Dictamen : 046 - del 18/02/2009

C-046-2009

18 de febrero del 2009

 

Licenciado

Jorge Sánchez Zúñiga

Presidente de Junta Directiva

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio n.° C-J. D-025-2008, del 12 de marzo del 2008, suscrito por el anterior presidente, Ing. Eladio Prado Castro, por medio del cual se nos puso en conocimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva de esa entidad, bajo el artículo II, inciso 4), puntos a) y b) de su sesión ordinaria n.° 5666, celebrada el 12 de marzo de 2008, por el que se autoriza la solicitud del dictamen al que hace referencia el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP), a fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del oficio PU-C-D-080-2004, del 19 de enero del 2004, de la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), en cuya virtud se aprobó el Plan Regulador para la Explotación Turística de Playa Pará, en el cantón de Aguirre, Quepos, Manuel Antonio, provincia de Puntarenas.

 

Lo anterior no sin antes manifestarle las disculpas del caso por la dilación en la emisión del presente pronunciamiento, motivada por el alto volumen de trabajo que maneja esta institución.    

 

I.                   ANTECEDENTES.

 

Con dicha gestión se adjuntan en realidad dos expedientes administrativos y no uno solo compuesto de dos tomos, tal y como se indica en el oficio n.° C-J. D-025-2008, ya que no solo no se encuentran debidamente identificados de esa forma, sino que además, la numeración no es consecutiva, debido a que ambos expedientes vuelven a empezar desde el folio 1. De ahí que para poder precisar los documentos que los integran, dado que solo uno de ellos se encuentra rotulado como PARA-AGUIRRE (que va del folio 0 al 225), atendiendo a su contenido convendremos en identificar al otro, como el expediente del procedimiento administrativo (que va del folio 1 al 152).

 

En ese entendido, procedemos a reseñar los siguientes datos que se desprenden de la documentación remitida que resultan de interés para la evacuación de este pronunciamiento. 

 

Mediante oficio PU-C-D-080-2004, del 19 de enero del 2004, dirigido al señor Rodolfo Corrales, coordinador de proyectos de la empresa DEPPAT, el Director a.i. de Urbanismo, Arq. Francisco Mora Protti, y el funcionario de la Unidad Planificación, MSc. Leonel Rosales Maroto, deciden “Aprobar el Plan Regulador de Playa Pará sita en Aguirre, Quepos, Puntarenas sector ubicado entre las coordenadas Lambert 372-590 N-444.972 E y 373.334 N-445-089 que comprende el sector delimitado por los mojones del Instituto Geográfico Nacional del No 105 al no. 120 en orden consecutivo y el sector entre el mojón 259 y No 105 de conformidad con la lámina de zonificación” (folios 87-88 del expediente PARA-AGUIRRE).

 

A través del oficio 01454 (FOE-SM-0257), del 16 de febrero de 2007, la Gerencia de Servicios Municipales de la Contraloría General de la República pone en conocimiento de la Dirección de Urbanismo del INVU, el informe n.° DFOE-SM-3-2007, de misma fecha, sobre la aprobación del Plan Regulador para la explotación turística de Playa Pará en el cantón de Aguirre, preparado en la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa del órgano contralor con el fin de determinar si su aprobación se realizó con apego al bloque de legalidad que norma el uso y explotación de la zona marítimo terrestre (folios 109 a 122 del expediente PARA-AGUIRRE).

 

En dicho informe se concluye que la Municipalidad de Aguirre se extralimitó en las potestades que le confiere la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (n.°6043 del 2 de marzo de 1977), por cuanto aprobó – por acuerdo n.°2, artículo V, tomado en la sesión ordinaria n.°195 del 2 de noviembre del 2004 – y publicó – en el diario oficial La Gaceta n.°240 del 8 de diciembre del 2004 – el Plan Regulador de Playa Pará para su desarrollo turístico, clasificada por el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) como zona boscosa, sin solicitar a esa cartera su delimitación para que fuese respetada y reservada como patrimonio natural del Estado, por lo que se incumplió con los artículos 73 de la Ley n.°6043 y 13, 14 y 15 de la Ley Forestal (n.°7575 del 13 de febrero de 1996).

