OJ-22-2009
5 de marzo, 2009
Licenciada
Hannia Milena Durán, Jefa de Área
Comisión Permanente
Ordinaria de Asuntos Agropecuarios
Asamblea Legislativa
Estimada
señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora
General de la
República me es grato
referirme a su carta del 19 de febrero del año en curso, a través de la cual
solicita el criterio del Órgano
Superior Consultivo Técnico-Jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Ley
para el apoyo y fortalecimiento del sector agrícola”, el cual se tramita bajo
el expediente legislativo n.° 17.165.
Es
necesario aclarar que el criterio
que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General
de la República
y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa
por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la
importante labor que desempeña el diputado.
I.
RESUMEN DEL PROYECTO
Según se indica en la exposición de motivos y
así se desprende del articulado, con la presente iniciativa se “(…) pretende condonar deudas que los sectores
agropecuarios han contraído con el Fideicomiso para la protección y el fomento
agropecuario para pequeños y medianos productores (Fidagro), y con algunos de
los recursos de Reconversión Productiva, los cuales mediante la Ley N.° 8634,
fueron trasladados al Fideicomiso Nacional para el Desarrollo”.
II.
SOBRE EL FONDO
En el transitorio IX de la Ley del sistema de banca de desarrollo,
Ley n.° 8634 de 23 de abril del 2008, se dispuso que las deudas formalizadas o en proceso de formalización que llegaran a
aprobarse con el Fideicomiso para la protección y el fomento agropecuarios para
pequeños y medianos productores (Fidagro), en el momento de aprobación de esa
Ley, debían ser recalificadas a un veinte por ciento (20%) de su monto y
readecuadas a un plazo no menor de quince años, a una tasa de interés no
superior a la tasa básica pasiva menos dos puntos porcentuales y con un período
de gracia hasta de tres años. El pago de estas obligaciones debían realizarse
directamente al Finade, que para todos los efectos legales sería el acreedor de estas.
Con el proyecto de ley de comentario se
pretende condonar en su totalidad las deudas que fueron readecuadas a un 20%
con base en el transitorio supra indicado,
a partir de la publicación de la Ley. Además, las deudas de los productores contraídas con el
Fondo de reconversión productiva del componente reembolsable que se encuentren
en morosidad, incluyendo las que ya están en cobro judicial, y que fuese
trasladado al Finade (Fideicomiso Nacional para el Desarrollo) mediante la Ley N.° 8634,
quedarían condonadas en su totalidad a partir de la publicación de Ley.
De conformidad con la Ley n.° 8634 el fiduciario del
FINADE es un banco estatal. Ahora bien, debe quedar claro que con la presente
ley no se está afectando el contrato de fideicomiso vigente, pues mediante una
ley no se puede afectar relaciones jurídicas vigentes, las cuales fueron concertadas
con fundamento en una legislación anterior. En esta dirección, es importante
tener presente la naturaleza del contrato de fideicomiso. Como bien se sabe, el
contrato de fideicomiso es de naturaleza privada. A través de él, el
fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad
de bienes y derechos para que los emplee en los fines lícitos y predeterminados
en el acto constitutivo (artículo 533 del código de Comercio). Sobre el particular, en el informe que elaboramos a causa de la
tramitación del expediente legislativo n.° 13.250, expresamos lo siguiente:
“La Administración
Pública, está constituida por el Estado y los demás entes
públicos, cada una con personalidad jurídica y capacidad de Derecho público y
privado, de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de la
Administración Pública. Además, el inciso 2 del artículo 3,
de ese mismo cuerpo normativo, indica que el derecho privado regulará la
actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de
su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.
Con base en lo anterior, el Estado y los entes
públicos pueden actuar a través de las normas del Derecho Público, en cuyo caso
actúan con potestades exhorbitantes de Derecho común; o bien, intervenir por
medio de los causes del Derecho privado o común desprovistos de las potestades
de imperio, por lo que la relación jurídica que emerge entre el Estado y el
administrado no es de subordinación, sino de coordinación. En este último caso,
el Estado se asimila a un particular, por lo que debe sujetarse a los
principios y normas que regulan las relaciones entre sujetos privados.
Ahora bien, tal y como acertadamente lo ha
señalado la doctrina, el hecho de que la Administración
Pública realice actos de Derecho privado no significa que
esté persiguiendo fines privados. El
Estado no puede perseguir fines privados para lograr sus cometidos, sus fines
serán siempre públicos, independientemente de la figura jurídica que utilice,
sea ésta de Derecho Público o de Derecho privado.
Lo que ocurre con la actividad privada de la Administración
Pública es que los entes públicos “ instrumentalizan” las
figuras jurídicas del Derecho privado, para alcanzar los fines públicos que les
impone el ordenamiento jurídico en forma eficaz y eficiente, situación que
estaría lejos de lograrse, si se utilizaran las figuras del Derecho público. Lo
que sucede, como señala un autor, es que se da una “privatización” de la vida
pública, sobre todo en aquellos casos en los cuales el Estado o sus entes, han
asumido actividades industriales, financieras o comerciales, las cuales no
encuentran respuestas adecuadas en los
institutos del Derecho Público debiendo recurrirse, necesariamente, a los
institutos del Derecho privado.
La actividad del Banco Central de Costa Rica
relacionada con la cartera remanente del disuelto Banco Anglo Costarricense,
sobre todo lo relativo a la adopción de un contrato de fideicomiso con el
BANCOOP, es una actividad privada a la que se le aplica el régimen jurídico de
Derecho privado, en especial las normas del Código de comercio.
2.- LA FIGURA DEL FIDEICOMISO.
El fideicomiso es un negocio jurídico mediante
el cual una persona física o jurídica -fideicomitente- transmite a otra
-fiduciario- la propiedad de bienes o derechos, para la realización de los
fines señalados en el acto constitutivo, en beneficio de un tercero
beneficiario -fideicomisario-. (artículo 633 del Código de comercio).
Con base en el artículo 15 de la ley número 7471 el Banco Central de Costa Rica - fideicomitente-
suscribió un contrato de
Fideicomiso, número 120-97, con el Banco Cooperativo Costarricense R.L.
-fiduciario-, en el cual aparece como beneficiario el mismo Banco Central
-fideicomitente-, con el fin de que el
fiduciario administre, gestione y recupere la totalidad de la cartera de crédito al día o vencida recibida por el
fideicomitente en dación pago (2). (Ver cláusula primera del contrato).
Un aspecto relevante en la figura del
fideicomiso, es que fideicomitente trasmite la propiedad de los bienes y
derechos al fiduciario por lo que, cualquier decisión en relación con los
bienes y derechos que están en fideicomiso, tienen que ajustarse a la
legislación mercantil, sobre todo aquellas normas que le garantizan al
fiduciario sus derechos. En otras palabras, la autorización que otorgue la Asamblea Legislativa
al Banco Central de Costa Rica para que venda la cartera crediticia
remanente del Banco Anglo Costarricense, actualmente en propiedad del Banco
Cooperativo Costarricense R.L., sólo es posible en la medida de que el ente
público, utilizando las figuras propias de la legislación mercantil, recupere
la propiedad sobre esos derechos, ya que de no ser así, la autorización deviene
en inconstitucional por violación al artículo 45 de la Constitución
Política y de la libertad contractual.
Más concretamente,
mientras exista el contrato de fideicomiso, la autorización que se pretende dar
al Banco Central de Costa Rica deviene en inconstitucionalidad, debido a que no
le se puede autorizar a vender algo que actualmente no le pertenece. En vista
de lo anterior, el Banco Central de Costa Rica, previo a utilizar la potestad
que por medio de esta ley se le otorga, deberá recurrir a algunas de las
causales por las que se extingue el contrato de fideicomiso, las que se
encuentran reguladas en el artículo 659 del Código de comercio, en especial las
que permiten la extinción de este contrato mercantil por acuerdo entre el
fideicomitente y el fideicomisario, ambas condiciones que reúne el ente emisor
o la que indica la imposibilidad de
realizar el fin de contrato. (Véase la cláusula décima sétima del
contrato de fideicomiso). Además, en el caso de la resolución del contrato,
deberán garantizarse los derechos de terceros que hayan surgido a causa de la
ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 659 del Código de
Comercio y la cláusula octava del contrato de fideicomiso.”
Adoptando como marco de referencia lo anterior,
mediante una ley no es dable obligar al fiduciario a realizar actos que están
dentro de su esfera de voluntad, ni mucho menos afectar su patrimonio, es
decir, en el caso que nos ocupa, la ley no podría afectar todos aquellos
contratos de fideicomiso vigentes, salvo que el fiduciario esté de acuerdo.
III.
CONCLUSIÓN
El proyecto de ley no presenta problemas de
constitucionalidad ni de técnica legislativa, aunque se debe precisar lo
referente a que la ley no afecte relaciones jurídicas que se derivan del
fideicomiso vigente. Ergo, su aprobación o no es un asunto de política
legislativa.
Atentamente,
Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador
Constitucional
FCV/mvc
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