Opinión Jurídica : 019 - del 20/02/2009

OJ-019-2009

20 de febrero de 2009

Diputado

José Joaquín Salazar Rojas

Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N ° PAC-JJSR-044-2008 de fecha 10 de junio del 2008, mediante el cual nos consulta si, al tenor de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422, corresponde el pago del 65% por concepto de prohibición a un funcionario que en virtud de un permiso sin goce de salario, se traslade a trabajar como asesor a la Asamblea Legislativa, proveniente de otra institución pública donde le pagaban ese extremo.

Asimismo, nos consulta si se puede hablar de continuidad y unidad en la relación patronal, por cuanto dejó de trabajar para la otra institución el 30 de abril e inició labores en la Asamblea Legislativa el primero de mayo, o sea, al día siguiente, por lo que el Estado no ha dejado de ser su patrono.

Antes de entrar al fondo de la consultas que se nos plantean, le ofrecemos nuestras disculpas por el atraso en que hemos incurrido para dar respuesta a su gestión, todo justificado por motivos de fuerza mayor, fundamentalmente en virtud del elevado volumen de juicios que atendemos, así como de consultas previamente planteadas por otros entes estatales.

I. Observación Preliminar

Conviene recordar que, de conformidad con nuestra Ley Orgánica, Ley N° 6815, la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. No obstante, atendiendo a su atenta solicitud, y con el afán de colaborar con el señor diputado en su labor, nos permitimos emitir una opinión jurídica no vinculante en relación con las inquietudes planteadas.

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005, esta Procuraduría General expresó las siguientes consideraciones:

“Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva (…)”. (en igual sentido, ver, entre otras, nuestras opiniones jurídicas números OJ-139-2007 del 10 de diciembre del 2007, OJ-134-2008 del 16 de diciembre del 2008, OJ-010-2009 del 4 de febrero del 2009 y OJ-016-2009 del 12 de febrero del 2009)

Aclarado lo anterior, procedemos a entrar a los temas de fondo relacionados con las consultas planteadas en el oficio arriba mencionado.

II.- Prohibición para el ejercicio de profesiones liberales

Resulta importante señalar que, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de poder ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.

Es preciso indicar que la ley impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

"(...) los funcionarios o empleados sujetos a prohibición, están imposibilitados en forma absoluta no sólo para el ejercicio de otros cargos públicos, sino también para desempeñar, en la empresa privada, actividades relativas a los puestos que ocupan en el Estado, salvo claro está, en las excepciones que la propia norma establece, fundadas bien en la naturaleza de la actividad –docencia- o cuando se trata de la defensa de intereses personales o de sus parientes cercanos. Dicha limitación se impone (...) cuando el ejercicio liberal de la profesión o actividad sea incompatible con el cargo público que se desempeña, es decir, cuando pueda generar perjuicios graves a los intereses de la Administración Pública (...) Resulta claro, a partir de lo dicho, que sólo aquellas actividades cuyo ejercicio privado resulte incompatible con la función que el servidor desempeña, están sujetas a la prohibición (...) La inexistencia de dicha incompatibilidad, por el contrario, faculta al servidor público para ejercer privadamente su profesión u oficio, sujeto a las responsabilidades del caso si por ello incurriere en alguna falta laboral (...)" (Sentencia Nº 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996).

Por otra parte, en orden a la posible compensación salarial de tal limitación, resulta necesario aclarar que no basta con la existencia de una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio profesional en relación con un puesto determinado dentro de la Administración, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica, lo cual es requisito indispensable para que proceda el pago de esa compensación, de conformidad con el mandato del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública. (ver, entre otros, nuestros dictámenes C-039-2003 del 17 de febrero del 2003, C-129-2003 del 14 de mayo del 2003, C-194-2000 del 22 de agosto del 2000).

En ese sentido, y partir del sentido y naturaleza que ostenta el pago de este tipo de compensación, valga llamar la atención sobre el que hecho de que, tal como lo ha desarrollado profusamente nuestra jurisprudencia administrativa, este pago no es un simple estímulo o plus salarial, sino la compensación en términos económicos del costo de oportunidad que tiene para el profesional no ejercer en forma liberal su profesión y por ende dejar de percibir los ingresos adicionales que podría obtener en virtud de la contratación con otros clientes. (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-027-2006 del 30 de enero del 2006, C-010-2006 del 16 de enero del 2006, C-287-2006 del 18 de julio del 2006 y C-200-2008 del 12 de junio del 2008).

En nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto del 2005, señalamos cuál es la naturaleza jurídica de la prohibición, e indicamos lo siguiente:

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)

En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

Así las cosas, debe tenerse presente que el pago de la compensación económica a favor de determinados servidores públicos se justificará en aquellos casos en que la prohibición que se impone lleve consigo la posibilidad de generar un perjuicio, ya que la misma es de carácter indemnizatorio.

Ahora bien, en orden a la consulta planteada, es preciso recalcar que este régimen de prohibición incide sobre el derecho fundamental al trabajo y sobre la libertad profesional, de ahí que, como toda regulación que pretenda limitar o condicionar el ejercicio de un derecho fundamental, deber ser impuesta bajo las exigencias del régimen jurídico de las libertades públicas. Sobre este tema, resulta de provecho retomar las consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° C-232-2006, el cual señala lo siguiente:

“No escapa de su conocimiento que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones números 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 6273-96 de las 15:30 horas del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

Interesa entonces la reserva de ley en materia de regulación del ejercicio profesional, y específicamente en el caso de la prohibición, pues es claro que ello conlleva la aplicación de lo que la doctrina he denominado "actos de gravamen", por cuanto reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, hasta entonces intactos, y que cuando afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de ley (En tal sentido, entre otros, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. "Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Novena Edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, pág. 560).

Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado lo siguiente:

"(...) El artículo 39 de la Constitución Política recepta (sic) el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal (...)" (Sentencia número 2812-96 de 11 de junio de 1996).

Y más concretamente sobre la prohibición, esa misma Sala ha reiterado que por tratarse de una limitación a un derecho fundamental, debe necesariamente imponerse en una norma con rango legal, descartándose de esa forma la posibilidad de que por vía reglamentaria o por simple acto administrativo se restrinja el ejercicio privado de la profesión. Otra característica que ha destacado la jurisprudencia constitucional es que la prohibición una vez impuesta por ley, no es facultativo para el servidor el sujetarse o no a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, pues es consustancial o inherente a la relación de servicio (Véase al respecto, entre otras, las sentencia Nº 2795-97 de las 10:48 horas del 16 de mayo de 1997).

Siendo ello así, refiriéndonos en concreto a la restricción del ejercicio liberal de la profesión, en razón de la prohibición, este Órgano Asesor ha sido conteste en afirmar que la imposición de ésta sólo resulta posible mediante una norma de rango legal –en sentido formal y material-. Sobre el particular, se ha dicho:

"La Ley N 5867 de 15 de diciembre de 1975 establece una compensación económica para funcionarios que estén sujetos a prohibición del ejercicio profesional. Para que opere esa compensación es requisito indispensable que el ejercicio profesional privado o la realización de actividades privadas haya sido prohibido por el legislador. Interesa resaltar ese punto: la prohibición es una restricción del ejercicio de la profesión (Ver en ese sentido dictámenes C-202-96 de 16 de diciembre de 1996 y 207-89 de 4 de diciembre de 1989). Como restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley, se establece por ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional, o a la realización de actividades vía reglamentaria o por acto administrativo". (Dictamen C-200-97 de 21 de octubre de 1997.

En sentido similar, pueden consultarse también los dictámenes C-209-2002 op. cit., las Opiniones Jurídicas O.J.-167-2001 de 14 de noviembre del 2001) (Lo destacado y subrayado es nuestro).

Y debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente”. (Pronunciamiento OJ-200-2003 de 21 de octubre de 2003, y en sentido similar, los dictámenes C-421-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-010-2006 de 16 de enero de 2006).

III.- Permiso sin goce de salario

Ahora bien, en cuanto al otorgamiento de un permiso sin goce de salario para un funcionario, debe recordarse que se trata de un beneficio que puede otorgarse dentro de la relación de empleo público, mediante el cual se conserva la propiedad de la plaza, pero se suspenden temporalmente tanto la obligación de la prestación efectiva de labores, como la percepción del salario en ese puesto, durante el tiempo durante el cual se mantenga esta licencia.

Justamente por esa suspensión temporal de la prestación de labores es que el funcionario ostenta la posibilidad de ocupar, durante el plazo de esa licencia, otro cargo dentro de la Administración Pública.