 

Cabe acotar que a folio 107 del expediente PARA-AGUIRRE consta el oficio SINAC-DS-151, del 27 de enero del 2006, en virtud del cual el Director Superior del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) del MINAE certifica:

 

“Que el área que corresponde al sector conocido como Playa Pará y que cuenta con un Plan Regulador denominado con el mismo nombre corresponde totalmente y clasifica como BOSQUE.

No se aportan mapas de delimitación del área por cuanto todo el sector que corresponde al plan regulador demarcado de los mojones 105 al 118 es bosque…

 

En consecuencia esta área pasa a formar parte del Patrimonio Natural del Estado, administrado por el Ministerio del Ambiente y Energía a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, en acatamiento al ordenamiento jurídico en materia ambiental.”

 

            Dicho oficio es complementado por la certificación que se adjunta al oficio SINAC-DG-427, del 19 de marzo del 2007 (folio 167 del expediente PARA-AGUIRRE), en el que el Director General del SINAC manifiesta que “Toda la franja de la ZMT, que abarca el Plan Regulador de Playa Pará, corresponde a bosque y algunos sectores, por pendiente, también clasifican como terrenos de aptitud forestal (PNE).”   

 

Volviendo al citado informe n.° DFOE-SM-3-2007, la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa agrega que con “…la aprobación de ese plan, las áreas boscosas que le corresponde administrar al MINAE, corren el riesgo de ser objeto de ocupación por privados con la posible alteración irreversible del ecosistema natural, pues a la Municipalidad se han presentado a la fecha, 22 solicitudes de concesión en esa playa.”

 

Asimismo señala que esta situación pone de manifiesto “…las débiles acciones de control que ejercieron el Gobierno Local de Aguirre así como el INVU y el ICT [al aprobar también el plan regulador] sobre esa playa, consintiendo el desarrollo turístico en zonas que por disposición legal son patrimonio nacional que no puede permutarse, cederse, enajenarse, de ninguna manera, ni dar en arrendamiento, sin que antes haya sido clasificado por el Ministerio del Ambiente y Energía”.

 

Por lo que el órgano contralor emite varias disposiciones de acatamiento obligatorio a sendas entidades, ordenando, en lo que interesa, al Concejo Municipal de Aguirre anular el citado acuerdo n.°2, artículo V de la sesión ordinaria n.°195 que aprobó el plan regulador de la zona costera Playa Pará; a la Junta Directiva del ICT, anular el artículo 5, inciso VIII, de la sesión n.°5353 celebrada el 5 de abril del 2005, referente a la aprobación de la lámina de zonificación y vialidad del Plan Regulador de Playa Pará, así como el inciso 8, artículo 5 de la sesión No.4890, realizada el 19 de enero de 1999, mediante el cual se declaró zona de aptitud turística a la franja de terrenos denominada como Playa Pará; al Ministro de Ambiente y Energía, la demarcación inmediata de la zona boscosa de Playa Pará e inscribir dicho terreno en el Registro Público de la Propiedad, como finca propiedad del Estado, y al Director de Urbanismo del INVU proceder de inmediato a la apertura de un procedimiento administrativo con el fin de dejar sin efecto el oficio PU-C-D-080-2004 en cuestión.

 

En acatamiento a de las disposiciones cursadas en el informe n.° DFOE-SM-3-2007, la Junta Directiva del ICT, en sesión ordinaria n.°5480, artículo 5, inciso V, celebrada el 31 de julio del 2007 – publicado en La Gaceta n.°193 del 8 de octubre del 2007 y comunicado a la Dirección de Urbanismo del INVU por oficio n.° DPD-P-980-2007, del 21 de agosto de ese año, de la oficina de Macroproceso de Planeamiento y Desarrollo del ICT (folio 185 del expediente PARA-AGUIRRE) – acuerda derogar el citado artículo 5, inciso VIII, de su sesión n.°5353, del 5 de abril del 2005, y la declaratoria de aptitud turística del sector costero donde se ubica el Plan Regulador de Playa Pará, con el fin de excluirlo de la aplicación de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre por considerarse Patrimonio Natural del Estado.

