante el día, pues en su decurso diario sufre una serie de
suspensiones derivadas de la peculiar naturaleza de la prestación de servicios.
Los trabajadores que prestan labor discontinua o intermitente no gozan
del beneficio de la jornada de 8 horas debido a que resulta recortado el
trabajo efectivo o la prestación de servicios propiamente dicha por las
suspensiones o descansos o períodos de inactividad que dimanan o son impuestas
por la propia naturaleza de la prestación” (JOSÉ MONTENEGRO BACA, Jornada de
trabajo y descansos remunerados, Tomo I, Librería y Editorial Bolivariana,
Trujillo-Perú, p. 243). Dicho autor cita como ejemplos la labor que
realizan los porteros, los ascensoristas, trabajos de presencia o de espera,
así como el caso de trabajadores a bordo que laboran en forma discontinua o
deban permanecer en su puesto para la seguridad de la nave y de los pasajeros,
tales como ingenieros jefes, telegrafistas, médicos, etc. Asimismo, se
han descrito las funciones discontinuas como aquéllas donde “la naturaleza del
trabajo no exige un esfuerzo, atención o dedicación constante” (MARIO ACKERMAN,
“Jornada de trabajo y descansos remunerados en Argentina, en: “NÉSTOR DE BUEN (Coordinador),
Jornada de trabajo y descansos remunerados (perspectiva iberoamericana),
Editorial Porrúa, México, 1993, p.12). Las labores del actor, en cuanto
chofer de ambulancia, eran discontinuas, pues como tal debía permanecer en
su puesto esperando a que se presentara una emergencia que requiriera sus
servicios, razón por la cual, como se acreditó que laboraba 12 horas diarias,
no tiene derecho a cobrar horas extra (artículo 143 del Código de Trabajo)”. (Voto
N° 626 de las 9:00 horas del 31 de octubre del 2003, el destacado es de quien
redacta).”
De igual forma, tanto la Sala
Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han
admitido que los bomberos están sujetos a una jornada especial, en razón de las
funciones que desempeñan. Así, la Sala
Constitucional, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra el
sistema de jubilación del que gozan algunos bomberos, señaló:
A) Sobre la labor del
Cuerpo de Bomberos de Costa Rica.- El Cuerpo de Bomberos de Costa Rica es un órgano
con desconcentración mínima que pertenece al Instituto Nacional de Seguros, con
personalidad jurídica instrumental para determinados actos y que ostenta la
categoría de benemérito. La labor que realizan sus trabajadores es de
gran importancia para la sociedad, pues en aras de atender situaciones de
emergencia, ponen en riesgo su vida constantemente y están sometidos a
condiciones laborales muy diferentes que la del resto. Según la exposición
de motivos de la Ley en cuestión, ley número 6170 “Ley de Jubilación miembros permanentes cuerpo de bomberos INS” el
objetivo fue crear justamente un régimen especial de pensión atendiendo a la
índole del trabajo, los horarios, la irregularidad de sus horas de
alimentación, y la tensión nerviosa a que están sometidos, entre otros. (Sala Constitucional, resolución número 2008-3935
de las catorce horas y cuarenta y ocho minutos del doce de marzo del dos mil
ocho)
En sentido similar, la Sala Segunda, al analizar la
procedencia o no del pago de horas extraordinarias para un grupo considerable de funcionarios del
Cuerpo de Bomberos, señaló:
“VI.-Otro alegato de la
parte recurrente, consiste en que la jornada laboral de los actores excede los
términos normales establecidos por los numerales 140 y 143 del Código de
Trabajo, por lo que, esa jornada debe ser remunerada conforme a lo dispuesto
por el artículo 197 de la Convención Colectiva de Trabajo. Los artículos
140 y 143, en lo que interesa, disponen lo siguiente:
ARTICULO 140: "La
jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas,
salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los
establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los producto o
cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores
o suspenderse las labores de los que están trabajando.".
ARTICULO 143:
"Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los
gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan
sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de
confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su
cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones
discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realicen
labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de
trabajo...". (Lo destacado es nuestro).
La jornada de trabajo es el
lapso convenido por las partes, que no puede exceder del máximo legal, durante
el cual se encuentra el trabajador al servicio o a las órdenes del patrono con
el fin de cumplir la prestación de servicio estipulada. Sin embargo, existen
varios regímenes de exclusión, excepción y especialidad en esta materia.