Sobre este tema, valga traer a colación, en lo conducente, nuestro dictamen N° C-446-2006 del 8 de noviembre del 2006, en los siguientes términos:

“Permisos y licencias: derechos laborales de los servidores públicos.

Según referimos en el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006, la relación de servicio del funcionario o empleado público con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley -en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil 1- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales 2, reglamentaciones internas, convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público.

Para la presente consulta interesan especialmente los permisos y licencias a favor de servidores y empleados públicos. Para comenzar entonces, conviene hacer una clara y concisa diferenciación conceptual entre estos dos institutos jurídicos.

En términos muy generales, si bien los permisos y las licencias son interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas.

Hemos afirmado que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad (Dictamen C-396-2005 de 15 de noviembre de 2005).

(…)

Ahora bien, indudablemente las Administraciones Públicas pueden conceder u otorgar legítimamente permisos o licencias, retribuidas o no, a sus servidores para que puedan laborar en otra dependencia pública –salvo excepciones específicas como la comentada del artículo 32 del Código Municipal-, siempre y cuando no sean órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo (art. 17, párrafo tercero de la Ley Nº 8422).

Ya en otra oportunidad hemos admitido que el otorgamiento de un permiso sin goce de salario, suspende la obligación del funcionario de prestar los servicios y a su vez deja de recibir ordinariamente su salario; situación que propicia legalmente el desempeño de otro cargo público, que incluso es una de las causales previstas en la normativa estatutaria del Servicio Civil (aparte c.5 del citado artículo 33), que faculta este tipo de licencias por un plazo de cuatro años, prorrogable hasta por un período igual. Incluso aceptamos que aun cuando el permiso no fuera concedido invocando esta causal específica, el servidor público que se separa temporalmente de su puesto por varios meses o años, y sin retribución salarial, igualmente está facultado para desarrollar otras actividades laborales o profesionales, pues no está desempeñando simultáneamente ambos cargos, ni incurriendo en superposición horaria, ya que durante ese lapso el servidor está separado de la institución en la que ostenta su plaza (Dictamen C-396-2005 op .cit.).

(…)

Así las cosas, consideramos que, salvo excepciones calificadas y legalmente establecidas, los servidores públicos tienen derecho de acceder a otros cargos públicos, sin tener que renunciar al cargo en propiedad que desempeñan en la institución en que originariamente prestan sus servicios, ya que si ello no fuera así, se les estaría limitando este derecho fundamental. Y casualmente para estas situaciones excepcionales es que el ordenamiento jurídico prevé el otorgamiento de licencias y permisos no retribuidos.

Por último, desde el punto de vista del interés público, podría en algunos casos resultar conveniente que servidores públicos, que a lo largo de su carrera administrativa han adquirido una serie de conocimientos, destrezas y experiencias, los pongan al servicio de otras instituciones públicas. Amén de que, en el eventual caso de que vuelvan a sus cargos administrativos originarios cuando concluyan el permiso respectivo, los conocimientos, las destrezas y las experiencias aquilatadas en aquellos otros puestos también conllevarán un posible mejor desempeño de la función administrativa. “

Una vez abordado tanto el tema de la naturaleza y alcances del régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, así como el beneficio de una licencia sin goce de salario, procede entonces dar respuesta a la primera interrogante concreta que nos fue planteada, cual es que si un funcionario que venía ocupando una plaza en la Administración en la cual se le pagaba el plus de prohibición, y luego pasa a trabajar como asesor en la Asamblea Legislativa –en virtud de un permiso sin goce de salario– puede continuar recibiendo dicho plus, al amparo de lo que disponen los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422.

Sobre el particular, debemos señalar que, atendiendo a la reserva de ley que, según quedó explicado, debe existir para que el pago de un plus de esta naturaleza deba otorgarse, tenemos que independientemente de que el servidor en otra institución estuviera ocupando una plaza sujeta a ese régimen, si luego pasa laborar como asesor en la Asamblea Legislativa, para que pueda recibir dicho plus tendría que existir una ley expresa que así lo disponga. Ahora bien, en tanto su consulta se refiere puntualmente al alcance de la Ley N° 8422, conviene transcribir lo dispuesto en dicho cuerpo normativo, en la siguiente forma:

“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. (…).”