 

El INVU, por su parte, si bien recurre en su momento contra el informe n.° DFOE-SM-3-2007 y contra el oficio n.° 2572 (FOE-SM-0472), del 14 de marzo del 2007, en virtud del cual la Gerente de Área de Servicios Municipales reafirma la obligación de ese entidad de implementar las disposiciones cursadas por el órgano contralor (folios 153, 163 y 177 del expediente PARA-AGUIRRE) – gestión que es rechazada por resolución n.°3844 (FOE-SM-0669) de las 10:00 horas del 17 de abril del 2007 de la Gerencia de Servicios Municipales – su Junta Directiva, a través del artículo II, inciso 2, de la sesión ordinaria n.°5641, del 7 de noviembre de 2007, acuerda por unanimidad iniciar un procedimiento administrativo ordinario de conformidad con los artículos 173 y 308 de la LGAP, con el fin de determinar si procede o no la anulación absoluta del citado oficio PU-C-D-080-2004 de la Dirección de Urbanismo, para lo que conforma un órgano director (folios 27 y 28 del expediente del procedimiento administrativo).

 

No obstante, el citado acuerdo de Junta Directiva no individualiza la parte contra quien debe entablarse el procedimiento administrativo.

 

            El órgano director, por su parte, en ejecución del acuerdo anterior dicta la resolución inicial de las 14:15 horas del 21 de noviembre del 2007 (folios 34 a 37 del expediente del procedimiento administrativo), en la que se indica que el procedimiento tiene por objeto “…establecer si se ha infringido el ordenamiento jurídico, por parte de la Institución, o de los personeros de la Dirección de Urbanismo, al emitir el oficio N° PU-C-D-080-2004, y si dicha conducta genero [sic] un acto administrativo que deviene en una nulidad absoluta, evidente y manifiesta…”

 

A tal efecto, señala las 8:30 horas del 7 de enero del 2008 para la celebración de la audiencia oral y privada. Sin embargo, no cita, ni intima a persona alguna como parte interesada del procedimiento, como tampoco llega a individualizar a lo largo de su tramitación a los posibles beneficiarios del acto cuestionado. Tan solo convoca para ese día a varios funcionarios del INVU, de la Municipalidad de Aguirre y del Instituto Costarricense de Turismo (ICT) para que rindan declaración en calidad de testigos; llegando a comparecer únicamente los servidores del INVU, quienes en términos generales se refieren al trámite dado a la aprobación del Plan Regulador de Playa Pará (ver actas de la audiencia de las 8:30 horas y de las 14:30 horas de los días 7 y 23 de enero del 2008, a folios 129 y 144 del expediente del procedimiento administrativo).

 

Finalmente, no consta  de la documentación remitida con su gestión, que el órgano director haya rendido algún informe final de sus conclusiones de la investigación, y en esos términos, es que se nos envía, hasta el mes de marzo del 2008, los respectivos expedientes administrativos para la emisión de nuestro dictamen.        

 

II.                EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP SE APLICA A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DECLARATORIOS DE DERECHOS.

           

Tal y como lo indicamos en los dictámenes C-249-2005, del 7 de julio del 2005, y C-406-2007, del 12 de noviembre del 2007, las disposiciones del artículo 173 de la LGAP tienen como objeto regular la nulidad en sede administrativa de un acto declaratorio de derechos, por lo que no resultan aplicables a actos de distinta naturaleza.

 

En efecto, el inciso 1° del artículo 173 de comentario, tanto en la redacción que se encontraba vigente al momento de iniciarse este procedimiento, es decir, antes de la reforma operada el 1º de enero del 2008 por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006), como actualmente, establece con toda claridad, que cuando la nulidad absoluta de “un acto declaratorio de derechos” sea evidente y manifiesta podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa. Y es en esos términos que resulta indispensable y necesario recabar el dictamen de la Procuraduría, “a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa (…) que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa…” (Voto de la Sala Constitucional n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones números 2005-12324, de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas y 2006-8960, de las 10:53 horas de los 21 y 23 de junio, respectivamente del año 2006).