Excluir significa descartar, rechazar o negar la posibilidad de alguna cosa; en
tanto que exceptuar es permitirle a una persona o cosa que difiera de la
generalidad de lo que se trata una regla común. Bajo esta línea de pensamiento,
es posible afirmar que se encuentren excluidos de la ley sobre limitación de la
jornada laboral los trabajadores a los cuales hace referencia el artículo 143
ibídem. En cambio, se encuentran exceptuados de la norma general establecida
por el artículo 136 del mismo Cuerpo de Leyes, aquellos trabajadores que
desempeñan funciones de interés social supremo y, cuya prestación efectiva de
servicios, consiste no sólo en la protección de bienes materiales, sino en
salvaguardar la vida y la integridad de las personas. Por la exclusión se
elimina la aplicación de la ley a cierta categoría de trabajadores; por el
contrario, mediante el régimen excepcional es posible reglamentar en forma
especial la jornada de trabajo, debido al interés de la colectividad en que la
labor de estos servidores sea desplegada de la forma más efectiva posible. En
consecuencia, lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto Ejecutivo N° 2035-TBS,
del 30 de octubre, de 1971 y, por las Convenciones Colectivas de Trabajo, no
violentan las normas indicadas. “(Resolución número 97-224 de las catorce horas cuarenta minutos del
veintiséis de setiembre de mil novecientos noventa y siete.)
De
conformidad con lo expuesto, debemos señalar que la jornada de los bomberos
permanentes, en razón de las funciones que desempeñan y del carácter
intermitente de su labor, es una jornada especial por lo que no se encuentra
sujeta a las limitaciones establecidas por el artículo 136 del Código de
Trabajo, tanto en lo que se refiere al límite de 8 horas diarias como al límite
de 48 horas semanales, por lo que en nuestro criterio, el estudio jurídico de
la Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no es
correcto al considerar que los bomberos permanentes están sujetos al límite de
la jornada semanal, a pesar de estar sujetos a la jornada especial diaria.
Ahora
bien, tal y como lo señala la sentencia de la Sala Segunda transcrita líneas
atrás, las normas reglamentarias y convencionales, establecen una jornada de 24
horas diarias de labor por 24 horas de descanso (24 X24). Así, el Reglamento para la Prestación de Servicios de los Miembros
Permanentes de los Cuerpos de Bomberos, dispone, en lo que interesa, lo
siguiente:
“Artículo
3º: La jornada ordinaria de labores será de
veinticuatro horas consecutivas de servicios, seguidas de veinticuatro horas de
descanso absoluto.
Artículo
4º: La entidad patronal confeccionará a la mayor brevedad los horarios y turnos
de labores, que en todo caso serán rotativos.”
Por su parte, la Convención Colectiva de
la Institución establece que:
“Artículo
191: Los Bomberos permanentes cumplirán con una jornada ordinaria de trabajo de
24 (veinticuatro) horas separadas por un espacio de descanso absoluto de 24
(veinticuatro) horas.
Artículo
192: La jornada contemplada en el artículo precedente se iniciará a las 8
(ocho) horas de un día y concluirá a las 8 (ocho) horas del día siguiente. En
casos de conflagración, desastre o cualquiera otra situación de emergencia, que
requiera servicios extraordinarios fuera de la jornada ordinaria, el tiempo
será remunerado extraordinariamente, de acuerdo con el artículo 193 de esta
Convención.”
La redacción de las normas anteriores,
hace dudar a esta Procuraduría sobre la conformidad de las normas anteriores
con el artículo 143 del Código de Trabajo.
En efecto, si bien las normas de la Organización Internacional de
Trabajo no hablan de una jornada máxima para los trabajadores sujetos a
jornadas especiales de forma permanente, si es clara en señalar que debe
existir un límite a esta jornada, mismo que debe ser razonable, es decir,
ajustado al tipo de trabajo por desempeñar y al nivel de agotamiento que
producen.
En nuestro caso, el artículo 143 del
Código de Trabajo posibilita el establecimiento de una jornada especial por
encima de los límites de la jornada ordinaria de los demás trabajadores, pero
también establece un tope máximo de jornada para los trabajadores sujetos a
estas excepciones, en 12 horas diarias, lo que equivaldría a 72 horas semanales
como jornada ordinaria.
Cabe advertir que ya esta
Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones señalando que la jornada
especial de ciertos trabajadores no puede extenderse más allá de las 12 horas
diarias y 72 horas semanales establecidas por el artículo 143 del Código de
Trabajo. Así, en relación con los
funcionarios adscritos a los cuerpos de policía, hemos indicado:
“En esta misma línea de
pensamiento, la Procuraduría General de la República ha indicado que:
“En otro
sentido, es importante recalcar que los funcionarios de la fuerza pública, como
ya lo dijimos anteriormente, no están sujetos a la jornada ordinaria de trabajo
de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, o seis durante la
noche y treinta y seis horas a la semana (art. 136 del Código de Trabajo),
pues, al encajar en los parámetros establecidos por el artículo 143 enunciado,
y 58 constitucional, no están sujetos al límite máximo de horas de labor.