Como se advierte con toda claridad, la intención de esta normativa fue sujetar al régimen fundamentalmente a los altos jerarcas de las diferentes instituciones del Sector Público, así como a funcionarios que desempeñan labores especialmente delicadas dentro de la Administración, tales como el auditor, el proveedor y los directores de los departamentos administrativos, oficinas en las que se manejan los fondos, valores, presupuestos y los diversos procesos de contratación que llevan a cabo las instituciones. (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-421-2005 del 7 de diciembre del 2005, C-010-2006 del 16 de enero del 2006 y C-140-2007 del 7 de mayo del 2007)

Así las cosas, resulta de obligada conclusión que a quienes ocupan el puesto de asesor en la Asamblea Legislativa no les corresponde el pago del plus de prohibición por virtud de la Ley N° 8422, en tanto ese cargo no está contemplado en su numeral 14, ni encontramos ninguna otra norma legal que lo estableciera. En efecto, como ya hemos señalado en otras ocasiones, en esa norma “lo que se establece es un régimen limitativo y por ende de aplicación restrictiva, de ahí que cubre únicamente a los funcionarios que en el mismo se indican, y por ende no sería atendible ningún argumento que pretenda incluir a otros funcionarios dentro del régimen” (dictamen N° C-422-2005 del 7 de diciembre del 2005). Lo anterior, aún cuando el funcionario que ocupe uno de esos puestos de asesor provenga de otra institución que le otorgó un permiso sin goce de salario y en la cual sí ocupa una plaza que está sujeta a dicho régimen y a la cancelación de su consecuente plus salarial.

Sobre este tema, valga retomar en lo conducente algunas consideraciones que desarrolla el ya citado dictamen N° C-232-2006, que si bien estaban referidas al supuesto de un traslado definitivo –y no originado en el otorgamiento de un permiso sin goce de salario- sus razonamientos resultan igualmente aplicables al supuesto que aquí hemos venido analizando:

“…y a sabiendas de que no podemos hacer extensivo por analogía la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues ese es un ámbito reservado a la ley o norma superior a ésta, estimamos que los funcionarios de la otrora ONNUM que pasaron a prestar sus servicios en el laboratorio de cita (LACOMET), quedaron desligados de la prohibición y subsecuentemente de la compensación económica por ese mismo concepto, aunque no por ello, según lo expuesto supra, desvinculados del deber genérico de mantenerse al margen de la colisión de sus intereses particulares con los públicos (Régimen de abstenciones y recusaciones previstos por la Ley General de la Administración Pública). Véase que al haber sido expresamente prevista la prohibición para quienes laboraban en la ONNUM, al desaparecer ésta del esquema organizacional del MEIC, para transformarse en LACOMET, es claro que la sujeción impuesta al régimen de prohibición, por parte de la referida Ley Nº 6256, se tornó materialmente inaplicable y no puede ahora hacerse extensiva vía interpretación.

En segundo lugar, porque con base en dichos corolarios, en casos similares al estudiado, este Órgano Superior consultivo no sólo ha determinado el alcance del concepto de “derecho adquirido” en materia salarial o retributiva, sino que también ha declarado la improcedencia del pago de la compensación por concepto de prohibición a falta de norma expresa que así lo autorice.

Al respecto, en el dictamen C-232-2000 de 25 de setiembre de 2000, se sostuvo lo siguiente:

“(...) En ese sentido, esta Procuraduría General ha señalado, en casos similares y en lo conducente, que:

"... la segunda situación que la norma contempla implica un traslado permanente y definitivo del servidor y de su plaza a otra institución y a otro programa presupuestario, lo cual trae consigo excluir el código presupuestario, del programa a que pertenecía el puesto, e incorporarlo a otro. La institución de origen, en consecuencia, se exime de toda responsabilidad para con el servidor. Indudablemente, en este caso de traslados definitivos, de no haber norma expresa que establezca el pago de la compensación económica por concepto de prohibición en la institución a la que se incorpora el servidor, resultaría improcedente su pago. Ello es así habida cuenta de que el origen de la indemnización por el no ejercicio liberal de la profesión siempre es de carácter legal, lo que, obviamente, motiva también que el servidor en estos casos no pueda alegar la existencia de derechos adquiridos. Ello es perfectamente entendible, por el hecho de que el pago de la compensación económica por prohibición tiene su origen, como se manifestó antes, en la ley. Por ello, para el pago de esa compensación es necesario que una ley lo autorice expresamente, al tiempo que el cargo de que se trate, por la naturaleza de sus funciones, esté afectado por la referida prohibición. Es decir, la naturaleza de las labores que se efectúan en determinado puesto, constituye un elemento complementario para la procedencia del reconocimiento y pago de la compensación económica de la prohibición, sin perjuicio de los requisitos de la idoneidad que debe reunir el servidor que ocupa el cargo." (Lo resaltado no es del texto original)