 

De manera que la competencia de la Procuraduría – o en su caso de la Contraloría cuando se trate de actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa – para emitir el pronunciamiento a que se refiere el artículo 173 de la LGAP se circunscribe a los actos declaratorios de derechos subjetivos (dictamen C-406-2007 ya citado).

 

La doctrina autorizada ha definido a esta clase de actos, también llamados favorables o ampliatorios, como aquellos que inciden de forma favorable en la esfera jurídica de su destinatario creando un derecho, una facultad, una posición de ventaja o beneficio o bien, suprimiendo una limitación, un deber o una posición de desventaja o negativa (como sucede así, por ejemplo, con las autorizaciones o concesiones).[1] En términos del autor español BOCANEGRA SIERRA, son los actos administrativos que amplían la esfera o el patrimonio jurídico del destinatario, es decir, que crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica.[2]     

Como consideración adicional a tomar en cuenta, el acto declaratorio de derechos es, según se indicó en el citado dictamen C-249-2005, un acto administrativo definitivo: “Carece de dicha condición, el acto preparatorio, de trámite, el acto consultivo. Ello por cuanto estos actos no tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas o derechos. Ergo, no son actos decisorios o imperativos. Es este el caso, por ejemplo, de los informes o dictámenes. A los actos preparatorios o de trámite no se les aplica el procedimiento del artículo 173 de mérito.”

Por lo que respecto a esta última categoría de actos administrativos, al igual que con todos los demás que no sean actos favorables, ni de gravamen (artículo 183 de la LGAP), la Administración Pública, en ejercicio de sus potestades de autotutela, puede anularlos de oficio sin necesidad de entablar un procedimiento administrativo a tal efecto.  Así se establece no solo por el artículo 180 de la LGAP, sino también por el inciso primero del artículo 174 del mismo texto normativo al señalar que la Administración “estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo”, dentro de las limitaciones que imponga la misma LGAP, pues sobre éste no pesa la presunción de validez de los actos administrativos por disposición expresa del numeral 169 de la LGAP.  Tratándose de actos viciados con un grado de nulidad relativa, el inciso segundo del artículo 174 de cita dispone que la anulación de oficio “será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.”

Partiendo de las anteriores consideraciones, pasamos al análisis de la naturaleza del oficio PU-C-D-080-2004 de la Dirección de Urbanismo del INVU, cuyo procedimiento de anulación se somete a nuestra consideración.

 

III.             EL OFICIO PU-C-D-080-2004 DE LA DIRECCIÓN DE URBANISMO DEL INVU NO ES UN ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS.

 

            Tal y como lo adelanta el presente epígrafe, varios argumentos de fondo se imponen para estimar que el oficio PU-C-D-080-2004 cuestionado no es un acto declaratorio de derechos.

 

En primer lugar está su consideración como un acto de trámite. Por regla general los actos de trámite son los que integran el procedimiento administrativo.[3] El artículo 1° de la Ley de Planificación Urbana (n.°4240 del 15 de noviembre de 1968) define al Plan Regulador como “el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas.”

 

El artículo 17 de dicha ley establece el procedimiento que deben seguir las municipalidades para implantar un plan regulador total o parcialmente (sentencia n.° 2153-93 de las 9:21 horas del 21 de mayo de 1993 de la Sala Constitucional):

“Artículo 17.- Previamente a implantar un plan regulador o alguna de sus partes, deberá la municipalidad que lo intenta:

1)      Convocar a una audiencia pública por medio del Diario Oficial y divulgación adicional necesaria con la indicación de local, fecha y hora para conocer del proyecto y de las observaciones verbales o escritas que tengan a bien formular los vecinos o interesados. El señalamiento deberá hacerse con antelación no menor de quince días hábiles;

2)      Obtener la aprobación de la Dirección de Urbanismo, si el proyecto no se hubiere originado en dicha oficina o difiera del que aquélla hubiere propuesto, sin perjuicio de los recursos establecidos en el artículo 13;

3)      Acordar su adopción formal, por mayoría absoluta de votos; y

4)      Publicar en "La Gaceta" el aviso de la adopción acordada, con indicación de la fecha a partir de la cual se harán exigibles las correspondientes regulaciones.

