Opinión Jurídica : 017 - del 20/02/2009

 

                                                                               

OJ-17-2009

20 de febrero, 2009

 

 

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° ECO-14.17.236-09 de 11 de febrero último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General sobre el proyecto de ley intitulado “Modificación del artículo 4 de la Ley N° 1644, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y sus reformas”, Expediente N° 17.236.

 

De previo al análisis correspondiente, corresponde recordar que nuestra  Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4º de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Órgano, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de una Comisión legislativa y en relación con un proyecto de ley. No obstante, que las Comisiones legislativas y los señores Diputado carecen de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha adoptado la práctica de evacuar las consultas que éstos le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes, máxime cuando concierne un proyecto de ley cuya aprobación compete exclusivamente al Poder Legislativo en ejercicio de la potestad legislativa. Es por lo anterior que el presente pronunciamiento debe considerarse como una opinión consultiva.

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 

 

            El proyecto de ley N° 17.236 pretende modificar el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional a efecto de eliminar la garantía que el Estado presta a los bancos estatales cuando estos emitan o contraten obligaciones o créditos subordinados. Lo anterior como un mecanismo que permita a los bancos estatales recurrir a este tipo de endeudamiento para efectos de incrementar el indicador de suficiencia patrimonial.

 

            Corresponde al legislador definir el otorgamiento de la garantía del Estado. Esa competencia cubre la definición misma del objeto de la garantía, su naturaleza y sus efectos. En ejercicio de su potestad puede decidir excluir determinadas operaciones de la garantía estatal, como es el caso que se propone

 

 

A-                EL LEGISLADOR DEFINE LA GARANTIA ESTATAL

 

            El tema de la garantía del Estado a los bancos estatales ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de la Procuraduría. En dichos pronunciamientos se ha enfatizado en las especificidades de la garantía dispuesta en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

            Esa especificidad viene dada, en primer término, por su objeto. Normalmente, la garantía está referida a los depósitos bancarios. La garantía tutela así el ahorro de los depositantes, dándoles plena seguridad de que la totalidad o una parte de su esfuerzo será indemnizado al hacerse efectiva la garantía. El establecimiento de una garantía de los depósitos asegura que el ahorro se canalice hacia las entidades financieras, simultáneamente protegiendo la economía de situaciones que puedan afectar la confianza ante una entidad bancaria; se evita, entonces, la retirada masiva de los depósitos.

 

Empero, frente al texto del artículo 4 cabe sostener que cubre toda operación pasiva del banco estatal permitida por la ley. En consecuencia, cubre también los empréstitos y demás deudas en que incurran los bancos estatales.

 

            Luego, en muchos ordenamientos la garantía protege los pequeños y medianos depósitos. Supuesto bajo el cual la garantía se establece hasta por un monto determinado. De modo que cuando la entidad financiera presenta una situación de crisis, que afecta su liquidez y solvencia, la garantía permita responder frente a los depositantes hasta por el monto previamente determinado. De modo que cuando la entidad financiera presenta una situación de crisis, que afecte su liquidez y solvencia, la garantía permita responder frente a los depositantes hasta por el monto correspondiente. En el caso del artículo 4 no puede establecerse un límite cualitativo como el indicado. En ese sentido, el Estado también garantiza los depósitos que los bancos estatales reciban de grandes depositantes y por la totalidad del depósito recibido. En ausencia de una expresa mención en la norma, el límite de la garantía estatal estaría dado, en último término, por la solvencia y liquidez del propio Estado.

 

            En fin, se trata de una garantía de naturaleza diferente a la garantía comercial o civil. Estas últimas están referidas a operaciones concretas del deudor, en tanto que la garantía estatal cubre todas las operaciones pasivas del banco.

 

Pero, además, se trata de una garantía que sólo puede ser ejercida en situaciones de crisis. En el  dictamen N° C-024-2004 de 20 de enero de 2004 manifestamos en relación con esta garantía:

 

“El Estado no responde por cualquier situación de incumplimiento que tenga la entidad bancaria estatal. Puesto que se trata de evitar situaciones de crisis, el Estado responde ante una situación de crisis en que existen graves problemas de solvencia y liquidez del banco estatal, que impiden hacer frente a las obligaciones contraídas: retiro de depósitos y obligaciones corrientes e incluso la continuidad misma del operar bancario. La entidad bancaria evidencia deficiencia patrimonial o indicios de irregularidades que la ponen en peligro o está en una situación en que su funcionamiento es casi imposible. Por lo cual se acude al Estado para que haga efectiva la garantía.