"Sin
embargo, es innegable que existe un derecho a la limitación de la jornada de
trabajo, que emana de la propia Constitución Política (artículos 56, 58 y 59),
cuya aplicación es imperativa para todos los trabajadores, en virtud,
fundamentalmente, de su derecho, también constitucional, a la igualdad de trato
(art. 33 y 68). De manera entonces que, para resolver este asunto,
resulta importante establecer el límite legal máximo de tiempo que ha de
reputarse como la jornada laboral ordinaria del servidor de las fuerzas de
policía; siendo necesario, para ese efecto, recurrir al régimen jurídico que
regula la relación laboral de los efectivos de la Guardia Civil con el
Estado-patrono". "(...). IV. En concordancia con lo que viene
expuesto y teniendo presente que existe, al efecto, reserva legal expresa, la
norma aplicable a la especie, en cuanto al límite de la jornada laboral de los
guardias civiles, es el párrafo final del artículo 143 del Código de Trabajo;
cuya primera parte sirve de base, incluso, a la jurisprudencia constitucional
citada en el Considerando segundo".
"Según se
dispone en dicho texto legislativo...estas personas no estarán obligadas a
permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de
esa jornada, a un descanso de una hora y media". (Sentencia
No. 229 de las 9:05 hrs. del 11 de octubre de 1996, dictada por la Sala Segunda
de la Corte Suprema de Justicia). (OJ-071-1999 del 10 de junio de
1999.) (…)
“Sin embargo, la propia norma en su párrafo final
establece un límite a las excepciones que la misma contempla, al disponer que
las personas exceptuadas de la limitación de la jornada, "no estarán
obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo". Con
fundamento en dicha disposición, la Sala Segunda de la Corte Suprema de
Justicia estimó procedente el pago de horas extra a los servidores de la Fuerza
Pública, excluidos de la jornada de trabajo, cuando se supere la jornada
ordinaria para dichos servidores, la cual es de setenta y dos horas, según lo
determinó dicho Tribunal, como resultado de multiplicar el límite de doce horas
por seis que es el máximo de días de trabajo por semana. En esa ocasión, el
citado Tribunal laboral dispuso lo siguiente:
"Es decir que, las doce horas diarias, deben
multiplicarse por ese número de días, lo que da un total de setenta y dos
horas, que corresponde a la jornada ordinaria semanal, a la que están sujetos
los miembros de la fuerza pública. El tiempo que exceda ese límite será trabajo
extraordinario y deberá ser remunerado como tal, al tenor de lo previsto en la
disposición 58 de la Carta Política. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.
Nº 299, de las 9:05 hrs. del 11 de octubre de 1996). “(C-058-2009 del 23 de
febrero del 2009)
A
partir de lo expuesto, debemos señalar que tanto la jurisprudencia judicial
como la administrativa han indicado que la jornada máxima de los trabajadores
con jornada especial de trabajo, es de 12 horas diarias y 72 horas semanales.
Ahora
bien, debe señalarse que el establecimiento de una jornada que involucre el que
la persona deba permanecer en el centro de trabajo, no es extraña a cierto tipo
de trabajadores, como es el caso de los miembros de la fuerza pública. Dichos servidores tienen jornadas que
involucran que las personas deban permanecer dentro de los centros de trabajo a
la expectativa de que ocurra alguna circunstancia o emergencia que atender,
pero siempre bajo el entendido de que deberá laborar únicamente 12 horas por
cada día. Sobre este tipo de jornada,
la Sala Constitucional ha señalado:
“Finalmente, tampoco se
comprueba que el cambio de rol de trabajo de 5X4 a 6X4 constituya un uso
abusivo del ius variandi, sino todo lo contrario, no sólo tiene el
Ministerio de Seguridad Pública la potestad de modificar las condiciones de
trabajo -a condición de que haya una comunicación previa y de que no se trate
de una disminución de categoría laboral- si las necesidades en la prestación
del servicio lo ameritan, sino que la jornada laboral de los recurrentes de 6X4
no constituye una infracción al Derecho de la Constitución, pues tal como lo ha
dicho esta Sala en anteriores oportunidades, los policías están dentro de una
categoría de trabajadores que se encuentran en una situación excepcional dado
que las funciones que deben cumplir, por lo que califican dentro del régimen de
excepción que contemplan los artículos 58 y 59 de la Constitución Política. Así
las cosas, el recurso debe desestimarse tal como en efecto se hace”. (Sala Constitucional, resolución
número 2006-18200 de las diez horas y treinta y cuatro minutos del veinte de
diciembre del dos mil seis.)