 

Igualmente serán observados los requisitos anteriores cuando se trate de modificar, suspender o derogar, total o parcialmente, el referido plan o cualquiera de sus reglamentos.” (El subrayado no es del original).

 

De conformidad con el inciso segundo del texto transcrito la obtención de la respectiva aprobación por parte de la Dirección de Urbanismo constituye un presupuesto de la impulsión del procedimiento o si se prefiere un eslabón para alcanzar la manifestación final de la acción administrativa de ordenación y planificación del territorio a nivel local: el plan regulador.[4]

 

Desde esta perspectiva, y según se explicó en el epígrafe anterior, al acto de aprobación de la Dirección de Urbanismo, por ser un acto de trámite, no le es aplicable el artículo 173 de la LGAP a efectos de proceder a su anulación. Ello sin perjuicio de que a pesar de tener esa consideración (como acto de trámite), si no se llega a otorgar la aprobación,  quedaría legitimada para impugnar la denegación la municipalidad que elaboró el plan regulador sujeto a aprobación, al imposibilitarse la continuación del procedimiento de implantación del plan regulador (artículos 13 y 18 de la Ley de Planificación Urbana y 10.1.b del Código Procesal Contencioso Administrativo).[5]      

 

Una segunda razón para estimar que el oficio PU-C-D-080-2004 no es un acto declaratorio de derechos la encontramos en su naturaleza jurídica. En diversos pronunciamientos de la Procuraduría se ha analizado esta competencia que también el artículo 10, inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana le otorga a la Dirección de Urbanismo como parte de sus funciones de control, consistente en “Revisar y aprobar los planes reguladores y sus reglamentos, antes de su adopción por las municipalidades”; así en la OJ-096-2005, del 14 de julio de 2005, al analizarse, precisamente, la elaboración y aprobación de los planes reguladores costeros se indicó:

“Como potestad administrativa, la planificación del territorio en la zona marítimo-terrestre forma parte de la potestad de planificación territorial de las municipalidades, tal y como está regulada en la LPU.

De allí que la municipalidad sea la competente para aprobar planes reguladores costeros siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 17 de la LPU.

Ahora bien, se trata de una competencia que ésta ejerce en coordinación con otros entes y órganos administrativos que pueden dar apoyo técnico a la municipalidad en la fase de elaboración del plan, pero que, además, controlan y fiscalizan el ejercicio de dicha competencia. En particular, lo debe hacer en coordinación con el ICT en relación con las zonas declaradas de interés turístico, según lo establece el artículo 36 de la LZMT.

En principio, las municipalidades son competentes para elaborar los planes reguladores y aprobarlos entendiendo por tal aprobación su adopción como norma con efectos jurídicos. En estos casos, la aprobación por parte del ICT y el INVU equivale a un visto bueno en el proceso de elaboración del plan mediante el cual estos institutos controlan y fiscalizan que el plan sea conforme con la planificación más general que llevan a cabo aquellos.”(El subrayado no es del original). En igual sentido el dictamen C-093-2007, del 27 de marzo de 2007.

Del mismo modo en el dictamen C-327-2001, del 28 de noviembre de 2001 se señaló:

“Ahora bien, es opinión de esta Procuraduría que la autonomía municipal en esta materia debe compaginarse con las necesidades de coordinación que la planificación urbana requiere, pues si bien ésta es competencia exclusiva de los Gobiernos Municipales, dentro de los límites de su competencia territorial, en la medida en que también hay planificación urbana a nivel regional, como es el caso del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana (GAM), se impone la necesidad de coordinar.

Dicha coordinación supone que este último Plan establece los lineamientos, normas técnicas y directrices que han de seguir lo planes reguladores que se lleguen a dictar en aquellos cantones que forman parte del Gran Área Metropolitana. Asimismo, que corresponde a la Dirección de Urbanismo controlar que ello sea así en ejercicio de las competencias que la Ley de Planificación Urbana le atribuye. En este sentido, es de especial importancia lo que disponen los artículos 7, incisos 3) y 4), 10, inciso 1) y 18 de la citada Ley.

 (…)

Según lo que establece el citado artículo 7, inciso 4), es competencia de la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, velar por el debido cumplimiento de las normas de interés nacional en lo que a la planificación urbana se refiere.