       Ergo, el Estado interviene para detener factores que impiden la continuación de la operación bancaria y lo hace asumiendo las obligaciones del banco. Asume los incumplimientos de éste. Pero también podría suceder, hipótesis a la que nos referiremos al analizar la responsabilidad del Estado, que éste intervenga para hacer cesar la operación bancaria porque considera recomendable para la estabilidad del sistema y de la economía del país que el banco no continúe funcionando. Y al adoptar su decisión, debe asumir los daños que ocasione, entre los cuales pueden estar la imposibilidad del banco de cumplir sus obligaciones. Si partimos de que el Estado satisface las obligaciones no cumplidas del banco ante una situación de crisis y dada la imposibilidad de éste de cubrirlas con su propio patrimonio, se podría considerar que es dable hablar de una garantía subsidiaria. Pero es claro que el operar de la garantía del Estado es diferente al de la garantía subsidiaria en las operaciones civiles y comerciales.

       Por demás, en el tanto en que esa situación de crisis no se presente, la garantía estatal actúa como un elemento de protección de los bancos y en particular de la confianza del ahorrante en éstos, ya que es pública la existencia de esa garantía y de su correlato: el principio de la plena solvencia del Estado. La garantía tiende a dar seguridad a las operaciones de los bancos comerciales del Estado.

       En situaciones normales no podría concebirse que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 antes transcrito, el acreedor del banco estatal pueda dirigirse contra el Estado, reclamando la garantía. Y ello aún cuando se pretendiera que la garantía es solidaria. La garantía estatal no puede hacerse efectiva en situaciones normales, no sólo por la responsabilidad del banco por su operar y la titularidad de un patrimonio propio sino, fundamentalmente, porque al hacerse efectiva la garantía del Estado, se está transfiriendo el riesgo tanto del ahorrante como de la propia entidad bancaria al contribuyente. De modo que la ausencia o insuficiencia de solvencia y liquidez del banco serán cubiertas en último término por el contribuyente del Estado. Transferencia que debe ser excepcional y, por ende, fundarse en circunstancias excepcionales. Ergo, la garantía estatal sólo debería hacerse efectiva si se presenta la situación de crisis y se acredita la situación de insolvencia del banco estatal.

       No puede desconocerse que admitir la exigibilidad de la garantía del Estado ante cualquier incumplimiento del banco estatal podría conducir al banco a asumir riesgos innecesarios y desconocer la disciplina bancaria establecida por la normativa prudencial. En efecto, amparado en que el Estado responde, el banco estatal podría tener interés en asumir riesgos excesivos, aumentando sus pasivos o realizando operaciones especulativas que afecten su liquidez y solvencia. Comportamiento y supuestos que no se compaginan con el contexto en que hoy se desenvuelve la actividad bancaria y en la regulación prudencial que la enmarca. Aspecto que está relacionado con la responsabilidad del banco. 

       En resumen, la garantía del Estado no puede entenderse como un instrumento jurídico al servicio de cualquier acreedor, como en el caso de la garantía en las operaciones comerciales y civiles. Si bien el Estado sólo responde ante la situación de crisis del banco, no puede considerarse que la garantía sea subsidiaria. No se trata, repetimos, de garantizar la efectividad de un crédito, forzar el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor en una relación obligatoria. Su objetivo es la estabilidad del sistema financiero, por ese medio de la economía del país y la confianza del público ahorrante e inversionista en una entidad bancaria de origen estatal”.

 

            Con la reforma que se propone, el Estado continuaría garantizando las operaciones pasivas del banco estatal en los mismos términos que se ha indicado. Es decir, para situaciones de crisis del banco. Empero, el alcance de la garantía sería afectado porque no comprendería las obligaciones o créditos subordinados, sea la deuda subordinada de los bancos estatales.

 

            La decisión de restringir el alcance de la garantía estatal a los bancos es manifestación de la potestad soberana del Estado, cuyo ejercicio corresponde al legislador. Como se señaló en el dictamen C-349-2008 de 25 de setiembre de 2008, el artículo 4 de mérito constituye un mandato de orden legal, que implica un deber para el Estado y que lo vincula en razón de la fuerza normativa propia de la ley. Esa eficacia y, por ende, la obligatoriedad para el Estado deriva no de la aceptación de los administrados, verbi gratia el banco y sus acreedores, sino de la potestad legislativa. Por lo que:

 

“El artículo 4 y la obligación de garantía que de él derivan perderán vigencia solo cuando, en ejercicio de su potestad legislativa, el Estado decida reformarlo o derogarlo. El Estado sin norma legal no puede renunciar a garantizar  el funcionamiento del banco manifestado en el conjunto de sus operaciones pasivas”.

 

Lo anterior significa que el deber de garantizar las operaciones de los bancos estatales podrá surtir los efectos correspondientes en tanto el artículo 4 mantenga vigencia y pueda ser eficaz. Esa eficacia no depende de la voluntad de los particulares, sean estos los acreedores del banco estatal. Por ello, se concluyó que la “expresa renuncia que haga el interesado no surte efecto alguno sobre el Estado”. Esa decisión y, en general, la libertad personal de los particulares no puede surtir un efecto sobre la obligatoriedad de la garantía por el hecho mismo de que la garantía estatal tiende a mantener el orden público financiero y como tal, expresión de lo dispuesto en el artículo 140, inciso 6 de la Constitución Política. Lo que determina y justifica que la garantía estatal sólo se haga efectiva si se presenta la situación de crisis y se acredita la situación de insolvencia del banco estatal.

 

            No obstante, el legislador puede definir cómo se otorga la garantía y cuáles circunstancias o actuaciones no son garantizables.

 

B-                LA EXCLUSION DE LA DEUDA SUBORDINADA

 

El proyecto de ley tiene como uno de sus objetivos permitir que los bancos estatales puedan suscribir contratos de crédito subordinado o emitir obligaciones subordinadas, todo con el objetivo de que incrementen sus indicadores de suficiencia patrimonial.

 

Para dicho objetivo se modificaría lo que se considera un obstáculo legal a la suscripción de deuda subordinada y con ello la posibilidad de modificar los indicadores de suficiencia patrimonial. Es decir, la garantía estatal a los bancos estatales.

 

La particularidad de la “deuda subordinada” consiste en que se sitúa en una preferencia de cobro inferior a la del resto de obligaciones comunes. El carácter subordinado de la deuda hace referencia a un orden inferior en la prelación, por lo que su pago sólo se antepone al de los accionistas. La deuda subsidiaria no implica necesariamente que no será pagada, sino que será pagada una vez cubiertas las deudas con los acreedores comunes, por lo que se trata de deuda sin ningún derecho de preferencia.

 

Esa particularidad implica un mayor riesgo que se compensa normalmente mediante una mayor rentabilidad. Es decir, la ausencia de preferencia en el cobro se compensa con un mayor rendimiento, el cual permite estimar el riesgo que los bancos asumen.

 

            Se indica en el proyecto que la deuda subordinada es un mecanismo para incrementar la suficiencia patrimonial.

 

La deuda subordinada es considerada para efectos de establecer el capital secundario de la entidad financiera. En ese sentido, se la considera parte del capital regulatorio o capital mínimo requerido por que los reguladores. Los bancos recurren a este tipo de deuda a efecto de “satisfacer” los requerimientos de capital mínimo. Por ende, el interés de la banca estatal de poder recurrir a la deuda subordinada es ampliar su capital regulatorio, a efecto de que  este sea considerado para efectos de su financiamiento.

 

            Las autoridades técnicas han considerado que la suscripción de esa deuda es incompatible con la garantía estatal, en cuanto que la deuda subordinada no sería susceptible de absorber pérdidas del banco en caso de liquidación. El Estado y no el acreedor subordinado asumiría las pérdidas en que incurra el banco estatal.

 

Al respecto, la Procuraduría ha señalado la necesidad de considerar la especificidad de la garantía del Estado, en cuanto no se rinde sobre un bien determinado y para los efectos de liquidación de la entidad bancaria, la garantía estatal no implica substraer de la masa común activos que deberían ser considerados en la liquidación. Asimismo, se ha indicado que la garantía estatal no incide sobre el patrimonio de la entidad bancaria –puesto que no se refiere a activos del banco- ni ofrece una visión distorsionada sobre el patrimonio de este. Es importante recordar que si bien el Estado responde en caso de que el banco estatal entre en un proceso de liquidación, lo cierto es que el primer responsable de todas y cada unas de las obligaciones en que incurra el banco estatal es este mismo. Y esa responsabilidad la cubre con su propio patrimonio. Bajo ninguna circunstancia el acreedor podrá pretender dirigirse directamente y en cualquier momento contra un bien del Estado. Se desnaturaliza la garantía estatal cuando se considera que tiene el efecto de enervar la ley del concurso, como si se tratara de una garantía comercial. Por otra parte, la existencia de la garantía estatal no implica per se un conjunto de disposiciones referidas a la liquidación del banco estatal que se sitúe en un proceso de inestabilidad. Lo que sí es evidente, es que de entrarse en dicho proceso, será necesario un procedimiento que busca respetar, entre otros aspectos, el cumplimiento de todas las obligaciones del banco y ello, en primer término, con los activos de este. Para lo que en principio se debe respetar el orden de prelación, especialmente en los créditos. Solo cuando los activos no alcanzan, se aplica la garantía estatal.  Y si el Estado asume obligaciones del banco en proceso de liquidación, lo hace en los mismos términos y las condiciones en que hayan sido contraídas. Por otra parte, debe considerarse el plazo en que se permite contraer deuda subordinada, que es de cinco años. La Procuraduría parte, además, de que el país cuenta con instrumentos que permiten prevenir la presencia de una situación de inestabilidad en el grado en que pudiera hacerse necesario hacer efectiva la garantía estatal.

 

            Entiende la Procuraduría, por otra parte, que las objeciones que se han dado a la suscripción de deuda subordinada por parte de los bancos estatales están referidas en gran parte a los riesgos en que pueden incurrir dichos bancos. Al respecto, en el dictamen C-349-2008  de repetida cita, indicamos:

 

“Normalmente, la deuda subordinada es a un plazo de cinco años. Se argumenta como si el banco estatal fuera a entrar en una situación de crisis que amerite su disolución y liquidación. Ciertamente, la actividad del banco incluido el estatal está sujeta a muchas circunstancias que pueden afectar su situación financiera. La correcta definición de la política del banco, la debida sujeción a las normas prudenciales, la asunción de la responsabilidad que le incumbe por su accionar, artículos 27 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y una correcta información al público sobre su situación financiera, deben ser los factores que guíen el operar del banco a efecto de que pueda continuar funcionando y la garantía del Estado no se haga efectiva. Es decir, que las políticas, incluida la decisión de realizar deuda subordinada y la fijación de las condiciones de esta, no impliquen un mayor riesgo para la estabilidad, solvencia y liquidez del banco, al punto de que pueda entrar en una crisis que obligue a su liquidación.

Resulta claro que si la suscripción de la deuda subordinada genera un riesgo mayor para el banco estatal, la garantía del Estado no debería ser el mecanismo para contener dicha suscripción. Por el contrario, la decisión debe fundarse en la disciplina bancaria, tal como resulta de las reglas técnicas y de la normativa prudencial cuyo fin es que las entidades no incurran en riesgos indebidos que puedan afectarla o afectar la estabilidad del sistema.  En ese sentido, el banco no puede pretender la asunción de un riesgo innecesario o excesivo, que lleve a un aumento desproporcionado de los pasivos o la realización de operaciones especulativas aludiendo a la garantía estatal. Máxime que la ausencia o insuficiencia de solvencia y liquidez del banco serán cubiertas en último término por el contribuyente del Estado. El banco que decida suscribir deuda subordinada debe partir del principio de responsabilidad que le incumbe y, por ende, analizar razonablemente cuáles son las condiciones en que puede pactar la obligación; qué riesgos puede razonablemente asumir; ergo, no puede ofrecer una tasa de interés que afecte su solvencia”.

 

            Retomando la propuesta que nos ocupa, tenemos que en caso de aprobación, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional  reconocería expresamente la facultad de los bancos estatales de concertar deuda subordinada. Un tipo de endeudamiento que consideramos está implícito en el artículo 58, inciso 4 de la referida Ley.

 

            Ese endeudamiento del banco estatal se regirá por los principios que informan la Ley 1644 y el resto del ordenamiento sectorial. Entre esos principios ocupa una posición muy importante el principio de responsabilidad del banco y sus directores por la gestión que realicen, particularmente en orden a los pasivos que pueden suscribir y los riesgos en que pueden incurrir (artículos 27 y 28 de dicha Ley); así como el principio de supervisión efectiva. En consecuencia, la utilización de esta deuda para efectos de otorgamiento de crédito al público debería enmarcarse en las normas prudenciales que resulten aplicables, así como conformarse con las políticas crediticia y monetaria definidas por las autoridades correspondientes. Sujeciones que no pueden dejar de observarse, a efecto de impedir que los bancos estatales  entren en un proceso de inestabilidad que lleve a decretar su liquidación.

 

Para el supuesto de que aún sujetándose a las políticas crediticia y monetaria y, en general a la disciplina bancaria y contando con una supervisión efectiva, se llegare a presentar una situación de crisis que justifique hacer efectiva la garantía del Estado, la reforma que se propone no dejaría duda en cuanto a que el Estado no cubrirá ninguna acreencia del titular de la deuda subordinada, ni aún cuando fuere en último término. Por consiguiente, dicho acreedor o inversionista no tendrá ningún derecho a ser cubierto por el Estado respecto de la deuda otorgada al banco estatal.

 

            Dada la especificidad de la garantía estatal, cabría recordar que esta debería estar referida fundamentalmente a proteger el ahorro del público. La garantía del endeudamiento debería ser puntual, en tanto otorgada caso por caso de manera que el Estado, a través de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, valore el endeudamiento que se pretende contraer y, por ende, la conveniencia de otorgar o no la garantía soberana para tal operación específica.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La decisión de restringir el alcance de la garantía del Estado a los bancos estatales es manifestación de la potestad soberana del Estado, cuyo ejercicio corresponde al legislador. Es la Asamblea Legislativa la que debe definir las operaciones sobre las cuales se otorgará la garantía estatal, bajo cuáles circunstancias y en su caso, cuáles operaciones no son garantizadas.

 

2.                  Por ende, decidir excluir un tipo particular de operaciones pasivas, como lo es la deuda subordinada.

 

3.                  La aprobación del proyecto evitará cualquier duda sobre la capacidad de los bancos estatales para suscribir deuda subordinada y, por ende, su acceso a ese mecanismo como forma de incrementar su capital regulatorio y los indicadores de suficiencia patrimonial.

 

4.                  La suscripción de esa deuda subordinada estará sujeta al principio de responsabilidad del banco.

 

5.                  El empleo de esa deuda para efectos de capital regulatorio y suficiencia patrimonial estarán sujetos a los principios de responsabilidad y de supervisión efectiva, así como estará enmarcado por las políticas crediticia y monetaria que fijen las autoridades competentes.

 

6.                  El acreedor o inversionista subordinado no tendrá ningún derecho a ser cubierto por el Estado respecto de la inversión o crédito acordado al banco estatal.

 

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc

 

 

OJ-017-2009

 

POTESTAD LEGISLATIVA. GARANTIA DEL ESTADO A LOS BANCOS ESTATALES. DEUDA SUBORDINADA. CAPITAL REGULATORIO.

 

La Comisión Permanente de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa, en oficio N° ECO-14.17.236-09 de 11 de febrero 2009, consulta el criterio de la Procuraduría General sobre el proyecto de ley intitulado “Modificación del artículo 4 de la Ley N° 1644, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y sus reformas”, Expediente N° 17.236.

 

            La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, da respuesta a la solicitud mediante la Opinión no vinculante, N° OJ-017-2009 de 20 de febrero siguiente, en la que se concluye que:

 

1.      La decisión de restringir el alcance de la garantía del Estado a los bancos estatales es manifestación de la potestad soberana del Estado, cuyo ejercicio corresponde al legislador. Es la Asamblea Legislativa la que debe definir las operaciones sobre las cuales se otorgará la garantía estatal, bajo cuáles circunstancias y en su caso, cuáles operaciones no son garantizadas.

2.      Por ende, decidir excluir un tipo particular de operaciones pasivas, como lo es la deuda subordinada.

3.      La aprobación del proyecto evitará cualquier duda sobre la capacidad de los bancos estatales para suscribir deuda subordinada y, por ende, su acceso a ese mecanismo como forma de incrementar su capital regulatorio y los indicadores de suficiencia patrimonial.

4.      La suscripción de esa deuda subordinada estará sujeta al principio de responsabilidad del banco.

5.      El empleo de esa deuda para efectos de capital regulatorio y suficiencia patrimonial estarán sujetos a los principios de responsabilidad y de supervisión efectiva, así como estará enmarcado por las políticas crediticia y monetaria que fijen las autoridades competentes.

6.      El acreedor o inversionista subordinado no tendrá ningún derecho a ser cubierto por el Estado respecto de la inversión o crédito acordado al banco estatal.