A partir de lo expuesto,
debemos concluir que la jornada ordinaria de los bomberos permanentes debe
sujetarse a los límites establecidos en el artículo 143 del Código de
Trabajo. Sin embargo, como lo
apreciamos, en el caso de la cláusula convencional y del Reglamento para la Prestación de Servicios de los
Miembros Permanentes de los Cuerpos de Bomberos, se establecen jornadas
superiores a las permitidas en el artículo 143 del Código de Trabajo, lo cual
puede implicar la posible ilegalidad de la convención respectiva.
En relación con el
poder reformador de las convenciones colectivas, este Órgano Asesor en
reiteradas oportunidades ha señalado que los Convenciones Colectivas no podría
implicar la modificación de normas legales imperativas, que establezcan o
desapliquen normas legales. Así, al
analizar la situación de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Tibás,
la cual introducía una modificación en el procedimiento de despido de los
funcionarios de la Municipalidad, se
indicó:
“La segunda idea que nos interesa resaltar
tiene que ver con las limitaciones a los contenidos de una convención
colectiva. Como se desprende de la resolución de la Sala
Constitucional número 4453-2000 transcrita líneas atrás, aun en aquellos casos
en los cuales es posible realizar convenciones colectivas en el sector público,
éstas se encuentran sujetas a limitaciones propias del sistema jurídico en el
que se desenvuelven los trabajadores a quienes comprende, siendo imposible que
este tipo de instrumento normativo afecte, derogue o modifique normas de orden
público, como lo serían las competencias asignadas al Alcalde Municipal, como
superior jerárquico y que se encuentran establecidas en el Código
Municipal.
Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional indicó:
“En aplicación de este derecho a la negociación colectiva, las partes
solo pueden convenir, válidamente, sobre lo que jurídicamente puedan cumplir,
en razón de la naturaleza contractual del convenio colectivo y como tesis de
principio se admite que su ámbito sean las condiciones de trabajo, sin que
pueda extenderse ese fin a normar cuestiones extra laborales… De esta forma,
las convenciones colectivas, por disposición constitucional, tienen como fin
inmediato la revisión, inter partes y con el carácter de ley, del contenido mínimo
de los beneficios legales que ordenan las relaciones laborales, todo ello con
el objeto de mejorar o de superar ese mínimo esencial, de ahí que deba
aceptarse que una convención colectiva puede introducir modificaciones o
reformas de carácter legal, pero sin que esto implique una derogatoria de la
ley ordinaria por resultar contrario al artículo 129 constitucional, según el
cual una ley solo puede ser derogada por otra posterior. Quiere esto decir
que por medio de una convención colectiva lo que se puede hacer es superar las
garantías mínimas existentes a favor del trabajador manteniendo la vigencia de
la ley que regula esas garantías mínimas. Es decir, las convenciones colectivas
por disposición constitucional, tienen como fin inmediato la revisión inter
partes y con el carácter de ley, del contenido mínimo de los beneficios legales
que ordenan las relaciones laborales, con el fin de mejorar o superar ese
mínimo esencial, siempre y cuando se ajusten a las normas legales laborales
existentes, las que pueden superar cuando se trata de conceder beneficios a
los trabajadores, siempre y cuando no se afecten o deroguen disposiciones de
carácter imperativo, por ello puede afirmarse que esa normativa no puede
reformar la ley ordinaria que confieren atribuciones a órganos constitucionales
, ni otras disposiciones legales, que no tienen que ver con el contenido de los
contratos individuales de trabajo.
(Sala Constitucional, resolución número 2001-11946 de las quince horas
con cincuenta y un minutos del veintiuno de noviembre del dos mil uno, el
subrayado no es del original.)
Por su parte, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo
la línea jurisprudencial de la Sala Constitucional, ha señalado la
imposibilidad de que las normas contenidas en convenciones colectivas deroguen
normas de orden público.