Sobra indicar de todo lo dicho hasta aquí que, por no existir norma expresa que autorice al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, a pagar o reconocer la citada compensación económica que prevé la Ley No. 5867 de análisis, a ningún funcionario de esa entidad semiautónoma del Estado- tanto los antiguos como los nuevos- les correspondería el aludido pago.”

(…)

Véase que incluso, refiriéndonos a un traslado permanente y definitivo de servidores dentro del régimen de Servicio Civil, este órgano asesor ha sido del criterio inveterado que “(…) de no haber norma expresa que establezca (sic) el pago de la compensación económica por concepto de prohibición en la institución a la que se incorpora el servidor, resultaría improcedente su pago. Ello es así habida cuenta de que el origen de la indemnización por el no ejercicio liberal de la profesiones siempre de carácter legal, lo que, obviamente, motiva también que el servidor en estos casos no pueda alegar la existencia de derechos adquiridos. Ello es perfectamente entendible, por el hecho de que el pago de la compensación económica por prohibición tiene su origen, como se manifestó antes, en la ley. Por ello, para el pago de esa compensación es necesario que una ley lo autorice expresamente, al tiempo que el cargo de que se trate, por la naturaleza de sus funciones, esté afectado por la referida prohibición. Es decir, la naturaleza de las labores que se efectúan en determinado puesto, constituye un elemento complementario para la procedencia del reconocimiento y pago de la compensación económica de la prohibición, sin perjuicio de los requisitos de la idoneidad que debe reunir el servidor que ocupa el cargo “ (Dictamen C-113-92 de 21 de julio de 2002).”

IV.- Sobre la aplicación de la teoría del Estado como patrono único

La segunda de las interrogantes planteada en su consulta se encuentra referida a la aplicación de la teoría comúnmente denominada “Estado como patrono único”, partiendo de que un funcionario de otra institución pública haya pasado a laborar, sin solución de continuidad, como asesor en la Asamblea Legislativa.

A lo anterior, debemos indicar sencilla y directamente que la respuesta es positiva, pues resulta claro que en un supuesto como el que aquí nos interesa, al funcionario le asiste el derecho de que se considere que sigue trabajando para el mismo patrono –Estado- a fin de reconocer esa antigüedad para todos los efectos legales que le generan beneficios, v. gr., en orden al cómputo de anualidades o al disfrute de su periodo de vacaciones.

Se trata de un tema que ha sido analizado en numerosas ocasiones por parte de esta Procuraduría General. Por ello, nos permitimos retomar nuestro dictamen N° C-396-2007 del 8 de noviembre del 2007, que explica lo siguiente:

“Sobre el particular, es pertinente indicar en primer orden, que esta Procuraduría en reiterados pronunciamientos, ha señalado que en virtud del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado por Ley No. 6835 de 22 de diciembre de 1982) y doctrina jurisprudencial que le informa, es procedente el reconocimiento de la antigüedad en el servicio que presta el servidor público en propiedad o interino, en cualquier institución o entidad que conforman al Sector Público, para los efectos del pago de los aumentos anuales respectivos. Y que ese presupuesto se traduce como un premio a la experiencia acumulada, sea en la misma institución como en las otras entidades públicas.

Asimismo, ha explicado este Órgano Consultor, a través del Dictamen No. C-004-99, de 7 de enero de 1999, que la reforma en mención al utilizar el concepto "Sector Público", le imprime una mayor amplitud al significado de la noción "Estado patrono único", toda vez que dicho concepto es mucho más amplio que el de Administración Pública. De ahí que es reiterado el criterio de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al sostener que, en todos los casos en que estuvo en discusión la referida reforma, sobre la desaparición de las restricciones contempladas por el Estatuto de Servicio Civil a la aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública, así como que con dicho concepto, sea, "Sector Público", se generalizaron los efectos y el ámbito de aplicación de la referida Ley.