Lo anterior significa que, en relación con los planes reguladores de las municipalidades, corresponde a la Dirección de Urbanismo su revisión y aprobación como paso previo a que las municipalidades los adopten. Así, la Dirección de Urbanismo puede negar su aprobación a un plan regulador en forma total o parcial, tal y como lo dispone el artículo 18 citado supra.

En otras palabras, para lograr la debida coordinación entre los intereses locales, los regionales y los nacionales en materia de planificación urbana, la Dirección de Urbanismo ejerce funciones de vigilancia y fiscalización sobre los planes reguladores locales, a tal punto de que, para poder ser adoptados por las respectivas municipalidades, se requiere de la previa aprobación por parte de la Dirección de Urbanismo.” (El subrayado no es del original).

Finalmente, en el dictamen C-094-2005, del 3 de marzo del 2005, se reitera que “el propósito de la aprobación por parte de la dirección de urbanismo, en los términos que señala el artículo 17 inciso 2) ibíd, es mantener una relación de coordinación entre las diversas dependencias públicas que tienen competencia respecto a la planificación urbana. Pues si bien por disposición constitucional y legal se reconoce la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio, la misma debe ordenarse según las directrices y lineamientos generales emitidos por la dirección de urbanismo.” (El subrayado no es del original).

 

Conforme con los pronunciamientos citados es claro, entonces, que la función aprobatoria de la Dirección de Urbanismo del INVU se enmarca dentro de las labores de control y fiscalización que la Ley de Planificación Urbana le confiere a este órgano (artículo 7 inciso 4), “respaldada en principios legales o técnicos, cuya vigencia sea de absoluto interés nacional o regional” (artículo 18), para lograr la coordinación necesaria a fin de que la planificación local responda a los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo Urbano.

 

Así también lo indicó la Sala Constitucional en el importante voto n.° 6706-93, de las 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993:

 

“III).- Dentro de lo que puede denominarse la organización administrativa del urbanismo en nuestro país, la Dirección de Urbanismo -adscrita al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo-y la Oficina de Planificación (hoy día Ministerio de Planificación y Política Económica) son los órganos encargados de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, a través del cual, se fijan las políticas generales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas.- Dicho Plan -que concretamente es elaborado por la Dirección y propuesto por la Junta Directiva del Instituto- debe incluir estudios técnicos sobre el factor de población con proyecciones de crecimiento a nivel nacional, regional y urbano, sobre el uso de la tierra con planes sobre la extensión y formas de aprovechamiento de las porciones requeridas para desarrollo urbano, el desarrollo industrial, vivienda y renovación urbana, servicios públicos y ubicación en general de los proyectos sobre transportes, entre otros.- Además, la Dirección de Urbanismo funciona como órgano asesor de las municipalidades a los efectos de preparar, aplicar y modificar el Plan Regulador municipal o local y sus Reglamentos antes de su adopción definitiva.- Sin embargo, lo expuesto debe entenderse como el límite formal de los grandes lineamientos, normas técnicas o directrices generales conforme a las cuales deben los gobiernos locales elaborar sus respectivos planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano correspondientes, pues no es posible pretender que el Plan Nacional de Desarrollo Urbano se elabore y ponga en práctica íntegramente por el Gobierno Central, sin la intervención directa de las municipalidades en esa materia.- Tal situación atenta no sólo contra los más elementales principios de la lógica y la conveniencia, habida cuenta de que se trata de los intereses particulares de cada cantón de la República, sino también contra los principios constitucionales del régimen municipal, establecido por nuestra Carta Fundamental en los artículos 168 a 175.- La planificación urbana, sea la elaboración y puesta en marcha de los planes reguladores, es una función inherente a las municipalidades con exclusión de todo otro ente público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a la Dirección de Urbanismo.-” (El subrayado no es del original).

 

Potestades estas, de dirección general, que integran la relación de tutela administrativa que el Estado ejerce sobre las corporaciones territoriales, según se explica en la sentencia de la Sala Constitucional n.° 1999-05445, de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999:

 

“X.- DE LA OBLIGACIÓN DE COORDINACIÓN CON LAS INSTITUCIONES ESTATALES. (…) Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa" del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad [sic] que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).” (El subrayado no es del original).