Al respecto, ha indicado:
“III.-
SOBRE EL VALOR NORMATIVO DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS: … De
lo transcrito se deduce que lo pactado en un convenio colectivo no puede ir en
contra de lo establecido en la ley; especialmente, cuando ésta es de orden público, puesto que los
convenios colectivos, en cuanto a su contenido, deben estar sujetos a la
normativa legal (artículo 58 del Código de Trabajo) y sirven para superar las
garantías mínimas que han sido establecidas legalmente. “(Resolución número 2005-227 de la Sala Segunda de la Corte Suprema
de Justicia de las nueve horas treinta minutos del primer de abril del dos mil
cinco, el subrayado y resaltado es del original)
De conformidad con lo expuesto, es evidente que aún y cuando la
convención colectiva pueda ser aplicada a algún sector de empleados de la
Municipalidad de Tibás, dicho instrumento no puede modificar ni alterar
disposiciones de orden público- más allá del mejoramiento de las condiciones mínimas
establecidas por ley- ni modificar las
potestades y competencias asignadas a un órgano de la Administración Pública….
Según
lo analizado en el apartado primero de esta consulta, las convenciones
colectivas se encuentran limitadas en cuanto a la posibilidad de modificar
normas legales. Así, se considera que el
poder reformador de una convención colectiva está referido a la posibilidad de
incrementar los beneficios mínimos contenidos en una norma legal. No obstante, cuando nos encontramos en
presencia de una ley que regula una competencia pública, la limitación es
absoluta, pues no podría modificarse, alterarse o delegarse en otro órgano, ya
que dicha modificación supondría una intromisión en las competencias asignadas
a la Asamblea Legislativa para legislar, según lo establecido en los artículos
121 inciso 1 y 129, ambos de la Constitución Política. Señalan dichos artículos lo siguiente:
Artículo
121
Además
de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde
exclusivamente a la Asamblea Legislativa:
1.
Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas
y darles interpretación auténtica…”
Artículo
129
Las
leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designan; a
falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario
Oficial.
Nadie
puede alegar ignorancia de la ley salvo en casos que la misma autorice.
No
tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de
interés público.
Los
actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas
leyes no disponen otra cosa.
La
ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior, y contra su
observancia o puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.”
En el caso del artículo 31 de
la Convención Colectiva, es claro que ocurre una modificación de la competencia
disciplinaria asignada al Alcalde Municipal. En efecto, con la norma
convencional de comentario desaparece la característica apuntada a la potestad
disciplinaria - en tanto potestad pública- para afectar la esfera jurídica de
terceros sin la intervención del órgano jurisdiccional, por cuanto se requerirá
de la sentencia firme para poder materializar la decisión de la Administración
de despedir al trabajador.”
(Pronunciamiento C-322-2006 del 23 de agosto del 2006)
*(NOTA DE SINALEVI: El
texto cita el pronunciamiento N° C-322-2006 del 23 de agosto del 2006, siendo
lo correcto el C-332-2006 de la misma fecha.)
En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha
señalado que:
“Debe
tenerse en consideración la finalidad profiláctica de las vacaciones, pues con
ellas no sólo se pretende el descanso del trabajador, sino garantizar la
adecuada prestación del servicio público al contar con funcionarios en
condiciones de realizar su función eficientemente. Por lo anterior, únicamente
dentro de las excepciones a las que se refiere el Código de Trabajo, debe
admitirse la posibilidad de compensación de las vacaciones con el
reconocimiento de una suma dineraria, pues de lo contrario los trabajadores
podrían preferir, aún en contra de la finalidad básica del derecho a las
vacaciones, su compensación a cambio de una suma que pueda mejorar momentáneamente
su condición económica. Es por lo anterior, que esta Sala estima que la
compensación de vacaciones dispuesta en el artículo 17 de la Convención
Colectiva de marras resulta contraria al Derecho de la Constitución, pues
éstas son indisponibles y únicamente en los casos excepcionales puede aceptarse
tal circunstancia. En consecuencia, dicho artículo debe anularse por
inconstitucional.” (Resolución número 2006-17437 de las
diecinueve horas treinta y cinco minutos del veintinueve de noviembre del dos
mil seis, el subrayado no es del original)
A partir de las
consideraciones anteriores, es claro que los artículos 191 y 192 de la
Convención Colectiva transcrita líneas atrás, pueden tener problemas de
legalidad, al no resultar conformes con lo establecido en el artículo 143 del
Código de Trabajo.
Cabe advertir, no
obstante, que en reiterados pronunciamientos de esta Procuraduría hemos
advertido que las dudas que se tenga sobre la regularidad jurídica de un
instrumento colectivo no facultan a la administración pública para desaplicar
la norma colectiva, por lo que consideramos que el estudio de la Asesoría
Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social también se encuentra
equivocado al establecer la posibilidad de desaplicar la convención colectiva.