En este sentido, ese Alto Tribunal expresó lo siguiente:

" ... La apreciación e interpretación de los diversos elementos normativos, a la luz de las reglas "pro operario" y de la "norma más favorable", permiten concluir que la restricción impuesta por el Estatuto de Servicio Civil a la aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y por esta misma, únicamente a los servidores cobijados por el régimen estatutario, desapareció al entrar en vigencia la Ley Nº 6835 pues ésta, en su artículo 1º, al reformar el artículo 4º de la Ley Nº 2166 de 9 de octubre de 1957, y sus modificaciones, (...) creó una nueva escala de salarios, disponiendo que la misma "regirá para todo el Sector Público" y produjo la adición del inciso d), al artículo 12, para todos los "servidores del Sector Público", con lo que generalizó sus efectos y el ámbito de aplicación. Quiere ello decir, entonces, que al generalizarse y uniformarse el régimen retributivo, para todo el Sector Público, se dejó de lado el concepto de "Estado" para ampliarlo hacia los de "Sector Público o Administración Pública". (...). De ahí que, no estableciendo la redacción vigente de la Ley de Salarios de la Administración Pública, restricción ni condicionamiento alguno para su aplicación, al derogar la Nº 6835 cualquier disposición que se le oponga ... debe entenderse que su ámbito de aplicación ha quedado generalizado. (...)." ( SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nº 155 de las 14:40 hrs. del 10 de octubre de 1990).

De manera que, en esa línea de pensamiento se ha mantenido la tesis de que siendo que el Estado se concibe como un Patrono Único, poco importa la institución o entidad para la cual labora el servidor público, si al cabo conforman al Sector Público, para el reconocimiento de la antigüedad laboral que acumula en cualquiera de esos componentes; pues, precisamente, antes de la reforma del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, se incurrían en muchas injusticias, al no tomarse en consideración el tiempo laborado por el servidor en la anterior entidad estatal. De modo que, con esa modificación se logra fortalecer aún más el concepto de Estado Patrono Único, a que se hizo mención arriba. Así, mediante el Dictamen No. C-118 de 16 de junio de 1998, se indicó en lo conducente:

“Nos referimos a la llamada "Teoría del Estado como patrono único", y su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora para un mismo patrono que es el Estado. Tal teoría fue ampliamente desarrollada por nuestra jurisprudencia laboral en el pasado (en la que se fundamentaron aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la citada ley Nº 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Por su parte , la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho reiteradamente:

“Del principio de que el Estado es en realidad uno sólo, se deriva la conclusión de que en la relación de servicio que lo liga con sus servidores, el Estado es un mismo patrono y que no tiene importancia distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se prestó el servicio al establecer la antigüedad, servida para efectos de salario como servidor activo, o como requisito para acceder a la jubilación” (Sentencia No. 433-90 de las 15:30 horas del día 27 de abril de 1990)

En concordancia con las citas jurisprudenciales transcritas, y refiriéndose a los premios por antigüedad, Cabanellas explica que:

“El origen (…)puede ser encontrado probablemente en el beneficio que la Administración Pública otorga a los funcionarios que de ella dependen, para recompensarles la permanencia y constancia en el trabajo; se establece así un incremento en la retribución por ciertos lapsos transcurridos, bien al servicio del Estado, acumulando las tareas desempeñadas por estos mismos funcionarios en otras dependencias públicas.” Por ello, continúa sosteniendo que resulta “interesante destacar si se debe considerar la antigüedad al servicio de la empresa o la antigüedad en el empleo; y si el hecho de que, cuando el trabajador se retire por su propia voluntad y reingrese en la empresa, debe computarse, o no, al ser distinto el contrato de trabajo. Adelantamos nuestra opinión en el sentido de que, siendo el contrato de trabajo uno solo, el retiro voluntario del trabajador no lleva a que pierda los beneficios que tenga en relación con su anterior antigüedad en caso de reingreso. La posición es de la misma manera cuando la ruptura del contrato de trabajo obedece a despido, sea directo o indirecto, y se produce el reingreso (o readmisión si se quiere sutilizar) del trabajador…”

Como puede verse, la tendencia tanto jurisprudencial como doctrinaria es la de reconocer todo el tiempo laborado por el trabajador o funcionario, sin importar el lugar donde aquél labore, o haya laborado dentro del Sector Público, habida cuenta de que el

Estado es patrono único.