 

En suma, lo que se quiere destacar con todas estas referencias jurisprudenciales es que el acto de aprobación o visto bueno que ejerce la Dirección de Urbanismo del INVU no constituye una declaración de voluntad, es decir una decisión de la Administración en virtud de la cual se concreta para un supuesto específico la potestad conferida por la ley, capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas sino una declaración de juicio o valoración, que carecen de esa capacidad, como así sucede con los informes, dictámenes y actos de fiscalización.[6]

 

La confusión de la Junta Directiva del INVU en haber iniciado un procedimiento del artículo 173 de la LGAP para proceder a la anulación del oficio PU-C-D-080-2004, probablemente se deba al término empleado por el legislador en los artículos 10.1, 17 y 18 de la Ley de Planificación Urbana; pues es claro, como así lo reconoce la doctrina nacional y extranjera, que la aprobación es un típico acto favorable o declaratorio de derechos.[7]

 

Sin embargo, dicha expresión fue mal empleada por el legislador, debido a que en la Ley de Planificación Urbana la “aprobación” se concibe como un trámite previo a la adopción e implantación del Plan Regulador, cuando no solo la unanimidad de la doctrina administrativista, sino también la propia LGAP en su artículo 145, inciso 4, la conciben como un requisito de eficacia del acto administrativo, por lo que necesariamente tiene que ser posterior y no anterior a dicho acto.[8]      

 

Adicionalmente, la Junta Directiva del INVU pudo tener la impresión de que con la aprobación del Plan Regulador para la Explotación Turística de Playa Pará, por la Dirección de Urbanismo, se estaban creando posibles derechos a favor de particulares interesados en obtener una concesión en la zona marítimo terrestre comprendida en dicho plan, quienes de otra forma no la conseguirían al tratarse de terrenos que corresponden a bosque y forman parte, en consecuencia, del Patrimonio Natural del Estado, como así lo certificó el Director General del SINAC, con todos los rasgos, restricciones e impedimentos que les rige, a tenor de los artículos 14 y 15 de Ley Forestal. 

 

Empero, sin perjuicio de la posición que se asuma en punto a si un Plan Regulador genera derechos subjetivos o no, es lo cierto que el acto sobre el cual se nos solicita nuestro criterio en punto a su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no genera derechos subjetivos. 

 

Todo el razonamiento anterior explicaría el porqué ni la Junta Directiva del INVU, ni el órgano director lograron individualizar a los particulares beneficiados con el oficio PU-C-D-080-2004, del 19 de enero del 2004, de la Dirección de Urbanismo.     Lo cual, si se insistiera en catalogar el acto cuestionado como un acto declaratorio de derechos, sería motivo suficiente para devolver los expedientes administrativos remitidos en su momento sin el dictamen favorable solicitado por violación a los principios elementales del debido proceso que deben informar un procedimiento administrativo, al no haberse brindado audiencia a las partes involucradas (inciso 3 del artículo 173 de la LGAP).  

 

            Sin embargo, tal y como se explicó a lo largo de este escrito, el oficio PU-C-D-080-2004 de la Dirección de Urbanismo no es un acto declaratorio de derechos, por lo que no cabe la aplicación del artículo 173 de la LGAP. De manera que su anulación se debe regir por las reglas generales establecidas en los artículos 174 y 180 de esa misma normativa.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN.

 

De conformidad con lo expuesto, el dictamen favorable solicitado para la anulación en sede administrativa del oficio PU-C-D-080-2004, del 19 de enero del 2004, de la Dirección de Urbanismo del INVU resulta improcedente, debido a que no nos encontramos ante un acto declaratorio de derechos, a tenor del inciso 1° del artículo 173 de la LGAP.  Por lo tanto su anulación se debe regir por las reglas generales establecidas en los artículos 174 y 180 de esa misma normativa.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, los expedientes administrativos remitidos en su momento.

 

 

Atentamente;

 

Alonso Arnesto Moya

 Procurador Adjunto

AAM/msc