En efecto, esta
Procuraduría ha señalado en reiterados pronunciamientos que sólo es posible
desaplicar una convención colectiva cuando un Tribunal de Justicia determine la
no conformidad con el ordenamiento jurídico de la norma convencional, dictando
su inaplicabilidad; o cuando la cláusula convencional sea denunciada de
conformidad con la normativa establecida al efecto por el Código de Trabajo y
el Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector
Público. Al respecto, hemos señalado:
“Finalmente, si se llegare a estimar que una
convención colectiva del Sector Público, o una de sus cláusulas contiene vicios
que afectan su validez, lo pertinente es acudir a los procedimientos de reforma
o de denuncia, o bien, a través de la acción de inconstitucionalidad, a efecto
corregir o de anular el vicio de legalidad o de inconstitucionalidad
correspondiente, toda vez que por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede
desconocerse su obligada eficacia.” (Dictamen C-407-2005 del 28 de noviembre del
2005. En sentido similar, es posible ver
los dictámenes C-260-2002 del 4 de octubre del 2002, Dictamen C-182-2006, Dictamen C-332-2006 del
23 de agosto del 2006, C-172-2007 del 31 de marzo del 2007 y C-332-2007 del 13
de octubre del 2007, entre otros).
I.
SOBRE EL CRITERIO DE LA ASESORÍA JURÍDICA DEL
MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.
El Señor Diputado requiere de nuestro
criterio en torno a si el criterio jurídico emitido por la Dirección Jurídica del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, es vinculante y qué acciones tomará
esta Procuraduría al respecto.
La función consultiva desempeñada por los
diferentes órganos administrativos ha sido de profundo estudio por parte de
esta Procuraduría. Así, hemos indicado
que:
"Los órganos activos
necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la
voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente
capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos
personales.
Tales órganos son
denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de
dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o
técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo.
Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).
En concordancia con lo
anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que
"desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos,
preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que
sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a
actuar." (Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I,
Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).
Asimismo, cabe señalar que
la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de
la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil
que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce
de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos2, y es de
naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico-
jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto
administrativo correspondiente. (…)
Los criterios emitidos por
los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos,
y, vinculantes o no vinculantes.
La primera categoría
responde a la obligatoriedad de su emisión.
De esta forma, serán
facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán
preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la
Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.
La segunda categoría
obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así,
será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el
criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la
posibilidad a la administración de separarse de éste.
La regla general que
establece la Ley General de la Administración Pública es que los dictámenes son
facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). “(C-231-1999 del 19 de noviembre de 1999)
Tal y como lo señala el criterio anterior, el artículo
303 de la Ley General de la Administración Pública dispone como regla de
principio, la no vinculatoriedad de los pronunciamientos y dictámenes emitidos
por los órganos consultivos, dejando a la ley la determinación de cuales
pronunciamientos pueden ser considerados como vinculantes.
Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:
“Constituye un principio en
materia consultiva que los dictámenes son facultativos y no vinculantes. A
efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la
consulta es una formalidad facultativa y no vinculante. En consecuencia, la
autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un
criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado.
Ese principio del
procedimiento no contradictorio ha sido recogido en nuestro ordenamiento. En
efecto, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone:
“Artículo 303.-
Los dictámenes serán
facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley”.
Una de esas excepciones es
precisamente lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República (consulta facultativo de efecto
vinculante) y lo establecido en el numeral 173 de la Ley General de la
Administración Pública (consulta preceptiva y de efecto vinculante).
Puesto que el principio es
establecido por una norma de rango legal, se sigue como lógica consecuencia y
no sólo por disponerlo así el texto expreso del artículo transcrito, que las excepciones
tienen que ser expresas y dispuestas por una norma de rango legal. Ergo, el
carácter preceptivo o vinculante de un dictamen no puede ser establecido por
una norma reglamentaria. (…)
No escapa a la Procuraduría
que un problema de legalidad puede presentarse en la ejecución del Decreto. Es
decir, que en la actuación administrativa cotidiana se pretenda que los
criterios jurídicos sean vinculantes. En cuyo caso, bien podría estarse no sólo
ante una violación de lo dispuesto en el artículo 303 de mérito sino de otras
disposiciones legales, según la materia y alcance del criterio emitido.
Ahora bien, el Decreto de
mérito indica que los criterios tendrán el carácter de jurisprudencia.
Técnicamente el término está mal utilizado, pero es procedente que dichos
criterios puedan ser atendidos como precedentes u orientaciones respecto de la
interpretación que puede darse a una determinada norma. Es claro, en todo
caso, que no puede hablarse de una “jurisprudencia” vinculante, que deba ser
necesariamente acatada. Tómese en cuenta, al efecto, que en nuestro sistema la
jurisprudencia no es vinculante. Por el contrario, una jurisprudencia sólo es
vinculante cuando así se ha dispuesto expresamente (verbi gratia, el
artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Por demás, no
existe ninguna ley que le confiera obligatoriedad a la regla que pueda
derivarse de los pronunciamientos de la Asesoría Jurídica. Es importante
recordar que aún cuando la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República señala que nuestros dictámenes constituyen jurisprudencia
administrativa, ha sido criterio de la Procuraduría que:
“Por consiguiente, hemos
considerado que el efecto primordial de nuestra jurisprudencia administrativa
será, entonces, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, facilitar y
uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le
corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto
de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico”. Dictamen
N° C-294-2003 de 29 de setiembre de 2003.
Y si este es el efecto que
debe predicarse de nuestra jurisprudencia administrativa, como mucha más en
tratándose de los criterios que emitan las asesorías jurídicas institucionales,
respecto de las cuales no se ha emitido una ley que los califique de
jurisprudencia administrativa. Por demás, considerar que los criterios de las
asesorías jurídicas constituyen jurisprudencia y máxime si se pretende que sea
vinculante, implicaría un desconocimiento de lo dispuesto en los
artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República. Sencillamente, de existir una disposición en ese sentido, que no
existe, o si se pretendiera dar esos alcances al artículo 10 de mérito, ello
implicaría que un criterio de una asesoría jurídica podría prevalecer sobre el
criterio de la Procuraduría o, en su caso, de la Contraloría General de la
República, lo que no es procedente en el sistema creado por el legislador. (C-003-2009 del 19 de enero del 2009. El resaltado y subrayado no es del original)
Aplicando
los conceptos anteriores al caso que nos ocupa, vemos que no existe una norma
de rango legal que otorgue a los dictámenes de la Asesoría Jurídica del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el carácter vinculante que se le
pretende otorgar a la consulta, por lo que no resulta procedente considerar que
estos criterios jurídicos tengan ese carácter.
Cabe
advertir, además, que en nuestro criterio, el estudio jurídico de la Asesoría
Jurídica yerra en sus conclusiones, tal y como lo indicamos en el apartado
anterior, aspecto que debe ser considerado a la hora de poner en práctica las
recomendaciones dadas por el informe jurídico indicado.
Por
último, se nos solicita señalar las acciones que adoptará esta Procuraduría
sobre la situación antes indicada.
De
conformidad con nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República
tiene dentro de sus funciones el emitir los pronunciamientos jurídicos que le
sean solicitados, la representación en juicio del Estado -de conformidad con lo
establecido en el artículo 20 de aquel cuerpo normativo y el artículo 12 del
Código Procesal Contencioso Administrativo- la emisión de informes solicitados
por la Sala Constitucional y las acciones relacionadas con la defensa del patrimonio nacional, de los recursos existentes en
la zona marítimo-terrestre, el mar territorial, la zona económica exclusiva y
la plataforma continental y de la ética
pública.
En el
caso que nos ocupa, y como lo explicamos con detalle líneas atrás, las acciones
a tomar en cuanto a norma convencional sólo podrán ser efectuadas por las
partes que suscribieron la norma convencional:
el Instituto Nacional de Seguros, en razón del carácter de institución
autónoma del Estado, y los trabajadores.
En
efecto, la posibilidad de acudir a algún tribunal ordinario a solicitar que se
declare la eventual ilegalidad de la cláusula convencional, sólo puede ser
ejercida por el Instituto Nacional de Seguros – con participación del Cuerpo de
Bomberos en razón de la personificación presupuestaria otorgada a dicho órgano
del INS- institución que en razón del carácter de institución autónoma, no
forma parte de los órganos del Estado que son representados por la Procuraduría
General de la República, y por ende, no forma parte de nuestra competencia la
representación en juicio del INS. De
igual forma, los trabajadores pueden acudir a las instancias judiciales en los
aspectos que resulten de su interés.
Por
otra parte, la eventual denuncia de la cláusula convencional ante el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social también debe ser efectuada por las partes que
suscribieron el acuerdo, sea el Instituto Nacional de Seguros, en su carácter
de patrono y ente negociador de la convención colectiva, y los trabajadores.
A
partir de lo expuesto, las eventuales acciones a tomar resultan una decisión
exclusiva del Instituto Nacional de Seguros y de los trabajadores, sobre las
que esta Procuraduría no tendría competencia para actuar.
III. CONCLUSIONES
Con base en lo antes expuesto, este
Órgano Asesor concluye lo siguiente:
1.
La jornada de los bomberos
permanentes, en razón de las funciones que desempeñan y del carácter
intermitente de su labor, es una jornada especial por lo que no se encuentra
sujeta a las limitaciones establecidas por el artículo 136 del Código de
Trabajo, tanto en lo que se refiere al límite de 8 horas diarias como al límite
de 48 horas semanales.
2.
La
jornada de los bomberos permanentes debe ajustarse a lo dispuesto por el
artículo 143 del Código de Trabajo, por lo que deberá considerarse que es de 12
horas diarias y de 72 horas semanales.
3.
Los
artículos 191 y 192 de la Convención Colectiva, que establecen una jornada
laboral de 24 horas semanales, pueden
tener problemas de legalidad, al no resultar conformes con lo establecido en el
artículo 143 del Código de Trabajo.
4.
Las dudas que se tengan
sobre la regularidad jurídica de un instrumento colectivo no facultan a la
administración pública para desaplicar la norma colectiva. Sólo es posible desaplicar una convención
colectiva cuando un Tribunal de Justicia determine la no conformidad con el
ordenamiento jurídico de la norma convencional, dictando su inaplicabilidad; o
cuando la cláusula convencional sea denunciada de conformidad con la normativa
establecida al efecto por el Código de Trabajo y el Reglamento para la
Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público.
5.
No existe una norma de rango legal que otorgue a los
dictámenes de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, el carácter vinculante que se les pretende otorgar, por lo que no
resulta procedente considerar que estos criterios jurídicos tengan ese
carácter.
Atentamente,
Grettel Rodríguez
Fernández
Procuradora Adjunta
GRF/Kjm
c. Guillermo
Cónstenla Umaña, Presidente Ejecutivo
Instituto Nacional de Seguros
[1] Sobre la posibilidad de negociar convenciones
colectivas para los trabajadores del cuerpo de bomberos, es posible ver el
pronunciamiento OJ-125-2008 del 14 de noviembre de 2008
OJ-038-2009
BOMBEROS PERMANTENTES. JORNADA
ESPECIAL. TRABAJOS INTERMITENTES. CONVENCIONES COLECTIVAS. DESAPLICACIÓN SOLO ES PROCEDENTE POR ORDEN
JUDICIAL O POR DENUNCIA. DICTAMENES DE
El Diputado Carlos Gutierrez González, del Partido Movimiento Libertario,
solicita nuestro criterio en torno a la jornada laboral de los bomberos
permanentes del Cuerpo de Bomberos de Costa Rica. Específicamente, solicita nuestro criterio en
torno a lo siguiente:
1.
¿Es
vinculante o no el informe del MTSS para con las recomendaciones y acciones que
deben tomarse en este asunto?
2.
¿Está
obligado o no el INS a realizar los cambios necesarios a
3.
¿De no
ser atendidas las recomendaciones de los informes sub
examine, ante qué instancia se debería acudir?
4.
¿Tiene
o no
De ser positiva la respuesta anterior,
solicito me informe qué acciones a corto y mediano plazo tomará el ente que Ud.
dirige para que se corrija el escenario que en forma pública y notoria violenta
Mediante pronunciamiento OJ-038-2009
del 30 de abril del 2009, Grettel Rodríguez
Fernández, Procuradora Adjunta, da
respuesta a la consulta formulada, llegando a las siguientes conclusiones:
1. La jornada de los bomberos permanentes, en
razón de las funciones que desempeñan y del carácter intermitente de su labor,
es una jornada especial por lo que no se encuentra sujeta a las limitaciones
establecidas por el artículo 136 del Código de Trabajo, tanto en lo que se
refiere al límite de 8 horas diarias como al límite de 48 horas semanales.
2. La
jornada de los bomberos permanentes debe ajustarse a lo dispuesto por el
artículo 143 del Código de Trabajo, por lo que deberá considerarse que es de 12
horas diarias y de 72 horas semanales.
3. Los
artículos 191 y 192 de
4.
Las dudas que se tengan sobre la regularidad jurídica
de un instrumento colectivo no facultan a la administración pública para
desaplicar la norma colectiva. Sólo es
posible desaplicar una convención colectiva cuando un Tribunal de Justicia determine
la no conformidad con el ordenamiento jurídico de la norma convencional,
dictando su inaplicabilidad; o cuando la cláusula convencional sea denunciada
de conformidad con la normativa establecida al efecto por el Código de Trabajo
y el Reglamento para
5.
No existe una norma de
rango legal que otorgue a los dictámenes de