(…)

Dentro de ese contexto, se comprende que el espíritu del legislador al reformar el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, fue la de acabar con la injusticia de no reconocer la antigüedad acumulada por el servidor cuando se trasladaba de una institución a otra. Y, en esa medida, se explica, en concordancia con las sentencias arriba transcritas, que es dable por separado el reconocimiento del tiempo laborado anteriormente en otra entidad del Estado (tiempo pasado) cuando nos encontramos ante hipótesis como la analizada allí, para los efectos del pago de los aumentos anuales. De manera que, cada una las instituciones en que labora simultáneamente el funcionario bajo jornadas y salarios diferentes, deberá pagar lo correspondiente, sin que esto signifique que se deba reconocer también los servicios que esté prestando el servidor en la otra institución pública, pues de lo contrario, existiría un doble reconocimiento, y en consecuencia, un doble pago.”

Teniendo en cuenta el fundamento legal y el sentido del reconocimiento del tiempo laborado anteriormente en otra institución pública, es claro que en el supuesto consultado efectivamente cabe este reconocimiento, en aplicación de la teoría del Estado como patrono único. Incluso, para todos los efectos legales habría de tenerse como un cambio de plaza sin solución de continuidad, toda vez que el funcionario estaría pasando a laborar de inmediato a la Asamblea Legislativa, sin mediar ningún período cesante entre el desempeño de su anterior plaza y el puesto de asesor legislativo.

V.- Conclusiones

1.- El régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales incide sobre el derecho fundamental al trabajo y sobre la libertad profesional, de ahí que, como toda regulación que pretenda limitar o condicionar el ejercicio de un derecho fundamental, deber ser impuesta bajo las exigencias del régimen jurídico de las libertades públicas, por lo que se trata de materia reserva de ley.

2.- Para efectos del pago de un plus salarial por concepto de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, no basta con la existencia de una norma de rango legal que establezca dicha prohibición, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica.

3.- Ese pago no es un simple estímulo o plus salarial, sino la compensación en términos económicos del costo de oportunidad que tiene para el profesional no ejercer en forma liberal su profesión y por ende dejar de percibir los ingresos adicionales que podría obtener en virtud de la contratación con otros clientes.

4.- Si un funcionario goza de un permiso sin goce de salario, justamente por la suspensión temporal de la prestación de labores que genera ese permiso, ostenta la posibilidad de ocupar, durante el plazo de esa licencia, otro cargo dentro de la Administración Pública.

5.- Atendiendo a la reserva de ley que, según quedó explicado, debe existir para que el pago de un plus de esta naturaleza debe otorgarse, tenemos que independientemente de que el servidor en la institución de la cual proviene estuviera ocupando una plaza sujeta a ese régimen, si luego pasa laborar como asesor en la Asamblea Legislativa, para que pueda recibir dicho plus tendría que existir una ley expresa que así lo disponga.

6.- A quienes ocupan el puesto de asesor en la Asamblea Legislativa no les corresponde el pago del plus de prohibición por virtud de la Ley N° 8422, en tanto ese cargo no está contemplado en su numeral 14. Lo anterior, aún cuando el funcionario que ocupe uno de esos puestos de asesor provenga de otra institución que le otorgó un permiso sin goce de salario y en la cual sí ocupa una plaza que está sujeta a dicho régimen y a la cancelación de su consecuente plus salarial.

7.- En un supuesto como el que aquí nos interesa, al funcionario le asiste el derecho de que se considere que sigue trabajando para el mismo patrono –Estado- a fin de reconocer esa antigüedad para todos los efectos legales que le generan beneficios, v. gr., en orden al cómputo de anualidades o al disfrute de su periodo de vacaciones.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/msch

OJ-019-2009

PERMISO SIN GOCE DE SALARIO. RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN LIBERAL. RESERVA DE LEY. ASESORES LEGISLATIVOS. ESTADO COMO PATRONO ÚNICO. CONTINUIDAD EN LA RELACIÓN DE SERVICIO.

El Diputado José Joaquín Salazar Rojas (PAC) nos consulta si, al tenor de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422, corresponde el pago del 65% por concepto de prohibición a un funcionario que en virtud de un permiso sin goce de salario, se traslade a trabajar como asesor a la Asamblea Legislativa, proveniente de otra institución pública donde le pagaban ese extremo.

Mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-019-2009 del 20 de febrero del 2009 suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, atendimos la consulta de mérito, y luego de analizar los temas de fondo arribamos a las siguientes conclusiones: